Auto nº 1909/22 de Corte Constitucional, 7 de Diciembre de 2022

1. El 22 de febrero de 2022, la Fiscalía Seccional 81 de Caucasia presentó escrito de acusación en contra de los señores E.d.C.T.M. y M.A.F.M.[1]. Lo anterior, en razón de la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años[2], en la modalidad de concurso homogéneo sucesivo y con circunstancia de agravación punitiva[3].

2. Los hechos que dieron lugar a la acusación ocurrieron entre los días 4 y 24 de octubre de 2021, en una vivienda ubicada en la vereda La Catalina, zona rural del municipio de Caucasia. En dicha vivienda habitaban el padre de la víctima, quien por esos días se encontraba en el casco urbano del municipio en delicado estado de salud; la víctima, persona que para ese momento tenía 13 años de edad; la madrastra de la víctima, E.d.C.T.M., y el procesado, M.A.F.M., arrendatario de una de las habitaciones de la vivienda.

3. En las noches, el señor F. llamaba al celular de la señora T.. «[E]sta le decía que si quería ir por [la víctima] que fuera y el procesado iba y se [la] llevaba […] a su habitación y una vez allí [la] desnudaba y sostenían relaciones sexuales con penetración […]. || En otras ocasiones, E.d.C.T.M. despertaba a [la víctima] y le decía que fuera a la habitación de M.A.F.M., que este [la] estaba esperando y una vez en el cuarto del sindicado, este sostenía relaciones sexuales con [la víctima]»[4].

4. En concordancia con el mencionado escrito de acusación, los días 27 y 29 de octubre de 2021, el Juzgado Segundo de Control de Garantías de Caucasia realizó la legalización de la captura, la formulación de la imputación y la imposición de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en sitio de reclusión contra los procesados.

5. El 24 de febrero de 2022, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 36.2 del Código de Procedimiento Penal[5], el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia asumió el conocimiento del proceso.

6. El 12 de mayo de 2022, la apoderada judicial de la señora T. remitió al Juzgado Penal del Circuito de Caucasia una certificación suscrita por el cacique local del Cabildo Indígena Tigre Uno de Caucasia, A.A.T.Z.. En ella se lee que la señora Trejo «es miembro activo de la comunidad indígena Tigre Uno de la etnia Senú y en su calidad de indígena goza de los derechos especiales de conformidad con la Ley 89 de 1890»[6].

7. En la misma fecha, y en concordancia con lo dispuesto en la Directiva 005 de 2021, expedida por la Fiscalía General de la Nación, la mencionada autoridad indígena manifestó ante el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia «el interés y la exigencia que hace la comunidad indígena […] que sea la Jurisdicción Especial Indígena, de conformidad a lo establecido en el artículo 246 de la Constitución Política, la que investigue y sancione, según nuestros usos y costumbres, a la señora E.d.C.T.M., dada su condición de indígena de la etnia Senú»[7]. Por consiguiente, el cacique indígena solicitó que «se traslade la competencia del proceso para que ejerzamos el derecho propio sobre nuestra comunera, quien goza de fuero indígena, y es esta autoridad su juez natural»[8].

8. El 3 de agosto de 2022, el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia realizó la audiencia de formulación de acusación en contra de los acusados. En el acta respectiva, el juez dejó constancia de que la señora T. se encontraba privada de la libertad en el establecimiento carcelario y penitenciario El Pedregal, en la ciudad de Medellín; y el señor F., en las instalaciones del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de la Fiscalía Caucasia.

   Antes de dar trámite a las aclaraciones y adiciones al escrito de acusación, el juez concedió la palabra a la defensora de la señora T.. La abogada «impugn[ó] la competencia de esta judicatura de cara a establecerla en cabeza de la jurisdicción especial indígena»[9].

