Auto nº 152/23 de Corte Constitucional, 9 de Febrero de 2023

1. El 7 de julio de 2004, en la vereda La Casirva del municipio de Sácama (Casanare), las tropas del Batallón de contraguerrillas 23 se encontraban en cumplimiento de la orden de operaciones R.. Al parecer, los soldados sostuvieron un combate armado con integrantes de la cuadrilla 45 de las FARC. En el intercambio de disparos falleció el señor P.A.P.B.. Este vestía un uniforme camuflado, portaba un fusil AK47, proveedores y cartuchos para fusil y un radio[1].

2. Ante la Fiscalía 21 delegada ante los juzgados penales municipales de Yopal se adelantó la investigación radicada con el número 850016001172201202470 en contra de los soldados A.R.V., D.N.G., O.C.N. y J.C.N.[2]. En dicha investigación se recolectaron los siguientes elementos materiales probatorios: la denuncia formulada por C.C.B. de Parra[3], el registro de defunción de P.A.P.B.[4], el informe de Policía Judicial del 12 de octubre de 2021[5], entre otros.

3. Por su parte, en la justicia penal militar se adelantó el radicado 1108 en la Fiscalía 13 Penal Militar ante el Juzgado Sexto de Brigada de la ciudad de Bogotá por el delito de homicidio. En dicha investigación se recaudaron, entre otros: el informe de baja en combate del 13 de julio de 2004, la orden de operaciones R., el acta de inspección a cadáver del 7 de julio de 2004[6], la diligencia de declaración jurada rendida por el sargento A.R.V.[7], la diligencia de indagatoria del soldado profesional D.N.G.[8], el protocolo de necropsia[9], la diligencia de indagatoria del soldado profesional J.C.N.[10] y la diligencia de indagatoria rendida por el sargento A.R.V.[11].

4. El 14 de diciembre de 2021, la Fiscalía Segunda Penal Militar y Policial ante el Tribunal Superior Militar y Policial le asignó la competencia de la investigación a la Fiscalía 22 Penal Militar ante el Juzgado Décimo de Brigada de Villavicencio[12]. Posteriormente, el proceso le fue redistribuido a la Fiscalía 28 Penal Militar de Bogotá[13].

5. Ambas investigaciones se adelantaron por los hechos en los que perdió la vida el señor P.A.P.B.. La investigación se dirigió en contra de A.R.V., D.N.G., O.C.N. y J.C.N. [14].

6. El 11 de enero de 2022, la Fiscalía 53 Especializada Contra las Violaciones de los Derechos Humanos de Bogotá rindió concepto evaluativo para establecer si la investigación le correspondía a la jurisdicción ordinaria. Esto por solicitud de la procuradora 368 Judicial Penal I de la ciudad de Bogotá. Ella afirmó que existían dudas sobre el supuesto combate porque “las trayectorias de disparo son postero anteriores”[15].

7. La Fiscalía concluyó que las declaraciones de los militares que participaron en los hechos presentaban inconsistencias. Las inconsistencias se relacionaban con el número de guerrilleros que estaban en el lugar de los hechos, en si hubo un ataque previo e intercambio de disparos, si se contaba con visibilidad y si el occiso pertenecía a las FARC. Ello aunado a que no existió un reporte de gastos de munición. La Fiscalía consideró que se trataba de una ejecución extrajudicial porque los hechos no se dieron en el desarrollo de un combate. Para ello se refirió a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y al artículo 135 del Código Penal. Por lo tanto, solicitó el envío del expediente a la justicia ordinaria y que, en caso de que no se compartieran los argumentos, proponía un conflicto de competencia[16].

