Auto nº 149/23 de Corte Constitucional, 9 de Febrero de 2023

1. En audiencia llevada a cabo el 14 de julio de 2022 por el Juzgado 16 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá (el Juzgado), la Fiscalía General de la Nación –Fiscalía 219 (Unidad de Delitos Sexuales) delegada ante los jueces del circuito– formuló imputación contra el señor J.D.L.T. por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años[1], agravado y en concurso homogéneo y sucesivo.

2. Según denuncia presentada el 22 de febrero de 2022 por la madre del menor «DAJF», este le relató que, el día anterior, el profesor J.D.L.T. le habría introducido un dedo en el ano en dos ocasiones durante un mismo día y en el jardín infantil al que este asistía (la Casa de Pensamiento M.).

3. En el curso de la mencionada audiencia judicial, el abogado defensor del imputado propuso conflicto positivo de jurisdicciones. En tal sentido, este manifestó que su cliente sería integrante de la comunidad indígena Cabildo M. de Suba y que el gobernador de dicha comunidad tendría interés en asumir la investigación y el juzgamiento del señor L.T.. Por ello, el Juzgado permitió la intervención del señor J.F.T.C. en su condición de Gobernador del mencionado cabildo indígena (el Gobernador Indígena).

4. En uso de la palabra, el Gobernador Indígena manifestó, entre otras, que el Cabildo M. de Suba contaría con la capacidad jurídica para responder «frente de las coordinaciones que sean inminentes en la jurisdicción indígena para el caso del señalado J.D.L.T.. En desarrollo de su declaración, dijo que la sanción a aplicar en casos como el señalado sería de cuatro años de integración al centro de armonización que existe en el cabildo, «donde los abuelos médicos tradicionales permanentemente tendrán que aplicar la hosca, que es una medicina que deja también un proceso de sanación al interior de todo el espíritu». También, indicó que el señor L.T. se encuentra en un «proceso de acompañamiento con los sabedores, en armonización con la medicina, en trasnochos permanentes […] buscando también que el pensamiento sea aclarado frente a esta situación». Así mismo, en materia de protección y reparación de las víctimas del caso concreto, señaló que «[E]l menor en este momento continúa en nuestra casa de pensamiento indígena […] [S]e ha hecho acompañamiento permanente por parte de nuestros sabedores […] y así mismo de las maestras indígenas que se encuentran en las instalaciones […] estamos tratando de equilibrar y de armonizar también lo que […] se ha sido llamar un delito y obviamente […] [N]osotros hemos estado en permanente comunicación con la familia; sin embargo […] hemos estado también buscando que este tipo de hechos lleguen a la verdad […] [D]esde allí es que nosotros hemos acompañado, no hemos dejado ni un minuto solo este proceso ya que nosotros […] estamos en todo el ejercicio de respuesta, de seguimiento, de control frente de todas las dinámicas que se llevan al interior de la casa de pensamiento […] [E]l niño en este momento [...] ha tenido también un buen acompañamiento; hemos buscado […] un diálogo asertivo con la familia, pero también hemos respetado el procedimiento que se ha llevado desde la fiscalía y eso […] nos ha permitido también […] encontrar una serie de aspectos que […] se ven un poco aislados de lo que realmente fue denunciado […] [E]ste menor y la familia están también todavía vinculados a este proceso de educación propia y […] están con plenas garantías […] [S]implemente estamos esperando que […] se pueda proceder en torno a la reparación que se pueda […] llegar en común acuerdo (sic)». Afirmó también que, aunque el menor y su familia no hacen parte de la Comunidad M. de Suba, están vinculados a la casa intercultural; que esa casa de pensamiento pertenece a la Secretaría Distrital de Integración Social y que a ella asisten niños tanto indígenas como de otra procedencia. Finalmente, el Gobernador Indígena reiteró reclamar el juzgamiento del señor L.T. por parte de la justicia especial indígena del Cabildo M. de Suba.

5. Después de oír al Gobernador Indígena, a la Fiscalía, al Ministerio Público y al abogado defensor del imputado, el Juzgado manifestó que, aunque se cumplirían los factores personal y territorial para que el proceso fuera llevado ante la jurisdicción especial indígena, los factores objetivo e institucional no se hallarían acreditados. Sobre este último particular manifestó que «[…] la conducta punible atribuida al imputado es de alta nocividad social, de allí que se justifique considerar que la sociedad mayoritaria tiene especial interés en su investigación y juzgamiento (factor objetivo) […] además, no se demostró un nivel de institucionalidad de tal índole para investigar y juzgar las conductas delictivas que presuntamente habría cometido J.D.L.T., en especial, por cuanto la comunidad no ofrece de manera concreta unos mecanismos de reparación y protección, frente a agresiones sexuales cometidas por un miembro de la comunidad con relación a la víctima y concretamente a un menor de edad y sus familiares, no se evidencia de manera concreta esos mecanismos que aseguren una sanción ejemplar y la reparación a la víctima (sic)».