   En este orden, el juez manifestó:

   La judicatura luego de escuchar los argumentos de la parte acusadora y verificado que la comunidad indígena de la etnia Senú reclama el juzgamiento de la señora E.d.C.T.M., conforme memorial remitido al correo electrónico, considera que el trámite de la presente causa penal recae en la jurisdicción ordinaria, lo que le motiva apropiarse del juzgamiento.

   Ante el conflicto positivo de jurisdicción que se presenta, se ordena la remisión del proceso ante la Corte Constitucional conforme al artículo 241 numeral 11 de la Constitución, para que sea esa máxima corporación la que defina la impugnación de jurisdicciones[10].

   En la audiencia, en concordancia con el video de la actuación[11], el juez sostuvo que, en aplicación de la jurisprudencia constitucional[12], la jurisdicción ordinaria es la competente para adelantar la investigación penal contra la señora T.. Soportó esta conclusión en las siguientes cuatro razones.

   Primera, no obstante ser indígena, la acusada conocía y entendía la ilicitud de su conducta, en la medida en que convivía con el padre de la víctima —quien no era indígena— en el casco urbano del municipio de Caucasia. Esto significa, además, que para el momento de los hechos, la señora T. no residía en el Cabildo Indígena Tigre Uno, por lo que no practicaba sus usos y costumbres. Segunda, de conformidad con lo anterior, el delito no fue cometido dentro de los linderos de la comunidad indígena, sino en la zona urbana de Caucasia. Tercera, la víctima tampoco tenía la condición de indígena. Y, cuarta, el delito endilgado es especialmente grave para la sociedad mayoritaria.

9. El expediente fue radicado en la Secretaría General de esta corporación el 11 de agosto de 2022 y repartido a la magistrada sustanciadora el 11 de octubre del mismo año. El expediente fue remitido al despacho tres días después, es decir, el 14 de octubre de 2022.

1. Competencia

10. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para dirimir los conflictos de jurisdicciones, según lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución.

2. Pruebas practicadas por la Corte Constitucional

11. Mediante Auto del 2 de noviembre de 2022, el despacho de la magistrada ponente dispuso la práctica de pruebas. Específicamente, solicitó a la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior que certificara quiénes son las autoridades actuales del Cabildo Indígena Tigre Uno de Caucasia. Igualmente, pidió a esa autoridad que informara si la señora E.d.C.T. aparece en los registros censales de dicha comunidad indígena. Del mismo modo, ofició al cacique local del Cabildo Indígena Tigre Uno de Caucasia, A.T., para que respondiera algunas preguntas con el fin de establecer si el presente caso reúne los factores que activan la competencia de la jurisdicción especial indígena[13].

12. El 18 de noviembre de 2022, la Secretaría General de la Corte informó al despacho que el mencionado Auto de pruebas «fue comunicado mediante los oficios OPCJU-238-2022 y OPCJU-239-2022, del cuatro (04) de noviembre de 2022, de los que se adjunta las respectivas constancias de envío del nueve (09) de noviembre de 2022». La Secretaría aclaró que, no obstante, «vencido el término probatorio no se recibió respuesta de fondo alguna».

3. Cumplimiento de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones. Reiteración de jurisprudencia

13. En el Auto 155 de 2019, este tribunal determinó que la configuración de un conflicto de jurisdicciones depende del cumplimiento de los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo. El presupuesto subjetivo exige que la controversia sea propuesta por al menos dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones; el presupuesto objetivo, que exista un proceso judicial sobre el que recaiga la controversia, y el presupuesto normativo, que las autoridades en colisión hayan manifestado las razones constitucionales o legales por las cuales se consideran competentes o no para conocer del proceso.

14. La Sala concluye que el presente caso satisface los presupuestos indicados en precedencia. En efecto, el presupuesto subjetivo está acreditado porque el Cabildo Indígena Tigre Uno de Caucasia y el Juzgado Penal del Circuito del mismo municipio son autoridades que administran justicia y forman parte de diferentes jurisdicciones: el primero, de la jurisdicción ordinaria y el segundo, de la jurisdicción especial indígena. Además, de acuerdo con los antecedentes de la presente decisión, mientras el citado cabildo reclamó la competencia para continuar con el proceso mediante un escrito dirigido al Juzgado Penal del Circuito de Caucasia el 12 de mayo de 2022, esta última autoridad lo hizo en la audiencia de formulación de acusación celebrada el 3 de agosto de ese año.