8. El 11 de agosto de 2022, la Fiscalía 28 Penal Militar de Bogotá aseguró que la competencia le pertenecía a la justicia penal militar[17]. Se refirió a la jurisprudencia de la Corte Constitucional para indicar que se cumplían los requisitos para que se activara su competencia. Aseguró que se acreditaba el presupuesto subjetivo porque los soldados eran miembros activos del Ejército Nacional en cumplimiento de la orden de operaciones R.. Indicó que, al advertir la presencia de una persona con barba que portaba un uniforme camuflado y un fusil AK47, los militares reaccionaron en su contra y le causaron la muerte. La Fiscalía se refirió a los principios de humanidad, de necesidad militar, de distinción y de proporcionalidad. Aseguró que se infería razonablemente la pertenencia del occiso a las filas de las FARC. Para ello se refirió a los artículos 116 y 221 de la Constitución Política.

9. Finalmente, el 19 de agosto de 2022, el presente conflicto le fue enviado a la Corte Constitucional[18]. De acuerdo con el reparto efectuado por Sala Plena en sesión del 11 de octubre de 2022, el proceso se remitió al despacho del magistrado sustanciador el 14 de octubre siguiente[19].

Competencia

10. De conformidad con el artículo 241.11 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones.

    Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

11. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando: “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[20].

12. La Corte Constitucional ha advertido que, para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que se den los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo; tal y como han sido definidos de manera reiterada por este tribunal[21].

13. En el caso concreto se acreditan los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones. Se cumple el presupuesto subjetivo porque la controversia se suscitó entre dos autoridades con funciones jurisdiccionales de distinta jurisdicción. Estas manifiestan tener competencia para conocer la causa penal (la Fiscalía 53 Especializada Contra las Violaciones de los Derechos Humanos de Bogotá y la Fiscalía 28 Penal Militar de Bogotá).

14. La facultad de la Fiscalía para promover o participar en los conflictos entre jurisdicciones[22]. La Fiscalía General de la Nación (en adelante FGN) se ubica orgánicamente dentro de la Rama Judicial del poder público y dentro de la lista de los órganos que administran justicia en el andamiaje constitucional colombiano. Bajo tal contexto, conforme al tenor original del artículo 250 constitucional y antes de la reforma incorporada en el Acto legislativo 3 de 2002, la FGN tenía asignadas funciones jurisdiccionales[23]. Este mandato fue desarrollado en el artículo 114 de la Ley 600 de 2000.

15. Dicha norma mantiene su vigencia para los hechos acaecidos con anterioridad al primero de enero de 2005. De manera que a la FGN se le atribuye la competencia jurisdiccional para imponer medidas de aseguramiento, calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas y, en general, la potestad para adoptar determinaciones jurisdiccionales dentro del proceso. La Corte ha considerado que dichas facultades jurisdiccionales indefectiblemente habilitan a la FGN para proponer conflictos de jurisdicción. Esto cuando se trate de causas penales que seguirían su trámite según las normas previstas en la Ley 600 de 2000.

16. En el presente caso, la conducta punible investigada habría ocurrido el 7 de julio de 2004. Por esa razón, a los hechos subyacentes al presente conflicto se les aplica el sistema procesal de la Ley 600 de 2000. Eso significa que la FGN estaba habilitada para promover el conflicto porque era titular de funciones jurisdiccionales.

17. Ahora bien, respecto de la facultad de la Fiscalía 28 Penal Militar de Bogotá, la Corte Constitucional ha señalado que la Jurisdicción Penal Militar no integra la Rama Judicial pero administra justicia[24]. Bajo el sistema procesal previsto en la Ley 522 de 1999 se ha determinado que los funcionarios que componen la Jurisdicción Penal Militar cuentan con facultades jurisdiccionales durante las diferentes etapas que integran el proceso penal respectivo[25]. En efecto, cuentan con las facultades jurisdiccionales[26] para calificar el mérito del sumario y la atribución de dictar resoluciones de acusación ante los jueces[27]. Los fiscales penales militares[28] están encargados de calificar el sumario[29], acusar o disponer la cesación del procedimiento mediante resolución[30].

