Auto nº 063/23 de Corte Constitucional, 26 de Enero de 2023

1.1. Hechos

1. El 27 de junio del 2020, dos escuadras de soldados (Equipo B y A) del Batallón de Operaciones Terrestres BATOT No. 11 de la Compañía DAGA 2 estaban cumpliendo la orden de operaciones No. 6 “Junín”, cuyo objetivo era llegar a un punto de observación para vigilar movimientos sospechosos y corroborar información de inteligencia militar relacionada con la posible presencia en la zona de miembros del Ejército Nacional de Liberación (en adelante ELN)[1]. Aproximadamente a las 10:00 a.m., en el Caño Totuma, ubicado en la vía Aserrío-San J. a la altura de la vereda Filo Guamo del corregimiento Aserrío del municipio de Teorama (Catatumbo, Norte de Santander), el cabo primero H.A.H.M., al mando del Equipo B, presuntamente le disparó y mató a S.J.D.[2]. Según el relato rendido por los militares que participaron en la operación, el señor S.J.D. se encontraba armado y habría disparado en dirección al lugar en el que se encontraban cubiertos los militares, razón por la cual el cabo primero H.A.H.M. accionó su arma. Luego de lo sucedido, presuntamente por órdenes del cabo primero H.M., el pelotón se replegó hacia un monte cercano para evitar una posible emboscada[3].

2. Según el informe pericial de necropsia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el señor S.J.D. murió por causa de un trauma vascular ocasionado por dos impactos de arma de fuego, uno en el tórax y otro en el antebrazo izquierdo[4].

3. Con posterioridad a los disparos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 95 de la Constitución, miembros de la Asociación Campesina del Catatumbo (ASCAMCAT) y del Comité de Integración Social de Catatumbo (CISCA) realizaron un “cerco humanitario” y, hacia las 4:00 p.m. del 27 de junio de 2020, capturaron a seis soldados, integrantes del Equipo A y del Equipo B de la Compañía DAGA 2[5]. En efecto, consideraron que esos militares eran los “presuntos autores materiales del homicidio del joven campesino SALVADOR J.D., quien era afiliado a la Junta de Acción Comunal de la vereda Filo Guamo” (negrillas del texto original)[6]. Asimismo, los campesinos de la zona solicitaron el acompañamiento de varias autoridades municipales y de policía “para facilitar la entrega de los 6 militares, la verificación al lugar de los hechos y [la] entrega del cadáver a la comisión de la Fiscalía General de la Nación”[7].

4. Según la Policía Judicial de la Fiscalía General de la Nación, la región en la que ocurrieron los hechos investigados está ubicada en el Catatumbo que es una zona de alta peligrosidad debido a la presencia de varios grupos al margen de la ley, especialmente del ELN y del Ejército Popular de Liberación (EPL). Esas organizaciones delincuenciales se disputan el control territorial de la zona y el manejo de negocios criminales como la producción y comercialización de drogas ilícitas o el hurto de crudo al oleoducto Caño Limón-Coveñas[8].

5. Durante el interrogatorio que le realizó la Policía Judicial de la Fiscalía General de la Nación, el cabo primero H.M. manifestó “haber participado en los hechos y ser quien disparó su arma de fuego en el lugar y fecha de los hechos”[9]. Así también lo corroboraron los otros soldados de la compañía DAGA que estaban presentes en el lugar de los hechos[10]. Además, según lo dicho por el cabo primero H.M. y por el soldado R.G.B., el señor S.J.D. fue dado de baja durante un intercambio de disparos en una zona de alta peligrosidad. En efecto, ambos militares manifestaron que vieron que el señor S.J.D. estaba armado y que disparó hacia la tropa en compañía de otro sujeto que también portaba un arma de fuego y fue en esas circunstancias en las que el cabo primero ultimó al occiso[11]. Los demás soldados presentes señalaron que oyeron varios disparos, pero no alcanzaron a ver a esas dos personas ni si estaban armadas[12].

6. Adicionalmente, en el expediente obra una declaración de L.A.C.L., desmovilizado del ELN según la cual S.J.D. era alias P., uno de los militantes del Frente H.G. de ese grupo armado[13]. Asimismo, obra la declaración jurada de otro desmovilizado del ELN: W.A.C.M., padre del señor C.L., quien manifestó conocer a alias P. desde el 2018 y haber sido contactado por miembros del Ejército Nacional para que contara lo que sabía sobre esa persona. Al respecto, el señor C. manifestó lo siguiente:

   “bueno hoy estoy aquí porque tengo la voluntad de colaborarles en el sentido de aportar información y la verdad sea dicha los muchachos del Ejercito del Batallón me enviaron a mi celular la foto de alias P. y me preguntaron que si yo conocía a esa persona y yo les dije que sí lo conocía (…) entonces ellos me dijeron que si podía colaborarles en decir lo que sabía con respecto a ese man y ya yo les dije que le colaboraba que sentía la voluntad de colaborarles porque yo si sabía quién era el man”[14].