6. Por lo expuesto, el Juzgado suscitó conflicto positivo entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial indígena del Cabildo M. de Suba y envió el expediente a la Corte Constitucional para que se dirimiera la controversia. El 21 de julio de 2022 el expediente fue remitido a la Corte Constitucional y luego, el subsiguiente 14 de octubre, este se repartió al despacho de la magistrada sustanciadora.

7. Una vez revisado el expediente, con el fin de aportar al proceso los elementos probatorios necesarios para sustanciar la presente providencia, mediante Auto de 6 de diciembre de 2022, la magistrada sustanciadora resolvió:

   PRIMERO. DECRÉTESE inspección judicial sobre el Cabildo Indígena M. de Suba, ubicado en la Carrera 86 No. 147-23 de Bogotá, Barrio La Loma, a practicar el próximo trece (13) de diciembre de 2022 a partir de las 9:30am. En dicha inspección además se practicará (i) el testimonio del Gobernador del Cabildo Indígena M. de Suba, señor J.F.T.C., o quien haga sus veces; y (ii) la exhibición de los documentos (códigos, estatutos, etc.) en donde conste el procedimiento judicial de investigación, juzgamiento y sanción de los distintos delitos que la jurisdicción especial indígena de dicho Cabildo contemple, especialmente de aquellos delitos contra la integridad física, libertad y formación sexual de niñas, niños y adolescentes. En defecto de documentos existentes al respecto, deberá rendirse informe detallado sobre el particular.

   SEGUNDO. DECRÉTESE inspección judicial sobre el jardín Casa del Pensamiento M., ubicado en la Calle 144 No. 139-55 de Bogotá, Barrio Bilbao, a practicar el próximo trece (13) de diciembre de 2022 a partir de las 02:00pm. En dicha inspección además se practicará (i) el testimonio de quien funja como director(a) responsable de dicha institución; y (ii) la exhibición de los documentos en donde consten los días en que, a partir del 21 de febrero de 2022 y hasta la fecha, el menor [DAJF] ha asistido o se ha ausentado de asistir a dicha institución. En defecto de documentos existentes al respecto, deberá rendirse informe detallado sobre el particular.

   TERCERO. DELÉGUESE en el magistrado auxiliar T.C.A. la práctica de las pruebas de que tratan los anteriores numerales Primero y Segundo de la parte resolutiva de esta providencia.

   CUARTO. Por Secretaría, OFÍCIESE al Cabildo Indígena M. de Suba y su Gobernador J.F.T.C.; a la Casa de Pensamiento M. y su director(a) responsable; a la Fiscalía General de la Nación - Fiscalía 219 (Unidad de Delitos Sexuales) delegada ante los jueces del circuito; al imputado, señor J.D.L.T.; al Ministerio Público y a los padres del menor [DAJF], comunicándoles el contenido de esta providencia y señalándoles que la práctica de las pruebas estará a cargo del magistrado auxiliar, señor T.C.A., identificado con cédula de ciudadanía número 79.779.035.

8. El 13 de diciembre de 2022, el magistrado auxiliar delegado por la magistrada sustanciadora se dirigió, en compañía de una funcionaria del Despacho que fungió como su secretaria[2], al Cabildo M. de Suba y a la Casa de Pensamiento M. para practicar las pruebas decretadas en la providencia recién mencionada.

II.I Competencia

9. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para dirimir los conflictos de jurisdicciones, según lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución.

   II.II Pruebas practicadas por la Corte Constitucional

10. Además de las pruebas documentales y los documentos audiovisuales que el Juzgado le envió a la Corte, dentro de las inspecciones judiciales decretadas mediante Auto de 6 de diciembre de 2022, se recaudaron las siguientes pruebas:

    10.1 Se recibieron los testimonios de (i) el Gobernador Indígena, J.F.T.C.; (ii) la fiscal del Cabildo M. de Suba, M.S.G.; y (iii) la directora responsable del jardín Casa de Pensamiento M., C.Y.. En el curso de los anteriores testimonios, también intervinieron los alguaciles mayores del mencionado cabildo indígena, A.Y. y J.S.; y la maestra de la Casa de Pensamiento M., N.B..

    10.2 Se realizaron sendas inspecciones visuales sobre (i) la zona verde del Cabildo M. de Suba y (ii) el jardín infantil Casa de Pensamiento M..

    10.3 Se recibió copia de las siguientes pruebas documentales:

    10.3.1 Documento denominado «Mandatos de la Guardia Indígena de Suba».

    10.3.2 Documento denominado «Difusión del derecho propio y vocabulario M.».

    10.3.3 Decreto 543 de 2011 (Diciembre 2) de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., «[p]or el cual se adopta la Política Pública para los Pueblos Indígenas en Bogotá D.C.».

    10.3.4 Decreto 612 de 2015 (diciembre 31) de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., «[p]or el cual se crea el Consejo Consultivo y de Concertación para los Pueblos Indígenas en Bogotá D.C.»

    10.3.5 Documento de la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. sobre el proceso de prestación de servicios sociales para la inclusión social, particularmente en torno al lineamiento de las casas de pensamiento intercultural.