15. Por su parte, el presupuesto objetivo también se encuentra cumplido. El conflicto de jurisdicciones versa sobre la competencia para continuar con el proceso penal adelantado contra la señora E.d.C.T.M., por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en la modalidad de concurso homogéneo sucesivo y con circunstancia de agravación punitiva[14].

16. Igualmente, la Sala constata que el caso sub judice también satisface el presupuesto normativo. Tanto el Cabildo Indígena Tigre Uno y el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia precisaron los argumentos de índole constitucional y jurisprudencial en los que soportan sus decisiones de reclamar la competencia. El Cabildo Indígena Tigre Uno invocó la aplicación del artículo 246 de la Constitución, el cual determina que «[l]as autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial», y de la Directiva 005 de 2021, expedida por la Fiscalía General de la Nación. De otro lado, el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia hizo alusión a los criterios desarrollados por la jurisprudencia constitucional que permiten la activación del fuero indígena.

17. Comoquiera que los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones se encuentran cumplidos, la Corte resolverá el conflicto positivo de jurisdicciones entre el Cabildo Indígena Tigre Uno y el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia. Para ello, se referirá a la jurisprudencia que aborda el alcance de la jurisdicción especial indígena y las exigencias para la configuración del fuero indígena. Luego resolverá el caso concreto.

4. La jurisdicción especial indígena y los criterios para el reconocimiento del fuero indígena. Reiteración de jurisprudencia

18. Como ya se indicó, el artículo 246 de la Carta dispone que «[l]as autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial». Este precepto aclara que dichas funciones deberán ejercerse «de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República». Así mismo, la norma determina que «[l]a ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional».

19. Con fundamento en la anterior disposición, esta corporación ha concluido que la Constitución reconoce la existencia de la jurisdicción especial indígena. De acuerdo con la jurisprudencia, dicha norma contiene los cuatro elementos centrales de esa jurisdicción, a saber[15]: i) «la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas», ii) «la potestad de estos de establecer normas y procedimientos propios», iii) «la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley» y iv) «la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional».

20. El reconocimiento de la jurisdicción especial indígena activa el derecho de los miembros de las comunidades indígenas «a ser juzgado por las autoridades, normas y procedimientos propios»[16]. Este derecho de naturaleza fundamental se conoce como fuero indígena. Aunque la finalidad del fuero consiste en «proteger la conciencia étnica del individuo», el derecho también opera «como una garantía para las comunidades indígenas pues protege la diversidad cultural y valorativa»[17].

21. En la Sentencia T-617 de 2010, la Corte sistematizó los factores que activan la competencia de la jurisdicción especial indígena. Estos factores, los cuales han sido ampliamente acogidos en la jurisprudencia posterior[18], son cuatro: el factor personal, el factor territorial, el factor objetivo y el factor institucional u orgánico.

22. El factor personal «hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena»[19]. Según este factor, en principio, «[c]uando un indígena incurra en una conducta calificada como delito por la ley penal (o socialmente nociva dentro de una cultura indígena) en el ámbito territorial de la comunidad indígena a la cual pertenece, las autoridades tradicionales de la misma tendrán competencia para conocer el asunto»[20].

23. Por su parte, el factor territorial exige que «la conducta tenga ocurrencia dentro del territorio de una comunidad indígena»[21]. Dado que este factor tiene una dimensión geográfica, pero también cultural, sus efectos son expansivos. Esto significa que podrían «tenerse como amparadas por el fuero conductas ocurridas por fuera de ese ámbito geográfico, pero en condiciones que permitan referirla al mismo»[22]. En otras palabras «cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas»[23].