7. Frente a la pregunta de la Fiscalía sobre qué le dijeron las personas del Ejército Nacional, el señor W.C. manifestó lo siguiente:

   “El día 27 de junio de 2020 eran entre las 9:00 p.m. y las 10:00 p.m. a mí me llamaron no se identificaron solo me dijeron que eran del ejército pero no me dieron nombres que necesitan hablar conmigo y lo les dije que vinieran al hotel donde yo me estoy hospedando (…) en compañía de mi hijo y de mi yerno W., ese mismo como a las 4:00 p.m., me enviaron a mi celular la foto de alias P., ahí me preguntaron que si yo lo conocía y les respondí que me dejaran ver bien la foto para reconocerlo y de ahí junto con mi Hijo L. y mi yerno W. lo reconocimos, yo no lo tenía bien presente los que lo reconocieron bien fue mi hijo L. y mi yerno W., a mí se me parecía ese man era a alias C. que es un guerrillero que tiene alias F. y es un francotirador, ya me quedé mirando la foto un rato y se la envié a mi yerno W.(.…) y le pregunté si ese man era alias P. fue cuando me dijo que si era perica”[15].

8. Por su parte, en la declaración jurada que rindió ante la Fiscal Sexta Local de Vida e Integridad Personal de Cúcuta, el señor S.J.P., padre de la presunta víctima, afirmó que el 27 de junio de 2020 su hijo lo recogió en moto para ir a hacer mercado. En el trayecto, se detuvieron en la carretera y su hijo bajó al caño T. a orinar. En ese momento, el señor J.P. oyó unos disparos, corrió a ver lo que había sucedido y vio que su hijo estaba herido y que pedía auxilio[16]. En este mismo sentido, la compañera permanente, la madre, dos de los hermanos y una vecina de la víctima manifestaron, bajo la gravedad del juramento, que el día en el que ocurrieron los hechos bajo investigación, el señor S.J.D. salió de su casa para recoger a su padre e ir a hacer mercado en el corregimiento de Aserrío[17].

9. Adicionalmente, según el perfil realizado por la Policía Judicial, el señor S.J.D. era un agricultor dedicado al cultivo de alimentos y de hoja de coca, no registraba antecedentes penales, no tenía vínculos con grupos al margen de la ley y tenía la calidad de líder social en la medida en la que hacía parte de la Junta de Acción Comunal de la vereda Filo Guamo desde hace 14 años. Al respecto, según los testimonios dados por sus familiares y una de sus vecinas, el señor S.J.D. “jamás usó armas de fuego porque no le gustaban” [18], siempre vivió en la vereda Filo Guamo y nunca hizo parte de un grupo armado[19]. Además, ante el inspector de Policía de Teorema, el presidente de la Junta de Acción Comunal de la vereda Filo Guamo afirmó que el señor S.J.D. era miembro de ese organismo comunal y no pertenecía a ningún grupo armado[20]. De manera similar, la personera municipal de Teorama certificó que el señor S.J.D. “hacía parte de la junta de acción comunal de la vereda Filo Guamo” y en su “despacho no reposa queja o denuncia por relación con vínculos al margen de la ley”[21].

10. El 13 de abril de 2021, la Procuraduría Doscientos Ochenta y Tres en lo Judicial Penal I emitió un concepto, dirigido a la Fiscalía Sexta de Vida e Integridad Personal Local de Vida e Integridad Personal de Cúcuta, en el cual manifestó que la investigación de la muerte del señor S.J.D. le correspondía a la jurisdicción penal ordinaria de conformidad con lo dispuesto en la sentencia C-358 de 1997 y en la sentencia del 14 de abril de 2020 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Así, incluso si los hechos investigados habían presuntamente sido cometidos por miembros de la fuerza pública que estaban ejerciendo sus funciones, lo cierto es que existían dudas sobre quién era realmente la persona dada de baja y sobre si la misma era o no integrante de un grupo al margen de la ley[22]. De ahí que no era clara la existencia de un nexo de causalidad entre la conducta desplegada y la actividad militar. Por lo tanto, la investigación no podía adelantarse por la jurisdicción penal militar[23].

11. Por medio del auto del 21 de junio de 2022, el Juzgado Ochenta y Seis de Instrucción Militar de Cúcuta decidió proponer conflicto positivo de competencia ante la Fiscalía Local 06 de Vida e Integridad Personal de Cúcuta. Además, ordenó remitir copia de su providencia a la Fiscalía 22 de Vida e Integridad Personal de Norte de Santander para que, en caso de no compartir la posición del despacho, dicha autoridad enviara el expediente ante la Corte Constitucional con el fin de que se dirimiera la controversia[24].