    10.3.6 B. de asistencia del menor DAJF a la Casa de Pensamiento M. entre el 24 de enero y el 25 de febrero de 2022.

    10.3.7 Actas del 22 de febrero de 2022 relativas a la Activación de Ruta de Atención para el menor DAJF.

    10.3.8 Documento denominado «Relato tomado por la A.M.M.A.C.Y. al S.J.D.L.T. en la Casa de Pensamiento Gue atyqiib Xaguara Sun Siasua el día miércoles 23 de febrero de 2022 aproximadamente a las 3 40 pm».

    10.3.9 Acta de 25 de febrero de 2022 (sin firmas), sobre la reunión que habrían sostenido el abogado M.C., el Gobernador Indígena, el imputado J.D.L.T., la maestra N.B., la alguacil mayor A.Y. y los alguaciles menores J.Q., A.B. y S.R..

    10.3.10 Tres comunicaciones del 1º, 2º y 5 de marzo de 2022, respectivamente suscritas por el señor E.E.D.P. y por las señoras S.J.d.P.T.S. y N.J.V.P., en donde estas personas manifiestan conocer al imputado L.T. y dan fe sobre su buen comportamiento en desarrollo de sus actividades.

    10.3.11 Carta de 3 de marzo de 2022, suscrita por la madre y el padre del menor DAJF y dirigida al jardín Casa de Pensamiento M.. En dicha comunicación, estos manifiestan «solicitar un plazo de aproximadamente 15 días para tomar la decisión de retiro o continuidad de nuestro hijo [DAJF] […] lo anterior por motivo del caso relacionado con presunto abuso de parte del profesor J.D.L.T. y adjuntan certificado de incapacidad del menor DAJF, con fecha de 23 de febrero de 2022, en la cual se dictamina «fiebre no especificada» como diagnóstico principal y «abuso sexual» como diagnóstico relacionador.

    10.3.12 Carta de 4 de marzo de 2022 (con fecha de recibo el «13/06/223 (sic)» pero sin identificación de quien recibe), suscrita por 24 personas[3] y destinada a «Subdirección Local de Suba, Secretaría Distrital de Integración Social, Cabildo M. de Suba y Demás interesados (sic)». En el asunto del documento se indica que se trata de un «comunicado en solidaridad con el saia (maestro) de la Casa de Pensamiento Intercultural Gue Atyqiib Xaguara Sun Siasua; dinamizador cultural en semillero de guasgua (niños y niñas) del Cabyldo M. de Suba; líder social indígena; representante del Consejo de Educación del Cabildo M. de Suba; y guardia indígena Muysca de Suba: J.D.L.T., en donde dicen «[rechazar] el mal procedimiento al desvincular a compañero [de la Casa de Pensamiento M.], sin tener en cuenta el debido proceso, el cual como docentes no tenemos claro».

    10.3.13 Acta de 15 de marzo de 2022, relativa a reunión sostenida entre el Gobernador Indígena, el alcalde del cabildo -J.S.-, la A.M.A.Y., la madre del imputado, A.T., y el Consejo de Mayores en pleno. En el acta se indica que los mayores señalaron que «conocen al comunero [y tomaron] la decisión que desde el consejo de mayores como autoridades de la comunidad respaldan al comunero en el proceso […]».

    10.3.14 Acta de 24 de marzo de 2022 suscrita por la maestra N.B. sobre la reunión que esta, el Gobernador Indígena y la madre del menor DAJF habrían sostenido con el abogado J.S., apoderado del señor L.T..

    10.3.15 Carta de 12 de abril de 2022 (sin fecha de recibo), suscrita por la madre del menor DAJF y dirigida al jardín Casa de Pensamiento M., en donde la persona emisora le manifiesta a la entidad receptora que su hijo «no asistirá el día de mañana 13 de abril, por motivo de viaje. […]».

    10.3.16 Carta de 29 de abril de 2022 (recibida el 29/04/2022 por N.B., suscrita por la madre de DAJF y dirigida al jardín Casa de Pensamiento M., en donde se le manifiesta a la entidad receptora que dicho menor «debe iniciar tratamiento con Polietilenglicol 3350» y se le solicita si «[le] pueden decir los días que el niño haga sus deposiciones en el jardín […]».

    10.3.17 Carta de 18 de agosto de 2022 (aparentemente recibida por Clara Yopasa), suscrita por la madre y el padre del menor DAJF y dirigida al jardín Casa de Pensamiento M., en donde estos últimos le manifiestan a la entidad sobre su decisión «de retirar a [su] hijo del jardín a partir de [ese mismo día]»; lo que fundamentan en que «desde hace unos meses hemos notado un cambio en la actitud de las maestras del jardín hacia nosotros y nuestro hijo […]».

    10.3.18 Formato «Acompañamiento en medio familiar para jardines infantiles» que data del 24 de agosto de 2022, «para verificar condiciones en las que se encuentra el niño a partir de la solicitud de retiro del niño (sic) del jardín casa de pensamiento» y suscrita por los padres del menor DAJF y las maestras Clara Yopasa y N.B..