24. De otro lado, el factor objetivo «alude a la naturaleza del bien jurídico tutelado, la pertenencia o no de su titular a la comunidad indígena vinculada a la controversia, así como el interés que sobre el mismo tendría dicha comunidad y la sociedad mayoritaria»[24].

    La adecuada interpretación de este factor sugiere tener en cuenta las siguientes subreglas[25]: i) «si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena»; ii) «si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria»; iii) «si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo “no determina una solución específica”» y iv) «cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena». En este caso, será «necesario efectuar un análisis “más detallado” sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima».

    En relación con el factor objetivo, es preciso considerar que «[n]o es posible establecer reglas abstractas que le asignen el conocimiento de ciertos tipos penales» a la jurisdicción ordinaria o a la jurisdicción especial indígena[26]. si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena porque «no hay conductas delictivas que solo se puedan cometer por miembros de la sociedad mayoritaria o por determinada comunidad étnica»[27]. Así mismo, se ha de tener en cuenta que, para la acreditación de este factor, las comunidades indígenas deberán explicar su interpretación sobre la nocividad de la conducta investigada[28].

25. Finalmente, el factor institucional u orgánico tiene que ver con la existencia de «un andamiaje institucional que permita el juzgamiento del sujeto bajo sus propios usos y costumbres»[29]. Es decir, el factor institucional demanda «la existencia de autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir […] cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y […] un concepto genérico de nocividad social»[30].

    Esta institucionalidad debe, además, permitir i) la protección del derecho al debido proceso de la persona investigada y, específicamente, de su derecho de defensa[31] y del principio de legalidad, el cual, en el caso de las comunidades indígenas, se traduce en «la exigencia de predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades indígenas»[32]; ii) «la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados»[33] y iii) en los casos de hechos de gran nocividad social, la sanción de la conducta, esto es, la garantía de que el proceso no concluirá con impunidad[34].

    Sin embargo, el factor institucional u orgánico no puede interpretarse como una exigencia dirigida a las comunidades indígenas para que tengan instituciones idénticas a las existentes en la sociedad mayoritaria[35]. En esta medida, la verificación del cumplimiento de este factor debe ser cuidadosa con el respeto por el pluralismo jurídico, la autonomía de las comunidades indígenas y la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana[36].

26. Para concluir este apartado, se ha de reiterar que los factores que activan la competencia de la jurisdicción especial indígena deben ser valorados de forma ponderada y razonable y de acuerdo con las circunstancias de cada caso[37]. El incumplimiento de uno de esos factores «no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional»[38]. En estos eventos, «[e]l juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas»[39], así como «el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena»[40].

5. Estudio del caso concreto

27. Pasa la Corte a determinar si en el presente caso se encuentran acreditados los factores que permiten la activación de la jurisdicción especial indígena.

    5.1 Factor personal

28. La Sala Plena constata que el factor personal se cumple. Según la certificación expedida por el cacique local del Cabildo Indígena Tigre Uno de Caucasia, A.T., la señora Trejo «es miembro activo de la comunidad indígena Tigre Uno de la etnia Senú y en su calidad de indígena goza de los derechos especiales de conformidad con la Ley 89 de 1890»[41]. Esta certificación fue remitida el 12 de mayo de 2022 al Juzgado Penal del Circuito de Caucasia, por la apoderada judicial de la señora T..

29. Por tanto, la Corte concluye que el factor personal se encuentra satisfecho.

    5.2 Factor territorial

30. Esta corporación considera que no está acreditado el cumplimiento del factor territorial. Los hechos objeto de investigación penal sucedieron fuera del territorio de la comunidad indígena Tigre Uno de la etnia Senú y tampoco tuvieron lugar dentro de su espacio vital.