12. Para justificar la competencia de la justicia penal militar para conocer del caso analizado, el Juzgado Ochenta y Seis de Instrucción Militar de Cúcuta se basó en lo dispuesto en el artículo 221 de la Constitución y en la Sentencia C-358 de 1997 según los cuales la justicia castrense se aplica a los delitos derivados de actuaciones del servicio perpetradas por militares activos. Además, formuló los siguientes argumentos. Primero, a partir de las pruebas obrantes en el expediente, en el caso de la referencia se acreditó el cumplimiento del factor subjetivo, pues el señor H.A.H.M. ostenta la calidad de miembro activo del Ejercito Nacional. Segundo, también se acreditó el cumplimiento del factor funcional porque, cuando se produjo la muerte del señor S.J.D., la tropa bajo el mando del cabo primero H.M. estaba cumpliendo una orden de operaciones militares en una zona “de alta peligrosidad debido a la presencia de grupos ilegales armados”[25]. Desde esa perspectiva, la muerte que se investiga se produjo en un acto del servicio. Adicionalmente, el Juzgado Ochenta y Seis de Instrucción Militar de Cúcuta adujo que la conducta investigada “tuvo una relación directa y próxima con el servicio”[26] porque, por un lado, según una de las declaraciones juradas que obran en el expediente, la persona dada de baja era integrante del ELN. Por otro lado, estaba probado que:

    “el C.P.H.M. (…) se dirigió a las coordenadas en la vereda Filo Guamo (…) con el fin de confirmar o desvirtuar información sobre la presencia de miembros del ELN en el sector. [S]iendo aproximadamente las 10:00 horas la tropa observa un sujeto armado quien al cabo de unos minutos dispara hacia la posición de los uniformados, ocasionando la reacción inmediata del C.P.H.M. quien dispara su arma de dotación y ordena a sus hombres no disparar ya que algunos se encontraban sin cubierta y protección”[27].

13. Por lo tanto, el Juzgado Ochenta y Seis de Instrucción Militar de Cúcuta concluyó que “los hechos que se investigan (…) tienen una relación directa y próxima con el servicio y la misión militar contenida en la Constitución Nacional”[28].

14. Por el contrario, a través de oficio del 19 de septiembre de 2022, la Fiscalía Veintidós Seccional de Norte de Santander Unidad de Vida e Integridad Personal consideró que la justicia ordinaria era la competente para conocer del caso de la referencia. Al respecto, esa autoridad manifestó que las pruebas obrantes en el expediente indican que las personas bajo investigación “serían eran miembros activos del Ejército Nacional”[29]. No obstante, en el caso analizado, todo indica que no existió un nexo entre las funciones de los militares y el presunto homicidio que cometieron. Al respecto, la Fiscalía Veintidós Seccional de Norte de Santander Unidad de Vida e Integridad Personal afirmó que todo indica que “no existía una amenaza cierta o por lo menos confiable” de que el señor S.J.D.:

    “pretendiera perturbar la integridad y la vida de los policías [sic], no siendo evidente que hubiera existido un riesgo inminente para que éstos hubieran impulsado o merecido el uso de las armas de dotación bajo estándares de necesidad y proporcionalidad, pues pudieron acudir a otros mecanismos antes de acudir a usar sus armas de dotación, constituyendo por ello un comportamiento totalmente diferente a los imperativos constitucionales y legales”[30].

15. En esas circunstancias, para esa autoridad no se puede “evidenciar con absoluta claridad el cumplimiento del requisito funcional de la existencia de un nexo próximo y directo entre la conducta punible y el servicio prestado por la fuerza pública”[31]. De ahí que, en el caso concreto, la competencia recae en la Fiscalía General de la Nación debido a que, según las subreglas constitucionales consagradas en las sentencias C-358 de 1997, SU-1184 de 2001, C-084 de 2016 y SU-190 de 2021: (i) “no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar dentro del derecho penal militar”[32]; (ii) “para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entré él y la actividad del servicio”[33]; (iii) las “prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes”[34] y, finalmente, (iv) un juez que dirime un conflicto de jurisdicciones sólo le puede asignar la competencia a la justicia penal militar cuando “no existe asomo de duda” de que existe una relación directa entre la comisión del hecho y el servicio[35].

16. Por las razones antes expuestas, la Fiscalía Veintidós Seccional de Norte de Santander Unidad de Vida e Integridad Personal concluyó que ella es la autoridad competente para investigar el presunto homicidio cometido, en los términos del artículo 103 del Código Penal. De ahí que, por medio de la providencia del 19 de septiembre de 2022, ordenó remitir el expediente de la referencia a la Corte Constitucional para dirimir la controversia.

17. Según la constancia de la Secretaría General de la Corte Constitucional, el 11 de octubre de 2022, el expediente de la referencia fue repartido al despacho de la magistrada N.Á.C.[36].

2.1. Competencia

18. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos entre jurisdicciones de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

    2.2. Delimitación del asunto objeto de revisión y metodología de revisión

19. La Sala Plena debe resolver la controversia suscitada entre la Fiscalía Veintidós Seccional de Norte de Santander Unidad de Vida e Integridad Personal y el Juzgado Ochenta y Seis de Instrucción Penal Militar de Cúcuta para conocer de la investigación criminal de la muerte del señor S.J.D., ocurrida el 27 de junio de 2020 en la vereda Filo Guamo del corregimiento Aserrío del municipio de Teorama (Catatumbo, Norte de Santander).

20. Para ello, la Sala Plena seguirá la siguiente metodología. En primer lugar, luego de referirse a los presupuestos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que se configure un conflicto positivo de competencia, la Sala explicará los motivos por los cuales estima que, en el caso de la referencia, se cumplen dichos presupuestos. En segundo lugar, la Sala se referirá a la jurisdicción penal militar y a los presupuestos para el reconocimiento del fuero penal militar. En tercer lugar, de conformidad con los antecedentes y con las consideraciones expuestas, resolverá la controversia de la referencia.