    10.3.19 Comunicación, a modo de bitácora, presuntamente enviada por el imputado L.T. al Gobernador Indígena, al Alcalde Mayor Indígena y al Abuelo y Médico Tradicional, J.I.R.A., «para efectos del correspondiente proceso llevado a cabo en el Centro de Armonización ue Abchocozuca desde el día 28 de julio hasta la fecha». En el documento obran manifestaciones sobre los lugares y acciones desplegadas por su suscriptor desde el 28 de julio de 2022 y hasta el 24 de septiembre de ese año. Sobre la evidencia de tales acciones, algunas se encuentran con sello del Gobernador, otras por firmas que no permiten identificar su(s) suscriptor(es) y otras en blanco.

    10.3.20 Documento de 4 de marzo de 2022 del Gobernador Indígena, en donde este «certifica la pertenencia del comunero J.D.L.T. con cédula 1015478835 perteneciente al clan N. del sector “El Laguito” […]».

    10.3.21 Certificación suscrita el 12 de julio de 2022 por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior, en donde se manifiesta que «consultado el auto-censo sistematizado y aportado por la Comunidad Indígena MUISCA DE SUBA, se registra el señor(a): J.D.L.T., identificado(a) con CC y número de documento 1015478835, en el(los) censo(s) del(los) año(s) 2010, 2020, 2021, 2022».

    II.III Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

11. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicciones son controversias de naturaleza procesal que se presentan cuando «dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)»[4].

12. La Corte Constitucional ha sostenido que, para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que se estructuren tres presupuestos, a saber: (i) un presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones; (ii) un presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia; es decir, que pueda verificarse que está en curso un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional y (iii) un presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, mediante un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer de la causa respectiva[5].

13. Sobre la configuración del presupuesto subjetivo es necesario resaltar que la Sala ha sido enfática en señalar que cuando no se está ante una controversia entre dos autoridades judiciales «es impropio concluir la presencia de un conflicto de jurisdicción o de competencia»[6]. Además, recientemente, se señaló que «para configurarse un verdadero conflicto de competencia [...] era necesario que ambas autoridades asumieran una postura clara y explícita sobre su competencia para conocer la actuación o el proceso [...]»[7].

14. La acreditación de los presupuestos en comento es una condición para que la Corte pueda emitir un pronunciamiento de fondo. Así, la Sala Plena deberá declararse inhibida cuando la controversia entre las autoridades judiciales no cumpla con alguna de estas exigencias.

15. En el caso concreto se cumplen todos los mencionados presupuestos.

    15.1 Por una parte, se cumple con el presupuesto subjetivo pues la controversia se suscita entre dos autoridades que administran justicia dentro de diferentes jurisdicciones; esto es, entre la jurisdicción ordinaria en lo penal -que encarna el Juzgado 16 Penal Municipal de Bogotá - y la jurisdicción especial indígena del Cabildo M. de Suba; autoridades estas que, ambas, reclaman la competencia para llevar el proceso penal seguido contra el señor L.T..

    15.2 También, se cumple con el presupuesto objetivo. Justamente, la controversia que enfrenta a las mencionadas jurisdicciones consiste en determinar cuál jurisdicción debe llevar el proceso penal seguido contra el señor J.D.L.T..

    15.3 Finalmente, se constata el cumplimiento del presupuesto normativo pues las autoridades de ambas jurisdicciones invocaron razones de orden legal y jurisprudencial para sustentar su competencia respecto del proceso. Así, por un lado, el Juzgado señaló, con sustento en el Auto 750 de 2021[8]: (a) que «la conducta punible atribuida al imputado es de alta nocividad» (b) que «la sociedad mayoritaria tiene especial interés en su investigación y juzgamiento»; (c) que la autoridad de la jurisdicción especial indígena no «demostró un nivel de institucionalidad de tal índole para investigar y juzgar las conductas delictivas que presuntamente habría cometido» el señor L.T.; y (d) que «por cuanto la comunidad no ofrece de manera concreta unos mecanismos de reparación y protección, frente a agresiones sexuales cometidas por un miembro de la comunidad con relación a las víctima (sic) y concretamente a un menor de edad y sus familiares, no se evidencia de manera concreta esos mecanismos que aseguren una sanción ejemplar y la reparación a la víctima». Por su parte, el Cabildo M. de Suba, a través del Gobernador Indígena, aludió al artículo 246 superior y manifestó (a) que el señor L.T. es comunero del Cabildo M. de Suba; (b) «que muchos de los hechos por los cuales presuntamente se señala el delito, fueron investigados por la Jurisdicción Especial Indígena para efecto única y exclusivamente de garantizar conducir los presuntos señalamientos siempre a la verdad y nada más que la verdad dentro de lo que la ley lo permite (sic)»; y (c) que «presuntamente los hechos ocurrieron al interior de la comunidad indígena y al parecer con otra persona indígena»[9].