    5.2.1 Los hechos objeto de investigación penal sucedieron fuera del territorio de la comunidad indígena que reclama la competencia

31. En concordancia con el escrito de acusación presentado el 22 de febrero de 2022 por la Fiscalía Seccional 81 de Caucasia, los hechos sucedieron en una vivienda ubicada en la vereda La Catalina, zona rural del municipio de Caucasia. En dicha vivienda habitaban el padre de la víctima, la víctima, la señora T. y el señor F.. Esta vivienda no se encuentra dentro del territorio de la comunidad indígena Tigre Uno de la etnia Senú.

32. La Sala llega a esa conclusión luego de escuchar la grabación de la ya mencionada audiencia de formulación de acusación. En ella, con el fin de abogar por la competencia de la jurisdicción indígena para continuar con el proceso penal, la defensora de confianza de la señora T. señaló que, aunque el presente caso no cumple el factor territorial, de ello no se sigue que la jurisdicción ordinaria sea la competente para continuar el proceso penal. En concreto, la abogada precisó: «no solo se puede considerar como factor de competencia el territorial, esto es, que los hechos hayan ocurrido en un resguardo indígena»[42].

33. Por su parte, y para defender la competencia de la jurisdicción ordinaria, el Fiscal Seccional 81 de Caucasia argumentó que «aquí lo único que está demostrado es que esta persona [se refiere a la señora Trejo] no vivía en una comunidad indígena en la época de los hechos; que los hechos no sucedieron en territorio de un resguardo indígena»[43].

34. De igual modo, el representante de la víctima afirmó que el factor territorial no se cumple, pues los hechos objeto de investigación penal sucedieron fuera del territorio de la comunidad indígena Tigre Uno de la etnia Senú[44].

35. En la misma línea argumentativa de la Fiscalía y el representante de la víctima, el juez penal del circuito de Caucasia precisó que «los hechos no ocurrieron en un territorio indígena»[45]. En este orden, agregó: «esta ciudadana, al parecer, […] ya no residía para aquel momento en la comunidad que reclama su juzgamiento. […] De ahí que no se cumpla con ese requerimiento de que la conducta se haya cometido en uno de los territorios indígenas»[46].

    5.2.2 Los hechos objeto de investigación penal no sucedieron en el espacio vital de la comunidad indígena que reclama la competencia

36. No está demostrado que la conducta reprochada haya tenido lugar en el espacio vital de la comunidad indígena que reclama la competencia. Esto es así, al menos por dos motivos.

37. En primer lugar, mediante Auto del 2 de noviembre de 2022, la magistrada ponente pidió al cacique local del Cabildo Indígena Tigre Uno de Caucasia que explicara las razones por las que, «aunque i) los hechos que dieron lugar a la investigación penal […] no ocurrieron en el territorio del Cabildo Indígena Tigre Uno de Caucasia, […] y iii) la […] señora T. no reside en el territorio de la comunidad indígena, dicho delito debe ser conocido, investigado y sancionado por el Cabildo». Igualmente, le solicitó que señalara si el mencionado cabildo «desarrolla algún tipo de actividad cultural, religiosa o de otra índole en el lugar en el que ocurrieron los hechos». No obstante, según se ha advertido en páginas anteriores, el cacique local del Cabildo Indígena Tigre Uno de Caucasia se abstuvo de responder el citado auto de pruebas.

38. Ahora bien, en segundo lugar, de conformidad con la información que reposa en los archivos digitales de la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), el pueblo S. «se localiza en los resguardos de San Andrés de Sotavento, departamento de Córdoba, y en El Volao, en el Urabá antioqueño. Hay numerosos asentamientos, parcialidades y propietarios individuales en Córdoba, S., Antioquia y Chocó. La mayor parte de la población habita en el resguardo de San Andrés de Sotavento»[47]. En este sentido, «el pueblo S. se concentra en el departamento de Córdoba, en donde habita el 61,6% de la población (143.457 personas). Le sigue H. con el 34,7% (80.830 personas) y Antioquia con el 2,8% (6.594 personas)»[48].