    2.3. En el presente caso se verifican los presupuestos para que se configure un conflicto positivo de jurisdicciones

21. Según la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, los conflictos de jurisdicción se producen cuando dos autoridades judiciales de jurisdicciones diferentes “se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna corresponde (negativo) o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[37]. A partir de esa definición, la Sala Plena ha entendido que, para que se configure un conflicto de jurisdicciones, se debe acreditar el cumplimiento de los siguientes tres presupuestos.

22. En primer lugar, es necesario que se cumpla el presupuesto subjetivo, es decir, que el conflicto se produzca entre dos o más autoridades que administren justicia y que hagan parte de jurisdicciones distintas. En segundo lugar, la configuración de un conflicto de jurisdicciones exige que se respete el presupuesto objetivo, es decir, que exista “una causa judicial sobre la cual se suscite la disputa, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional”[38]. Finalmente, es necesario que confluya el presupuesto normativo, esto es, que las autoridades judiciales hayan expuesto los motivos constitucionales o legales en virtud de los cuales estiman que son o no competentes para conocer del caso concreto[39]. Cuando no se acredita el cumplimiento de alguno de esos tres presupuestos, la Sala Plena debe declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo.

23. En relación con el presupuesto subjetivo y debido a que en el presente caso una de las autoridades requeridas para fijar un eventual conflicto de jurisdicción es la Fiscalía General de la Nación, la Corte debe hacer referencia a la Sentencia SU-190 de 2021. Así, en ese fallo, la Sala Plena se pronunció sobre la capacidad de la Fiscalía General de la Nación para proponer y ser parte de los conflictos jurisdiccionales que se desarrollen en el marco de la Ley 906 de 2004, por medio de la cual se expidió el Código de Procedimiento Penal. Luego de advertir que ese órgano cumple funciones jurisdiccionales y no jurisdiccionales, la Corte Constitucional señaló que la Fiscalía General de la Nación puede proponer conflictos de jurisdicciones cuando actúa en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Asimismo, aun cuando no esté ejerciendo funciones jurisdiccionales, la Fiscalía General de la Nación puede, excepcionalmente, proponer conflictos de competencia frente a la jurisdicción penal militar durante la etapa de investigación. En efecto, según la Corte Constitucional, existen razones constitucionales suficientes para entender que los miembros de esa institución pueden proponer conflictos de jurisdicción frente a la justicia castrense porque, por un lado, la Fiscalía General de la Nación juega un papel trascendental para activar o no la competencia de la justicia penal ordinaria y, por otro lado, dicha facultad desarrolla los principios de celeridad y economía procesal y garantiza la eficacia y el acceso a la administración de justicia[40].

24. Posteriormente, en el Auto 704 de 2021, la Sala Plena precisó que la legitimación de la Fiscalía General de la Nación para suscitar un conflicto de competencia con la jurisdicción penal militar en el marco de la Ley 906 de 2004 se circunscribe a “los casos que involucren posibles graves violaciones de Derechos Humanos, tales como masacres o ejecuciones extrajudiciales”[41]. Cuando no se acredita esa circunstancia, la Fiscalía General de la Nación no está legitimada para suscitar el conflicto de competencia frente a la jurisdicción penal militar, sin perjuicio de que el delegado de ese ente de persecución penal pueda “acudir ante un Juez Penal con Función de Control de Garantías con el fin de solicitar que, a través de audiencia innominada, dicha autoridad reclame o niegue la competencia de la Jurisdicción Ordinaria para conocer el asunto”[42].

25. A partir de las subreglas fijadas en la Sentencia SU-190 de 2021 y en el Auto 704 de 2021, la Sala Plena estima que la Fiscalía General de la Nación está legitimada para proponer conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar en casos en los que se investiga la posible comisión de una ejecución extrajudicial[43]. Por ejemplo, a esa conclusión llegó la Corte Constitucional en el Auto 115 de 2022 en el que resolvió un conflicto positivo de jurisdicciones entre la Fiscalía Ciento Cuarenta y Siete Unidad de Vida de Antioquia y el Juzgado Setenta y Siete Penal Militar para conocer de unos hechos ocurridos en el marco de una operación militar en la que miembros de la fuerza pública dispararon sus armas de fuego y mataron a una persona. Luego de advertir que las pruebas obrantes en el expediente mostraban que podía tratarse de una ejecución extrajudicial, la Sala Plena concluyó que se cumplía con el presupuesto subjetivo, pues el caso analizado estaba relacionado con una posible grave violación a los derechos humanos. De la misma manera, en el Auto 176 de 2022, la Sala Plena determinó que la Fiscalía Ciento Cinco Especializada contra las Violaciones de Derechos Humanos de Medellín podía suscitar un conflicto positivo de competencia frente al Juzgado Cincuenta y Cinco Penal Militar para continuar la investigación penal sobre una posible ejecución extrajudicial cometida por miembros activos de las Fuerzas Armadas.