16. Por lo expuesto, la Sala verifica que se trata de un conflicto positivo de jurisdicciones, dentro del cual dos jurisdicciones distintas -la ordinaria en lo penal y la especial indígena- reclaman ser las competentes para conocer de la causa penal seguida contra el señor J.D.L.T..

    II.IV La jurisdicción especial indígena y los criterios para el reconocimiento del fuero indígena

17. El artículo 246 de la Carta prevé que «[l]as autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial». Esta disposición superior aclara que dichas funciones deberán ejercerse «de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República». Así mismo, la norma determina que «[l]a ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional».

18. Con fundamento en lo anterior, la Corte ha verificado que la Constitución Política reconoce la existencia de la jurisdicción especial indígena. De acuerdo con la jurisprudencia, dicha jurisdicción se justifica en la medida que mediante ella se reconoce (i) «la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas»; (ii) «la potestad [que tienen dichos pueblos para] establecer normas y procedimientos propios»; (iii) «la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley»; y (iv) «la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional»[10].

19. Según reiterada jurisprudencia[11], la activación de la jurisdicción penal indígena depende del cumplimiento de cuatro factores; estos son el factor personal, el factor territorial, el factor institucional y el factor objetivo.

20. El factor personal «hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena»[12]. En este orden, «[c]uando un indígena incurra en una conducta calificada como delito por la ley penal (o socialmente nociva dentro de una cultura indígena) en el ámbito territorial de la comunidad indígena a la cual pertenece, las autoridades tradicionales de la misma tendrán competencia para conocer el asunto»[13].

21. El factor territorial exige que «la conducta tenga ocurrencia dentro del territorio de una comunidad indígena»[14]. Considerando la dimensión tanto geográfica como cultural de este factor, la jurisprudencia ha reconocido sus efectos expansivos. Por esto, podrán «tenerse como amparadas por el fuero conductas ocurridas por fuera de ese ámbito geográfico, pero en condiciones que permitan referirla al mismo»[15]. Es decir, «cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas»[16].

22. El factor objetivo «alude a la naturaleza del bien jurídico tutelado, la pertenencia o no de su titular a la comunidad indígena vinculada a la controversia, así como el interés que sobre el mismo tendría dicha comunidad y la sociedad mayoritaria»[17].

    Para la adecuada interpretación de este factor, la jurisprudencia ha sugerido tener en consideración las siguientes subreglas[18]: (i) «si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena»; ii) «si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria»; (iii) «si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo “no determina una solución específica”» y (iv) «cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena». De este modo, en este caso, será «necesario efectuar un análisis “más detallado” sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima».

    En relación con el factor objetivo, es preciso considerar que «[n]o es posible establecer reglas abstractas que le asignen el conocimiento de ciertos tipos penales» a la jurisdicción ordinaria o a la jurisdicción especial indígena[19]. Si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena porque «no hay conductas delictivas que solo se puedan cometer por miembros de la sociedad mayoritaria o por determinada comunidad étnica»[20]. Así mismo, se ha de tener en cuenta que, para la acreditación de este factor, las comunidades indígenas deberán explicar su interpretación sobre la nocividad de la conducta investigada[21].

23. Por último, el factor institucional u orgánico remite a la verificación de «un andamiaje institucional que permita el juzgamiento del sujeto bajo sus propios usos y costumbres»[22]. En otras palabras, el factor institucional exige «la existencia de autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir […] cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y […] un concepto genérico de nocividad social»[23].

    Adicionalmente, el factor institucional persigue (i) la protección del derecho al debido proceso de la persona investigada, particularmente en tratando de la posibilidad de ejercer su derecho de defensa[24]; (ii) el respeto por el principio de legalidad que, en el caso de las comunidades indígenas, implica «la exigencia de predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades indígenas»[25]; (iii) «la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados»[26] y (iv) en los casos de hechos de gran nocividad social, la sanción de la conducta, esto es, la garantía de que el proceso no concluirá con impunidad[27].

    Cabe señalar, sin embargo, que el factor institucional u orgánico no puede interpretarse como una exigencia dirigida a las comunidades indígenas para que sus instituciones se identifiquen plenamente con las que rigen a la sociedad mayoritaria[28]. Por ello, la verificación del cumplimiento de este factor debe ser cuidadosa, respetando el pluralismo jurídico, la autonomía de las comunidades indígenas y la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana[29].

24. No sobra recordar que los distintos factores de cuyo cumplimiento pende la competencia de la jurisdicción especial indígena deben ser valorados de forma ponderada y razonable y conforme a las particularidades de cada caso[30]. Así, el incumplimiento de cualquiera de tales factores «no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional»[31]. En estos eventos, «[e]l juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas»[32], así como «el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena»[33].

    II.V El caso concreto

25. Visto lo anterior, la Sala pasa a estudiar si, en el presente caso, se encuentran o no acreditados los distintos factores que permiten la activación de la jurisdicción especial indígena.