39. En concordancia con el informe elaborado por la Oficina de las Naciones Unidas para la Coordinación de Asuntos Humanitarios (OCHA, por sus siglas en inglés) y la Organización Indígena de Antioquia, en el municipio de Caucasia habitan 216 familias indígenas de la etnia Senú, distribuidas en cinco comunidades: El Pando, El Tigre Uno, El Tigre Dos, El Delirio y La Jagua[49]. Todas ellas se encuentran ubicadas en el corregimiento El Pando de esa localidad[50].

40. De otro lado, de acuerdo con la información disponible en la página web oficial de la Gobernación de Antioquia, la vereda La Catalina del municipio de Caucasia —lugar en el que se halla la vivienda en la que ocurrieron los hechos— forma parte del corregimiento llamado Cacerí[51]. Los corregimientos El Pando y Cacerí son colindantes[52].

41. Los datos anteriores demuestran la presencia del pueblo Senú en el municipio de Caucasia y la cercanía geográfica que existe entre el lugar en el que sucedieron los hechos y el territorio de ese pueblo.

42. Sin embargo, tales datos no permiten inferir que la conducta materia del proceso penal pueda ser «culturalmente […] remitid[a] al espacio vital»[53] del pueblo Senú. Menos aún al espacio vital del Cabildo Indígena Tigre Uno. En efecto, no está probado que el citado pueblo desarrolle alguna actividad de cualquier naturaleza en la vereda La C. o que esta tenga un valor cultural o de otra índole para el Cabildo Indígena Tigre Uno, las 216 familias indígenas del pueblo Senú que habitan en Caucasia o para el conjunto de esa etnia.

43. En consecuencia, la Corte concluye que no está acreditado el cumplimiento del factor territorial.

    5.3 Factor objetivo

44. La Sala encuentra que el factor objetivo tampoco se cumple. Según la información que obra en el expediente, no está demostrado que los hechos objeto del proceso penal sean importantes para ese cabildo. Por otra parte, el delito investigado es especialmente grave para la sociedad mayoritaria.

    5.3.1 No está demostrado que los hechos objeto del proceso penal sean importantes o de interés para la comunidad indígena que reclama la competencia

45. Con el propósito de determinar la interpretación de la comunidad indígena sobre la nocividad de la conducta investigada, mediante Auto del 2 de noviembre de 2022, el despacho de la magistrada ponente pidió al cacique local del Cabildo Indígena Tigre Uno de Caucasia que respondiera las siguientes preguntas: i) «¿Cuál es la sanción que impone el Cabildo Indígena Tigre Uno de Caucasia a uno de sus comuneros por la conducta de acceso carnal abusivo con menor de catorce años?»; ii) «¿Los hechos que dieron origen a la investigación penal adelantada […] por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años son graves?» y iii) «¿El nivel de gravedad de la conducta es el mismo cuando la víctima no es indígena, como ocurre en el presente caso?».

46. Como ya se ha dicho en otros apartes de esta providencia, la aludida autoridad indígena se abstuvo de remitir la información solicitada a la Corte. En este punto se ha de recordar que «cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades»[54].

47. El deber aludido adquiere mayor relevancia cuando, como ocurre en el presente caso, la víctima del delito es una niña. Sobre el particular, la Sala ha advertido que, «debido a las situaciones de discriminación que han afrontado históricamente, las mujeres son titulares de una especial protección que fundamenta la obligación de debida diligencia en la prevención de la violencia de género»[55]. Esta obligación de prevención se encuentra reconocida en los artículos 13 de la Constitución y 7, 8 y 9 de la Convención Belem do Pará, así como en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW)[56].

48. En suma, dado que la comunidad indígena no demostró cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados y que en el expediente no reposa información al respecto[57], la Sala considera que no está demostrado que los hechos objeto del proceso penal sean importantes o de interés para el Cabildo Indígena Tigre Uno de Caucasia. Aquí se ha de recordar que, en concordancia con la jurisprudencia constitucional, «si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria»[58].