26. De conformidad con las subreglas antes mencionadas, la Sala Plena estima que, en el asunto de la referencia, efectivamente se configuró un conflicto positivo de jurisdicciones. En primer lugar, analizadas las pruebas que obran en el expediente, se cumple el presupuesto subjetivo. Por un lado, la Sala Plena considera que la Fiscalía Veintidós Seccional de Norte de Santander Unidad de Vida e Integridad Personal está legitimada para promover un conflicto entre la jurisdicción penal ordinaria y el Juzgado Ochenta y Seis de Instrucción Penal Militar de Cúcuta debido a que, de las pruebas obrantes en el expediente, se advierte la posibilidad de que el asunto objeto de investigación verse sobre una presunta ejecución extrajudicial, situación que constituye una grave violación de los derechos humanos.

27. En efecto, tal y como se analizará con más detalle en los considerandos 40 y siguientes de esta providencia, prima facie, de las pruebas obrantes en el expediente no hay certeza sobre si el homicidio del señor S.J.D. correspondió a una muerte en combate o a una ejecución extrajudicial, sumaria o arbitraria. En efecto, si bien el cabo primero H.M. y el soldado R.G.B. manifestaron que el señor S.J.D. estaba armado y que fue dado de baja en el marco de un intercambio de disparos[44], lo cierto es que en el expediente obran elementos probatorios que contradicen esa versión de los hechos.

28. Por ejemplo, como se explicará con mayor detalle más adelante, varios miembros de la familia J.D. y de una de sus vecinas afirmaron, bajo la gravedad del juramento, que el día en el que ocurrieron los hechos bajo investigación, el señor S.J.D. salió de su casa para recoger a su padre e ir a hacer mercado en el corregimiento de Aserrío[45]. Así también lo corroboró el padre del señor J.D., quien presuntamente estaba con él cuando ocurrieron los hechos y quien manifestó que su hijo fue asesinado mientras que orinaba en una orilla del caño T.. Asimismo, aunque L.A.C.L., desmovilizado del ELN, afirmó que S.J.D. era alias P., miembro del Frente H.G. de ese grupo armado[46], en el expediente hay indicios que muestran que esa declaración pudo haber sido rendida en circunstancias anómalas en las que miembros del Ejército Nacional pudieron haber inducido al testigo[47]. Además, la personera municipal de Teorama, el presidente de la Junta de Acción Comunal de la vereda Filo Guamo y varios integrantes de su núcleo familiar aseguraron que el señor J.D. era un líder social y no tenía vínculos con ningún grupo armado[48]. A esa misma conclusión llegó la Policía Judicial de la Fiscalía General de la Nación en el perfil que hicieron del señor J.D.[49]. Por último, luego de producirse la muerte investigada, miembros de la Asociación Campesina del Catatumbo (ASCAMCAT) y del Comité de Integración Social de Catatumbo (CISCA) retuvieron a varios de los soldados de la Compañía Daga 2 y denunciaron ante varias autoridades municipales y de policía que el homicidio del señor S.J.D. correspondía a una ejecución extrajudicial[50]. A juicio de la Sala Plena, los anteriores elementos son suficientes para acreditar que, en principio, en el asunto bajo estudio puede estarse ante una grave violación de derechos humanos, lo cual habilita a la Fiscalía General de la Nación para plantear el conflicto de competencia frente a la jurisdicción penal militar.

29. Por otro lado, la Sala considera acreditado el presupuesto subjetivo porque el Juzgado Ochenta y Seis de Instrucción Penal Militar de Cúcuta es una autoridad jurisdiccional que está habilitada para reclamar la competencia para conocer de los hechos que se investigan en el expediente de la referencia. En consecuencia, como la Fiscalía Veintidós Seccional de Norte de Santander Unidad de Vida e Integridad Personal y el Juzgado Ochenta y Seis de Instrucción Penal Militar de Cúcuta son autoridades de dos jurisdicciones distintas que consideran ser competentes para asumir la investigación de hechos que pueden involucrar graves violaciones de derechos humanos por parte de miembros de la fuerza pública, la Sala Plena estima acreditado el presupuesto subjetivo.

30. En segundo lugar, esta Corte estima cumplido el presupuesto objetivo debido a que el conflicto suscitado está relacionado con la investigación penal sobre la muerte del señor S.J.D., ocurrida el 27 de junio del 2020 en el Caño Totuma, ubicado en la vereda Filo Guamo del corregimiento Aserrío del municipio de Teorama (Catatumbo, Norte de Santander).

31. En tercer y último lugar, la Sala Plena considera que, en el caso analizado, se acreditó el presupuesto normativo ya que la Fiscalía Veintidós Seccional de Norte de Santander Unidad de Vida e Integridad Personal y el Juzgado Ochenta y Seis de Instrucción Penal Militar de Cúcuta precisaron los fundamentos jurídicos en virtud de los cuales reclaman la competencia para asumir la investigación de los hechos.