    El factor personal

26. Igual a como lo señalaron los operadores judiciales de las jurisdicciones en conflicto en la audiencia del 14 de julio de 2022, la Sala coincide en que el factor personal está cumplido. En efecto, basta con observar que tanto en la certificación emitida por el Gobernador Indígena (10.3.20 supra), como en la que expidió el Ministerio del Interior (10.3.21 supra), se acreditó que el señor J.D.L.T. pertenece a la comunidad indígena del Cabildo M. de Suba. Más aún, también se encuentra acreditado que el señor L.T. es miembro activo de dicha comunidad como, entre otras, se desprende de la labor docente que desempeña en la Casa de Pensamiento M., lugar en donde presuntamente ocurrieron los hechos por los cuales es investigado[34].

    Por lo anterior, la Sala concluye sobre el cumplimiento del factor personal.

    El factor territorial

27. La Sala también coincide con el agente de la jurisdicción ordinaria en lo relativo al cumplimiento del factor territorial. Lo anterior toda vez que, a pesar de la distancia espacial que separa al Cabildo M. de Suba (ubicado en la Carrera 86 No. 147-23 de Bogotá, Barrio La Loma[35]) del jardín infantil Casa de Pensamiento M. (ubicada en la Calle 144 No. 139-55 de Bogotá, Barrio Bilbao)[36] -como lugar en donde, presuntamente, habrían ocurrido los hechos en que se funda el proceso seguido contra el señor L.T.- en dicho centro educativo la cultura del mencionado cabildo encuentra un lugar central de expresión[37]. Esto pudo, además, ser observado dentro de la inspección judicial que se practicó en dicho lugar cuyo ambiente remite a diferentes símbolos de la cultura correspondiente[38].

    De este modo, en aplicación del principio expansivo del factor territorial - que trasciende el criterio estrictamente geográfico del asentamiento principal de las comunidades indígenas cuando los hechos materia de juzgamiento ocurren por fuera de los linderos físicos del territorio colectivo, pero dentro del espacio vital de la comunidad- la Sala considera que dicho factor se encuentra igualmente cumplido.

    El factor objetivo

28. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala considera que el factor objetivo no determina una solución en específico. Esta conclusión se funda en las siguientes razones:

    28.1 Inicialmente, debe señalarse que el delito que se le imputa al señor L.T. no le es indiferente a la comunidad del Cabildo M. de Suba. En efecto, además de que en el documento que se enunció en el numeral 10.3.2 supra se señaló que la violación sexual de menores[39] daba lugar a que su autor fuera eventualmente expulsado de la comunidad, en su testimonio, el Gobernador Indígena indicó que tal falta ameritaba la imposición de un castigo físico[40].

    28.2 Ahora bien, así mismo, el delito investigado resulta especialmente gravoso para la sociedad mayoritaria. Ciertamente, sobre el acceso carnal abusivo con menores de edad, la Corte señaló en reciente Auto 644 de 2022[41] que «al amparo de la Constitución Política, las conductas que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales de los menores de edad constituyen delitos catalogados como de especial gravedad. Esto, por cuatro razones esenciales: (i) por las implicaciones y perjuicios que este tipo de actos atroces acarrean sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes; (ii) por tratarse de sujetos titulares de especial protección constitucional; (iii) por el claro quebrantamiento del principio de interés superior de los menores de edad y el mandato constitucional de prevalencia de sus garantías; y también (iv) porque el Estado está obligado a prevenir y erradicar, con debida diligencia, cualquier forma de agresión sexual, más aún si la misma es una manifestación de violencia de género.[42]»

    28.3 Al anterior agravio a la sociedad mayoritaria, se añade el hecho de que, para el momento de los presuntos hechos delictivos, el menor DAJF contaba con escasos cuatro años y habría sido víctima del delito al interior de un espacio -la Casa de Pensamiento M.- en donde dicha comunidad ejercía un control significativo. Además, la presunta víctima del delito no forma parte de la comunidad del Cabildo M. de Suba ni de cualquier otra etnia indígena. Sobre este último particular, existe admisión expresa en el testimonio del Gobernador Indígena[43]; situación que, en principio, permitiría, dar aplicación al criterio general, según el cual si «el bien jurídico afectado o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria»[44].

    28.4 Finalmente, no obstante el recién mencionado criterio general, como se explicó en el numeral 28.1 supra, la comunidad indígena considera, así mismo, el abuso sexual de menores como una conducta altamente censurable, para resolver el caso debe recordarse que, cuando se trata de la investigación de una conducta de alta nocividad -como en efecto son los hechos presuntamente relacionados con el abuso sexual de un menor de edad, la jurisprudencia constitucional ha convenido en que se «deberá adelantar una valoración más rigurosa o intensa del elemento institucional», y con especial énfasis en la vigencia del debido proceso dentro del respectivo trámite jurisdiccional.[45]

    El factor institucional

29. Finalmente, el operador de la jurisdicción ordinaria negó el cumplimiento del factor institucional. Como se señaló en el numeral 5 supra, en apoyo de su decisión, el mencionado agente judicial manifestó que no se habría «[demostrado] un nivel de institucionalidad de tal índole para investigar y juzgar las conductas delictivas que presuntamente habría cometido J.D.L.T., en especial, por cuanto la comunidad no ofrece de manera concreta unos mecanismos de reparación y protección, frente a agresiones sexuales cometidas por un miembro de la comunidad con relación a las víctima y concretamente a un menor de edad y sus familiares, no se evidencia de manera concreta esos mecanismos que aseguren una sanción ejemplar y la reparación a la víctima».