    5.3.2 El delito investigado es especialmente grave para la sociedad mayoritaria

49. El delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años es especialmente nocivo para la sociedad mayoritaria. En ejercicio de la competencia estatuida en el artículo 241.11 de la Constitución, esta materia ha sido abordada por la Corte en varios autos[59]. En el Auto 644 de 2022, esta corporación precisó las «razones esenciales» en virtud de las cuales los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales de los menores de edad son especialmente lesivos para la sociedad mayoritaria.

50. En el citado auto, la Sala precisó:

    [A]l amparo de la Constitución Política, las conductas que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales de los menores de edad constituyen delitos catalogados como de especial gravedad. Esto, en consideración de por lo menos cuatro razones esenciales: (i) por las implicaciones y perjuicios que este tipo de actos atroces acarrean sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes; (ii) por tratarse de sujetos titulares de especial protección constitucional; (iii) por el claro quebrantamiento del principio de interés superior de los menores de edad y el mandato constitucional de prevalencia de sus garantías; y también (iv) porque el Estado está obligado a prevenir y erradicar, con debida diligencia, cualquier forma de agresión sexual, más aún si la misma es una manifestación de violencia de género.

51. Del mismo modo, en los Autos 1139 de 2022 y 750 de 2021, este tribunal destacó que el reconocimiento del interés superior del menor de edad implica que «cuando un niño o una niña sea víctima de delitos sexuales, las autoridades jurisdiccionales que judicializan la correspondiente conducta deben “ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual”[60]»[61].

52. Con fundamento en los argumentos expuestos, la Sala Plena considera que el factor objetivo tampoco se cumple.

53. Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia, la especial nocividad de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales de los menores de edad exige un examen más riguroso de la satisfacción del factor orgánico. Esto, «para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima»[62]. Pasa la Corte a analizar el cumplimiento del factor institucional u orgánico desde la perspectiva anunciada.

    5.4 Factor institucional u orgánico

54. No está demostrado que en el Cabildo Indígena Tigre Uno de Caucasia exista «un andamiaje institucional que permita el juzgamiento del sujeto bajo sus propios usos y costumbres»[63]. De otro lado, la presunta víctima del delito no forma parte de la comunidad indígena y se desconoce si la comunidad indígena cuenta con mecanismos de reparación y protección a favor de las víctimas de violencia sexual.

    5.4.1 La comunidad indígena no cuenta con un andamiaje institucional que permita el juzgamiento del sujeto bajo sus propios usos y costumbres

55. En efecto, en razón de la falta de respuesta al auto de pruebas dictado por la magistrada ponente el 2 de noviembre de 2022, la Corte desconoce i) las instituciones de dicho cabildo que permitirían la investigación, juzgamiento y sanción de la señora Trejo, de acuerdo con sus usos y costumbres; ii) el procedimiento que aplica el cabildo para la investigación, juzgamiento y sanción de la conducta de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y iii) la sanción imponible en casos como el presente.

56. Adicionalmente, la Sala observa que, en relación con la institucionalidad de la comunidad indígena que reclama la competencia, en el expediente no obra información sobre la manera en que aquella protegería «los contenidos mínimos»[64] del derecho al debido proceso de la señora T. y los derechos de la presunta víctima a la verdad y a la reparación. El último punto será analizado con más detenimiento en los siguientes apartados.

    5.4.2 La presunta víctima del delito investigado no forma parte de la comunidad indígena que reclama la competencia

57. La presunta víctima del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en la modalidad de concurso homogéneo sucesivo y con circunstancia de agravación punitiva, no forma parte del Cabildo Indígena Tigre Uno ni de la etnia Senú. Así lo manifestaron el F.S. 81 de Caucasia y el representante de la víctima en la audiencia de acusación[65]. Esta información fue resaltada en la misma oportunidad por el juez penal del circuito de Caucasia[66].