    En efecto, tal y como se expuso en los antecedentes de esta providencia, el Juzgado Ochenta y Seis de Instrucción Militar de Cúcuta adujo que, con base en lo dispuesto en el artículo 221 de la Constitución y en la Sentencia C-358 de 1997, la jurisdicción penal militar era la competente para conocer del proceso porque se encuentran acreditados los factores subjetivo y funcional. Así, el señor H.A.H.M., presuntamente la persona que le quitó la vida a S.J.D., ostenta la calidad de miembro activo del Ejercito Nacional. Además, los hechos investigados tienen una relación directa y próxima con el servicio y la misión militar contenida en la Constitución Nacional. Por su lado, la Fiscalía Veintidós Seccional de Norte de Santander Unidad de Vida e Integridad Personal sostuvo que, a partir de lo dispuesto en las sentencias C-358 de 1997, SU-1184 de 2001, C-084 de 2016 y SU-190 de 2021, la jurisdicción ordinaria era la competente para llevar a cabo la investigación de los hechos. En concreto, desde su punto de vista, en el caso analizado existe duda sobre la existencia de una relación directa entre la muerte investigada y el servicio prestado por la fuerza pública.

32. Por lo anterior, observados los presupuestos para trabar un conflicto de jurisdicciones, la Sala se referirá al carácter excepcional y restrictivo del fuero penal militar y a los presupuestos para el reconocimiento de fuero penal militar.

    2.4. La jurisdicción penal militar y los presupuestos para el reconocimiento del fuero penal militar. Reiteración de jurisprudencia

33. Según el artículo 221 de la Constitución[51], las cortes marciales y los tribunales militares son los competentes para conocer de las conductas punibles cometidas por los miembros en servicio activo de la Fuerza Pública y relacionadas con el ejercicio de sus funciones. Este conocimiento se habilita de conformidad con las prescripciones desarrolladas en el Código Penal Militar y a partir de la acreditación de dos elementos: el factor subjetivo y el funcional. El elemento subjetivo se cumple cuando se comprueba que, al momento de los hechos punibles, el implicado era miembro activo de la fuerza pública. Por su parte, el elemento funcional está relacionado con que la conducta pueda ser vinculada con las actividades propias del servicio. Cuando se acreditan estos dos factores, la investigación y el juzgamiento del agente de la fuerza pública debe ser adelantado en el marco de la justicia penal militar.

34. El fuero penal militar constituye una excepción a la garantía del juez natural y a la igualdad de todas las personas ante la ley y, por ese carácter excepcional, debe ser interpretado y aplicado de forma restringida[52]. En esa medida, esta Corte fijó ciertas reglas para configurar los dos elementos del fuero penal militar. En relación con el factor subjetivo o personal, esta Corte dispone que ese fuero sólo puede cobijar a militares y policías en servicio activo, de manera que se descarta a cualquier oficial o suboficial en retiro o relevado temporalmente de su función constitucional. Adicionalmente, la jurisprudencia señala que el sólo cumplimiento de este requisito no habilita el fuero, pues deberá examinarse si la actuación del agente guarda relación con la misión institucional que el uniforme representa.

35. En cuanto al elemento funcional, esta Corporación ha insistido en la necesidad de que exista una relación directa entre los hechos investigados y el servicio. Para concretar dicha relación directa, se debe evaluar si la actividad desplegada por el agente de la fuerza pública puede ser conectada de manera próxima y estrecha con la función constitucional y legítima de la Fuerza Pública. A lo anterior se debe sumar que esa actividad, relacionada con la función constitucional e institucional, haya sido ejecutada dentro de los parámetros de legalidad; es decir, que no se desplieguen acciones distorsionadas, desviadas o desproporcionadas, ya que, si ello ocurre, el conocimiento de la conducta pasará a ser competencia de la jurisdicción ordinaria[53]. En suma, este elemento funcional tiene una doble finalidad, por un lado, busca que las faltas cometidas por militares y policías en desarrollo de actuaciones legítimas no caigan en juicios ordinarios; y por el otro, que las conductas reprochables, ilegítimas o desviadas no puedan ser conocidas por la justicia castrense.

36. Desde muy temprano, esta Corte entendió que la determinación del fuero penal militar no es un asunto de fácil definición. Por ello, en la Sentencia C-358 de 1997, se fijó la regla –ampliamente reiterada[54]– de que cuando existe duda sobre la asignación de un caso entre la jurisdicción penal ordinaria y la penal militar, hay que enviar el asunto a la jurisdicción ordinaria. Más recientemente, en el Auto 496 de 2021, esta Corte precisó que:

    “de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la Justicia Penal Militar solo conocerá de aquellos casos en los que se determine claramente que el delito cometido tiene relación con el servicio militar o policivo. En caso de duda, deberá aplicarse la regla general de competencia, motivo por el cual la investigación deberá adelantarla la justicia ordinaria”[55].