30. La Sala comparte la conclusión relativa al incumplimiento del mencionado factor institucional. Esto, por las siguientes razones:

    30.1 Por una parte, la Sala observa que, cuando la víctima del delito no sea parte de la comunidad indígena, las medidas de reparación previstas por el Cabildo M. de Suba son de carácter exclusivamente económico[46]. Sobre este particular, el Gobernador Indígena declaró que «[c]uando no son indígenas, [la reparación] es con lo que pida la familia. Entonces, si la familia dice cien (100), doscientos (200) o trescientos (300) millones a uno le toca aceptar porque no hay más. Nosotros estamos en ejercicio de reparación, entonces se paga»[47].

    Lo anterior permite concluir que el Cabildo M. no cuenta con medidas que, por la naturaleza del delito de acceso carnal abusivo con menor de edad, permitan la efectiva reparación del daño ocasionado; medidas que, como lo ha dicho la jurisprudencia, «[c]uando se trata de violencia sexual ejercida contra niños, niñas y adolescentes, tanto el estándar constitucional como el derecho internacional de los derechos humanos exigen un enfoque diferencial[48]. Eso significa medidas especiales de repudio, sanción y, sobre todo, reparación, rehabilitación y protección para la presunta víctima[49]»[50].

    30.2 Por otra parte, la Sala reconoce que el Cabildo M. de Suba prevé unos procedimientos que, a pesar de ser sustancialmente distintos de los que aplican en la jurisdicción ordinaria, podrían ser idóneos para la debida administración de justicia en la jurisdicción especial indígena. En efecto, como lo explicó el Gobernador Indígena en su testimonio, el procedimiento comienza con (i) la investigación de los hechos por los alguaciles de la comunidad, que le entregan el resultado de las averiguaciones al consejo de mayores; luego, (ii) este consejo le remite al Gobernador Indígena sus conclusiones sobre la decisión a tomar; y, finalmente, (iii) el mencionado Gobernador se encarga de proferir la decisión del caso y de asegurar su cumplimiento a través del alcalde mayor de la comunidad. En palabras del Gobernador[51]:

    […] acá hay una estructura que es jerárquica. Esta el juez natural, que es el representante legal o el Gobernador […]. Antes está el Consejo de Mayores, que es conformado por los ancianos de la Comunidad de todos los clanes. Y tenemos aquí los alguaciles.

    […]

    Hay un concepto con el que llegan, sean lo alguaciles, les envían un concepto y pasan en caso para el Consejo de mayores. El Consejo de mayores es de tradición oral. Entonces, ellos lo que van a hacer es escuchar, escuchar, escuchar y a lo último se reúnen y me llaman a mí, entonces me dicen “mire, vamos a tomar tal decisión. Usted, que es el Gobernador, tiene que hacerla cumplir”

    […]

    Ellos me dicen a mí qué es lo que tengo que yo hacer cumplir. Entonces ya le digo al Alcalde mayor: “El Consejo de Mayores tomó la decisión de que a este señor le impartan una armonización de 6 meses”

    .

    30.3 Así mismo, por lo menos para el caso concreto, el procedimiento llevado ante la jurisdicción indígena cumple con el principio de legalidad. En efecto, en el Documento denominado «Difusión del derecho propio y vocabulario M.» (10.3.2 supra) se señala que los abusos sexuales sobre menores[52] están castigados con la autorización de «un muro delator para que la comunidad se cuide del sujeto activo del delito» y con la expulsión de la comunidad[53].

    30.4 No obstante, a pesar de lo señalado, se advierte que la institucionalidad de la jurisdicción del Cabildo M. de Suba se encuentra, para el caso concreto, significativamente comprometida. En efecto, del estudio del acervo probatorio, la Sala encontró que, en el caso del imputado L.T., al menos uno de los pilares de la institucionalidad de la jurisdicción del Cabildo M. de Suba incumplió con el principio de imparcialidad. Esto lleva, en principio, a la Sala a concluir sobre la falta de idoneidad de la institucionalidad indígena para asumir la investigación y juzgamiento de los hechos[54].

    30.5 En efecto, en el Acta de 15 de marzo de 2022 (10.3.13 supra], se señaló cómo el Consejo de Mayores señaló que:

    [ellos] conocen al comunero y dan sus referencias en cuanto al trabajo del mismo en los diferentes espacios de la comunidad […] que siempre el comunero contará con el respaldo por el buen trabajo con sus nietos e hijos […] [y que] se toma la decisión que desde el consejo de mayores como autoridades de la comunidad respaldan al comunero en el proceso […]

    (énfasis fuera de texto).