58. Para terminar este análisis, no sobra destacar que la defensora de confianza de la señora T. y el cacique local del Cabildo Indígena Tigre Uno de Caucasia, A.T., no probaron que la presunta víctima fuera integrante de ese cabildo.

    5.4.3 La comunidad indígena no cuenta con mecanismos de reparación y protección a favor de las víctimas de violencia sexual

59. Ahora bien, en el Auto 636 de 2022, la Sala explicó que cuando la presunta víctima del delito es un sujeto de especial protección, como ocurre en el presente caso, «la verificación sobre la vigencia del elemento institucional debe ser más exigente[67]. Es pertinente afirmar que las niñas tienen una protección constitucional y legal reforzada respecto de los delitos de violencia sexual. Esto ocurre no solo debido a su corta edad sino también en consideración a su género»[68].

60. En el asunto de la referencia, el tribunal observa que no se encuentra demostrado que el Cabildo Indígena Tigre Uno de Caucasia disponga de medidas específicas de protección y reparación para las niñas víctimas de delitos sexuales. Al respecto, se reitera que, «[c]uando se trata de violencia sexual ejercida contra niños, niñas y adolescentes, tanto el estándar constitucional como el derecho internacional de los derechos humanos exigen un enfoque diferencial[69]. Eso significa medidas especiales de repudio, sanción y, sobre todo, reparación, rehabilitación y protección para la presunta víctima[70]»[71].

61. Por las razones expuestas, la Sala concluye que el factor institucional u orgánico no se encuentra satisfecho.

62. Para terminar, se ha de resaltar que el examen sobre los factores que activan la jurisdicción especial indígena responde a las reglas jurisprudenciales fijadas por esta corporación. En este orden, dicho examen ha seguido de cerca los autos que han resuelto conflictos de jurisdicciones cuando en el proceso penal correspondiente se investiga la comisión de un delito sexual contra un menor de catorce años. Así, por ejemplo, en los Autos 029, 311, 636 y 644 de 2022 y 750 de 2021, la Corte decidió remitir a la jurisdicción ordinaria el conocimiento del proceso penal, al constatar que no se demostró que el caso cumpliera los factores desarrollados en precedencia.

    5.6 Ponderación de los factores

63. En el Auto 029 de 2022, la Corte recordó que «el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el ‘peso en abstracto’ de la autonomía indígena»[72]. Esto significa que «la restricción del derecho al fuero indígena y la autonomía jurisdiccional de los pueblos indígenas solo es constitucionalmente válida “si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria”[73]»[74].

64. El asunto sub judice solo cumple el factor personal. Es decir, no está acreditado el cumplimiento de los factores territorial, objetivo e institucional. En consecuencia, «la afectación del derecho a la autonomía jurisdiccional de la comunidad que reclama el conocimiento del caso es moderada»[75]. Esto es así porque i) los hechos objeto de investigación penal sucedieron fuera del territorio del Cabildo Indígena Tigre Uno de la etnia Senú; ii) tales hechos tampoco tuvieron lugar dentro del espacio vital de esa comunidad; iii) la presunta víctima no forma parte del citado cabildo; iv) no está demostrado que los hechos sean importantes o de interés para la referida comunidad indígena; v) el delito investigado es especialmente grave para la sociedad mayoritaria y vi) no se probó que exista un andamiaje institucional al interior del cabildo que permita la investigación, juzgamiento y sanción de la señora Trejo, bajo sus propios usos y costumbres, y que proteja los derechos de la presunta víctima de violencia sexual. La última cuestión «cobra particular relevancia en este caso debido a que se encuentran involucrados los derechos prevalentes de los niños y la protección de la mujer contras las diversas formas de la violencia de género»[76].

65. Por consiguiente, la Sala declarará que corresponde al Juzgado Penal del Circuito de Caucasia la competencia para continuar con el proceso penal adelantado contra la señora T., por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en la modalidad de concurso homogéneo sucesivo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,