37. A partir de esa subregla constitucional, en los autos 115 de 2022 y 176 de 2022, la Sala Plena concluyó que las pruebas obrantes en los expedientes eran insuficientes para establecer la existencia de un nexo claro entre los hechos investigados y la función militar En efecto, en ambos casos, para la Corte Constitucional, no se acreditó que las muertes investigadas sucedieron en el marco de un combate y, adicionalmente, estas podrían coincidir con ejecuciones extrajudiciales que, como constituyen graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, en ningún caso, pueden ser investigados por la jurisdicción penal militar. En esas circunstancias, la Sala Plena concluyó que en ninguno de los dos casos analizados se acreditó el factor funcional y, por ese motivo, la competencia para conocer de los hechos objeto de investigación le correspondía a la jurisdicción ordinaria.

38. En conclusión, para que un asunto sea conocido por la justicia penal militar deben acreditarse dos elementos. El subjetivo, que está relacionado con la calidad de la persona que comete la conducta, quien debe ser un miembro activo de la Fuerza Pública; y el funcional, que exige que la conducta punible esté relacionada de manera directa, próxima y estrecha con el cumplimiento legítimo de la función constitucional asignada a militares y policías. En todo caso, cuando existe duda sobre la conexión de la conducta punible y el cumplimiento de las actividades propias del servicio, el asunto debe ser enviado a la jurisdicción penal ordinaria.

39. A partir de la aplicación al caso de la referencia de las sub-reglas antes mencionadas, la Sala Plena abordará la competencia para conocer la investigación por la muerte de S.J.D..

    2.5. Caso concreto

40. La Sala Plena considera que el conocimiento del asunto de la referencia le corresponde a la jurisdicción penal ordinaria debido a que, si bien se encuentra acreditado el elemento subjetivo, no confluye el elemento funcional. En efecto, sin que ello de ninguna manera implique un prejuzgamiento, la Corte Constitucional estima que no hay certeza sobre si el homicidio del señor S.J.D. tuvo una relación directa, próxima y evidente con el servicio militar o si, por el contrario, se trató de una ejecución extrajudicial, sumaria o arbitraria.

41. El elemento subjetivo se acreditó. Analizadas las pruebas obrantes en el expediente de la referencia, la Sala Plena encuentra acreditado el elemento subjetivo. En efecto, la investigación criminal, en el marco de la cual se trabó el presente conflicto positivo de jurisdicciones, tuvo por origen el presunto homicidio del señor S.J.D. por parte de uno o varios militares pertenecientes al Batallón de Operaciones Terrestres BATOT No. 11 de la Compañía DAGA. Cuando ocurrieron los hechos objeto de la investigación criminal de la referencia, ese grupo de soldados estaba cumpliendo la orden de operaciones No. 6 “Junín”, cuyo objetivo era llegar a un punto de observación para vigilar movimientos sospechosos y corroborar información de inteligencia militar relacionada con la posible presencia en la zona de miembros del ELN[56]. Los militares involucrados en los hechos investigados y, en particular, el cabo primero H.M., quien presuntamente fue el que le disparó al señor S.J.D., eran miembros activos del Ejercito Nacional al momento de los hechos, según lo informado por ellos mismos y por el Coronel Alejandro León, comandante del BATOT 11[57].

42. El elemento funcional no está acreditado. En el caso analizado, existe duda sobre si el homicidio del señor S.J.D. correspondió a una muerte en combate o a una ejecución extrajudicial, sumaria o arbitraria. Al respecto, la Sala Plena advierte que el cabo primero H.M. y el soldado R.G.B. manifestaron que el señor S.J.D. fue dado de baja durante un intercambio de disparos en una zona de alta peligrosidad. Según su versión de los hechos, el señor S.J.D. estaba armado, disparó hacia la tropa y, al momento de los hechos, estaba en compañía de otro sujeto que también portaba un arma de fuego. Fue en esas circunstancias en las que el cabo primero H.M. accionó su arma de fuego y, como consecuencia de ello, el señor J.D. perdió la vida[58].

43. No obstante, como se expuso en los antecedentes de esta providencia, en el expediente existen otras pruebas que contradicen que el señor S.J.D. tuviera un arma y que su muerte se hubiera producido en el marco de un combate con las fuerzas armadas. En primer lugar, el señor S.J.P., padre de la presunta víctima, afirmó ante la Fiscal Sexta Local de Vida e Integridad Personal de Cúcuta, que el 27 de junio de 2020, su hijo lo recogió en moto para ir a hacer mercado. En el trayecto, se detuvieron en la carretera y su hijo bajó al caño T. a orinar. En ese momento, el señor J.P. oyó unos disparos, corrió a ver lo que había sucedido y advirtió que su hijo estaba herido y que pedía auxilio[59]. En este mismo sentido, la compañera permanente, la madre, dos de los hermanos y una vecina de la víctima manifestaron, bajo la gravedad del juramento, que el día en el que ocurrieron los hechos bajo investigación, el señor S.J.D. salió de su casa para recoger a su padre e ir a hacer mercado en el corregimiento de Aserrío[60]. En segundo lugar, luego de ocurrida la muerte investigada, miembros de la Asociación Campesina del Catatumbo (ASCAMCAT) y del Comité de Integración Social de Catatumbo (CISCA) retuvieron a varios de los soldados de la Compañía Daga 2 y denunciaron ante varias autoridades municipales y de policía que el homicidio del señor S.J.D. correspondía a una ejecución extrajudicial[61].