    30.6 De este modo, de la prueba recién enunciada se desprende la ausencia de imparcialidad que tendría una de las autoridades indígenas de que dependería la efectiva sanción (o absolución) del señor L.T. -esto es, el Consejo de Mayores y la reparación de las víctimas. No en vano, la jurisprudencia ha sido tajante al señalar que la imparcialidad del juez comprende, entre otros, no solo su probidad, sino la garantía de que este no se incline intencionalmente para favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales[55]. La anterior conclusión se ve reforzada por la rigurosidad con que debe analizarse el factor institucional cuando se trata de la investigación y juzgamiento de hechos de alta nocividad, como ciertamente lo son los relacionados con un presunto abuso sexual con menor de edad.

    30.7 Ahora bien, cabe destacar que la jurisprudencia constitucional ha determinado que cuando la víctima no pertenece a la comunidad indígena, las autoridades tienen una carga probatoria adicional debido a que deben demostrar que su sistema de justicia cuenta con medidas especiales de reparación, y protección de delitos sexuales contra menores de edad. Al respecto, el Auto 029 de 2022[56] la Sala destacó:

    [E]n aquellos conflictos en que el sujeto afectado por la conducta punible no forme parte de aquella, el juez del conflicto debe abordar la valoración de la institucionalidad con especial consideración de las diferencias culturales. […] Las autoridades indígenas, cuando manifiesten la voluntad de conocer de estos procesos, deben prever y otorgar alternativas reales que permitan la realización de los derechos de las víctimas, a partir de mecanismos de solución de conflictos en los que se considere la incidencia de la pertenencia del sujeto afectado por la conducta punible a otra cultura. Este último análisis debe adelantarse de forma particular y diferenciada, con reconocimiento de las particularidades que existen entre las víctimas que integran la cultura mayoritaria o las que hacen parte de otras comunidades indígenas.

    [57]

    En esta oportunidad, se recuerda que la víctima no pertenece a la comunidad indígena del Resguardo Indígena M. de Suba, sin que la Sala haya evidenciado medidas diferenciadas para tramitar su caso. Es decir, aunque el Gobernador explicó las medidas de reparación – únicamente económicas –, no hizo referencia de manera específica a la forma de protección de los derechos de la víctima del delito y las garantías de no repetición.

    30.8 Para terminar, se ha de resaltar que el examen sobre los factores que activan la jurisdicción especial indígena responde a las reglas jurisprudenciales fijadas por esta corporación. En este orden, dicho examen ha seguido de cerca los autos que han resuelto conflictos de jurisdicciones cuando en el proceso penal correspondiente se investiga la comisión de un delito sexual contra un menor de catorce años. Así, por ejemplo, en los Autos 029, 311, 636 y 644 de 2022 y 750 de 2021, la Corte decidió remitir a la jurisdicción ordinaria el conocimiento de los procesos penales, al constatar que no se demostró que en esos casos se cumpliera con los factores desarrollados en precedencia.

    Ponderación de los factores

31. En el Auto 029 de 2022, la Corte recordó que «el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el ‘peso en abstracto’ de la autonomía indígena»[58]. En tal orden, «el desplazamiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, incluida su autonomía jurisdiccional, en un caso concreto solo es constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria»[59].

32. El asunto sub judice solo se cumplen los factores personal y territorial. El factor objetivo, aunque no determinó una solución específica, remite a una conducta de alta nocividad para la sociedad mayoritaria, sin que la comunidad haya demostrado una alta rigurosidad del elemento institucional para investigar este tipo de conductas. Por ello, «la afectación del derecho a la autonomía jurisdiccional de la comunidad que reclama el conocimiento del caso es moderada»[60]. Esto por cuanto que, aunque los hechos objeto de investigación penal habrían sido cometidos por un miembro activo de Cabildo M. de Suba y los mismos habrían sucedido dentro de un espacio en el cual la Comunidad M. de Suba encuentra un lugar de expresión cultural (espacio vital), (i) la presunta víctima no forma parte del citado cabildo, sin que se hayan evidenciado medidas diferenciadas para ella; (ii) el delito a juzgar es especialmente grave para la sociedad mayoritaria y (iii) está acreditado que uno de los pilares del andamiaje institucional del Cabildo M. de Suba carece de la imparcialidad necesaria para la realización de un juicio objetivo que permita encontrar la verdad de lo sucedido, dando eventual lugar a la sanción del señor L.T., bajo sus propios usos y costumbres, y protegiendo los derechos del menor como eventual víctima de violencia sexual. Además, esta última cuestión «cobra particular relevancia en este caso debido a que se encuentran involucrados los derechos prevalentes de los niños …»[61].

33. Por consiguiente, la Sala declarará que corresponde al Juzgado 16 Penal Municipal de Bogotá, con funciones de control de garantías, la competencia para continuar con el proceso penal adelantado contra el señor J.D.L.T., por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en la modalidad de concurso homogéneo sucesivo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,