18. Adicionalmente, a partir de la Ley 1407 de 2010, el legislador introdujo el sistema procesal de tendencia acusatoria en la Jurisdicción Penal Militar y derogó la Ley 522 de 1999. Conforme al artículo 628 del primer estatuto referido y a la Sentencia C-444 de 2011, la Ley 1407 empezó a regir para los hechos que tuvieron lugar con posterioridad al 17 de agosto de 2010. Sin embargo, ello ha ocurrido en relación con sus aspectos sustanciales[31]. En lo que se refiere a la parte procedimental su aplicación quedó condicionada a un proceso de implementación territorial[32]. Lo anterior, pese a diversos intentos[33] habría empezado a ejecutarse, de manera gradual, a partir del 1 de enero de 2022 en los diferentes territorios del país. Esto conforme al Decreto 1768 de 2020.

19. A partir de lo mencionado, la Sala concluye que tanto la Fiscalía 53 Especializada Contra las Violaciones de los Derecho Humanos de Bogotá como la Fiscalía 28 Penal Militar de Bogotá son autoridades habilitadas para reclamar la competencia del asunto, tal y como lo hicieron. De este modo, el presupuesto subjetivo se encuentra acreditado.

20. En segundo lugar, se cumple el presupuesto objetivo porque existe una controversia en torno a la autoridad competente para conocer el proceso penal (etapa de investigación) por el presunto homicidio del señor P.A.P.B. que ocurrió el 7 de julio de 2004, en la vereda La Casirva del municipio de Sácama (Casanare).

21. En tercer lugar, se cumple el presupuesto normativo. La Sala encuentra que las autoridades argumentaron su competencia e invocaron razones legales y jurisprudenciales.

22. Como se reseñó en los antecedentes de la presente providencia, la Fiscalía 53 Especializada Contra las Violaciones de los Derechos Humanos de Bogotá consideró que la jurisdicción ordinaria era la competente porque se trataba de una ejecución extrajudicial. Para ello se refirió a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y al artículo 135 del Código Penal.

23. Por su parte, la Fiscalía 28 Penal Militar de Bogotá aseguró que la competencia le pertenecía a la justicia penal militar[34]. Se refirió a la jurisprudencia de la Corte Constitucional para indicar que se cumplían los requisitos para que se activara su competencia y a los artículos 116 y 221 de la Constitución Política.

24. De conformidad con los fundamentos anteriores, la Sala advierte que se configuró un conflicto positivo de jurisdicciones. Por lo tanto, procede a resolver si en el presente asunto concurren los supuestos de activación del fuero penal militar.

    El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial: reiteración de la jurisprudencia[35]

25. Como regla general, la Constitución establece que los jueces naturales para sancionar a quienes cometen una conducta punible son las autoridades judiciales que integran la jurisdicción ordinaria penal. Sin embargo, el artículo 221 dispone que las conductas punibles cometidas por los miembros de la fuerza pública -en servicio activo y en relación con el mismo servicio- serán conocidas por las cortes marciales o tribunales militares con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.

26. La Corte ha reconocido que el fuero penal militar encuentra pleno respaldo constitucional y que su campo de acción es limitado y restringido[36]. A la luz de la jurisprudencia constitucional, el fuero solo se puede justificar bajo circunstancias concretas y particularísimas. La configuración del fuero es absolutamente excepcional y restringida[37]. Esta Corte ha insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables para su activación y diferenciar entre los actos del miembro de la fuerza pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que realiza como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente[38].

27. La Corte ha sostenido que los delitos que se investigan y se sancionan a través de la Jurisdicción Penal Militar y Policial no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Este tribunal ha enfatizado en que, ante tal jurisdicción, solo son justiciables los miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo y cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio. Se trata de un elemento subjetivo (ser miembro de la fuerza pública en servicio activo) al que se suma un elemento funcional que consiste en que el delito tenga relación con el mismo servicio[39]. La Corte ha señalado que: “la exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental”[40].

28. Para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar, esto es, para que exista un vínculo claro entre la conducta desviada y el servicio, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado[41]. En principio, ese vínculo se disolverá cuando el agente tenga marcados propósitos criminales. En este caso: “el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva”[42].