44. Por otro lado, la Sala advierte que, de las pruebas obrantes en el expediente, no es posible afirmar que la víctima del homicidio era integrante del ELN. Por el contrario, existen indicios de que el señor S.J.D. era un líder social que no habría tenido vínculos con un grupo armado al margen de la ley.

45. Al respecto, la Sala advierte que en el expediente obra una declaración de L.A.C.L., desmovilizado del ELN, según la cual S.J.D. era alias P., miembro del Frente H.G. de ese grupo armado[62]. No obstante, existen indicios que muestran, prima facie, que las circunstancias en las que el señor C.L. rindió su declaración son anómalas. En efecto, su padre, el señor W.A.C.M. manifestó que, antes de rendir las declaraciones juramentadas, miembros del Batallón de Operaciones Terrestres BATOT No. 11 se comunicaron con él, le enviaron la foto de alias P. para ver si lo conocía y le pidieron su colaboración en la investigación de los hechos objeto de investigación criminal. En ese contexto, el señor C.M. le mostró esa fotografía a su hijo, L.A.C.L., lo cual pudo haber inducido su declaración jurada[63].

46. Además, el testimonio de L.A.C.L. es contradictorio con el perfil de la víctima que fue elaborado por la Policía Judicial de la Fiscalía General de la Nación. Así, según los hallazgos de la Policía Judicial, el señor S.J.D. era un agricultor dedicado al cultivo de alimentos y de hoja de coca, no registraba antecedentes penales, no tenía vínculos con grupos al margen de la ley y tenía la calidad de líder social en la medida en la que hacía parte de la Junta de Acción Comunal de la vereda Filo Guamo desde hacía 14 años. En este mismo sentido, según los testimonios dados por sus familiares y por una de sus vecinas, el señor S.J.D. nunca estaba armado y nunca hizo parte de un grupo armado[64]. Además, ante el inspector de Policía de Teorema, el presidente de la Junta de Acción Comunal de la vereda Filo Guamo afirmó que el señor S.J.D. era miembro de ese organismo comunal y no pertenecía a ningún grupo armado[65]. De manera similar, la personera municipal de Teorama certificó que el señor S.J.D. “hacía parte de la junta de acción comunal de la vereda Filo Guamo” y en su “despacho no reposa queja o denuncia por relación con vínculos al margen de la ley”[66].

47. En esas circunstancias, la Sala Plena comparte la apreciación de la Fiscalía General de la Nación en el sentido de que existe duda sobre si, en el caso analizado, existió un riesgo inminente a la vida e integridad de los militares de la Compañía DAGA 2 que justificara, en términos de proporcionalidad y de necesidad, que el cabo primero H.M. le haya disparado al señor S.J.D.. En este mismo sentido, en oposición a lo señalado por el Juzgado Ochenta y Seis de Instrucción Militar de Cúcuta, la Sala Plena considera que no está probado que el señor S.J.D. fuera integrante del ELN y que, en el día en el que se produjo su muerte, estuviera armado en compañía de otra persona que también portaba un arma de fuego y que hubiera disparado contra la tropa. Tampoco se encuentra en el expediente elementos de prueba que confirmen o sugieran que el señor S.J.D. accionó arma alguna contra los militares. Por el contrario, como se explicó anteriormente, en el expediente existen varios indicios que, prima facie, muestran que, al momento de producirse los hechos investigados, el señor S.J.D. se encontraba en condiciones de indefensión y que era una persona protegida por el derecho internacional humanitario.

48. En conclusión, en el caso de la referencia no se acredita el cumplimiento del elemento funcional debido a que (i) existe duda sobre la relación directa, próxima y evidente entre la muerte de S.J.D. y el cumplimiento de un deber constitucional o legal en cabeza del Ejército Nacional y (ii) la muerte investigada podría corresponder con el homicidio de un civil presentado ilegítimamente como una baja en combate, es decir, podría constituir una grave violación a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario. Esto es así porque, analizados los elementos materiales probatorios que reposan en el expediente no se encuentra acreditado el cumplimiento del elemento funcional ante la falta de certeza respecto de las circunstancias en las que sucedió la muerte de S.J.D.. En efecto, la existencia de versiones contradictorias respecto de la forma en que sucedieron los hechos, contradicciones en las declaraciones sobre la pertenencia de la víctima a un grupo al margen de la ley y la falta de elementos de juicio que permitan concluir con certeza la existencia de un enfrentamiento entre este y los militares, generan dudas que deben resolverse en favor del conocimiento del asunto por parte de la jurisdicción ordinaria.

49. Por las razones antes expuestas, la Corte Constitucional declarará que la competencia para conocer de la investigación adelantada por el presunto homicidio de S.J.D. le corresponde a la Fiscalía Veintidós Seccional de Norte de Santander Unidad de Vida e Integridad Personal. Asimismo, ordenará la remisión respectiva del expediente y dispondrá las comunicaciones que correspondan.

    Regla de decisión. Ante la existencia de dudas sobre el vínculo directo del delito con el servicio, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta aplicable la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria ya que el fuero penal militar consagrado en el artículo 221 superior solo procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos que constituyen el fuero[67].

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,