29. Según este elemento funcional, el fuero penal militar está circunscrito exclusivamente: “a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de policía, legal y constitucionalmente definidas [y] a las órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento jurídico (…), siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas”[43]. Incluso cuando, en la comisión del ilícito, los agentes de la fuerza pública utilicen elementos (i.e. indumentaria, tecnología o vehículos, entre otros) generalmente empleados en tareas institucionales, si la actividad en concreto se encuentra totalmente desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible producto de esa conducta no será un delito de competencia de la jurisdicción penal militar, sino que tendrá carácter común. Este último será objeto de investigación y juzgamiento por las autoridades ordinarias[44].

30. Cuando se deba resolver un conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar, la Sala ha reiterado que, se debe analizar el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo y contrastar la conducta efectivamente desplegada con la operación o el acto propio del servicio. A partir del material probatorio, solo cuando no existen dudas sobre la concurrencia de los elementos subjetivo y funcional se activa el fuero penal militar y el proceso le deberá ser asignado a la Justicia Penal Militar[45]. Por el contrario, cuando se pueda advertir que el agente se apartó o rompió con el servicio que le correspondía prestar y adoptó un tipo de comportamiento radicalmente distinto al jurídicamente esperado, el conocimiento de la causa penal le corresponderá a la justicia ordinaria. En este último caso, no se trata de una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, sino de un delito común[46].

31. La jurisprudencia ha señalado que, cuando no es clara la situación en la que se concreta el hecho delictivo, la competencia se le debe asignar a la jurisdicción ordinaria. Esto porque no se pudo demostrar plenamente que se configura la excepción al principio del juez natural general. En concreto, en la Sentencia C-358 de 1997, la Corte aseguró que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Lo anterior porque la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria. Esta será competente solamente cuando aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general se debe aplicar. Ello significa que, si existe duda sobre la jurisdicción competente para conocer un proceso determinado, la decisión deberá conferirle la competencia a la jurisdicción ordinaria. Esto debido a que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción.

32. En síntesis, no toda conducta cometida por un miembro de la fuerza pública queda comprendida por la competencia de la Jurisdicción Penal Militar y Policial. Existen ilícitos que, aun cuando tienen lugar con ocasión al servicio, desdibujan y socavan completamente la actividad militar de manera que rompen cualquier nexo con los actos propios del mismo[47].

33. El presente conflicto de jurisdicciones se suscitó con ocasión de los hechos ocurridos el día 7 de julio de 2004, en la vereda La Casirva del municipio de Sácama (Casanare), cuando tropas del Batallón de contraguerrillas 23 se encontraban en cumplimiento de la orden de operaciones R.. Al parecer, los soldados sostuvieron un combate armado con integrantes de la cuadrilla 45 de las FARC. En el intercambio de disparos falleció el señor P.A.P.B..

34. Como se indicó en los antecedentes de esta providencia, las autoridades involucradas plantearon su decisión de conocer la investigación adelantada en contra de A.R.V., D.N.G., O.C.N. y J.C.N..

35. Para definir la autoridad que debe continuar con el trámite y juzgamiento del caso, la Sala procede a examinar los factores requeridos para la configuración del fuero penal militar.

36. Elemento subjetivo. De conformidad con lo aportado en el expediente, se encuentra demostrado que, para la fecha de los hechos, los uniformados involucrados en el proceso penal ostentaban la calidad de servidores públicos en servicio activo. Todos estaban adscritos al Batallón de contraguerrillas 23[48]. De esta forma, se acredita el elemento subjetivo.

37. Elemento funcional. Para la Sala, el análisis que se efectuará a continuación tiene como única finalidad la determinación del cumplimiento del referido presupuesto para establecer la procedencia del fuero penal militar. De ninguna manera se pretende adelantar un juicio de valor sobre la responsabilidad de los sujetos vinculados al proceso penal porque ello le corresponde, exclusivamente, a la jurisdicción a la que se le asigne el conocimiento de este asunto.

38. De acuerdo con el material probatorio recaudado, la Corte considera que existen dudas sobre la relación directa, próxima y evidente de la conducta investigada con el servicio prestado[49]. De manera que no es posible tener por acreditado el factor funcional del fuero penal militar. Esa conclusión se fundamenta en la falta de certeza que se infiere de las declaraciones de los uniformados; en concreto, sobre las circunstancias generales del supuesto combate.

39. Las dudas en relación con el supuesto combate. Según las pruebas aportadas, existen serias incongruencias en relación con la existencia de un cruce de disparos. En el informe de baja de combate se indicó que el equipo de combate fue recibido “con disparos de arma larga, motivo por el cual se vieron en la necesidad de reaccionar con fuego”[50]. En la diligencia de declaración jurada rendida por el sargento A.R.V., este sostuvo que escucharon ruidos de abajo hacia arriba y, cuando fue a verificar, eran aproximadamente cinco personas que le disparaban a la tropa. Aseguró que en la reacción hubo un intercambio de disparos por aproximadamente cinco minutos[51]. En las indagatorias, los soldados D.N.G.[52] y J.C.N. indicaron que fueron atacados y que reaccionaron con fuego cruzado[53].

40. Sin embargo, en la diligencia de indagatoria, el sargento A.R.V. cambió su versión e indicó que siguieron unas huellas y que vieron a un sujeto con barba uniformado con fusil y radio. Al gritarle para que soltara el arma, este no acató la orden; por lo que le dispararon[54].

41. En segundo lugar, en el protocolo de necropsia se indicó como trayectoria “postero- anterior – izquierda - derecha, inferio-superior”[55] y como causa probable de la muerte “homicidio”[56]. Para la Fiscalía, eso indica que los disparos se realizaron por la espalda[57]. Además de que ninguno de los militares resultó lesionado y de que no hay relación de los gastos de munición[58].

42. En tercer lugar, no es clara la visibilidad del lugar porque J.C.N. manifestó que fueron atacados desde una “mata de monte”[59] y que, cuando realizaron el registro una vez terminó el combate, encontraron a una persona muerta. Esto no concuerda con lo expresado por A.R.V. quien indicó que antes del enfrentamiento pudo observar a la víctima y manifestarle que bajara su arma de fuego[60].

43. En cuarto lugar, tal y como lo indicó la Fiscalía, en el expediente no está probado que el occiso integrara el grupo armado[61]. En síntesis, como lo sugirieron la Fiscalía y la Procuraduría, se aprecian inconsistencias en relación con el supuesto ataque, la cantidad de subversivos y su pertenencia a las FARC.

44. Para la Sala, la información disponible en el expediente no permite extraer con certeza la manera en la que se desarrollaron las actuaciones de los agentes en servicio. A pesar de que la determinación de su alcance es necesaria para discernir la relación de los hechos con la función y el servicio militar. En principio, existen serias dudas sobre la ocurrencia del aparente combate, la cantidad de subversivos, su pertenencia a las FARC y el gasto de munición.

45. Por todas esas razones, no es posible afirmar que las actuaciones desplegadas por los militares aquí investigados tuvieran una relación directa y clara con el cumplimiento de una orden legal y constitucional. Existen dudas al respecto y los elementos probatorios que obran en el expediente son realmente insuficientes para establecer la relación de los hechos con la función militar.

46. La Sala reitera que la duda al analizar el factor funcional del fuero penal militar no se resuelve a favor de esa jurisdicción. Esta es excepcional y restrictiva. De manera que solo se activa ante el cumplimiento estricto de los elementos subjetivo y funcional. Como se reseñó en la parte motiva de esta providencia, en caso de duda sobre el nexo entre la conducta punible imputada y el acto propio del servicio, el asunto debe ser tramitado por la jurisdicción ordinaria penal.

47. En consecuencia, la Sala le asignará el conocimiento de las diligencias a la jurisdicción ordinaria representada por el Fiscalía General de la Nación[62], para que continúe con las respectivas pesquisas y le comunique la presente decisión a los interesados y a la Fiscalía 28 Penal Militar de Bogotá.

48. Regla de decisión. “Ante dudas sobre el vínculo directo del delito con el servicio, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta imperativa la aplicación de la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria porque, el fuero penal militar consagrado en el art. 221 superior solo procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos que constituyen el fuero”[63].

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,