Auto nº 153/23 de Corte Constitucional, 9 de Febrero de 2023

1. Durante octubre y noviembre de 2020[1], presuntamente mientras se encontraba de vacaciones[2], el teniente coronel H.E.P.S. hizo uso personal y no institucional de un vehículo de propiedad del Ejército Nacional y empleó los servicios del soldado profesional J.J.R.P.. El 9 de noviembre de 2020, en la vía Yopal-Arauca, los dos militares tuvieron un accidente de tránsito en el vehículo, resultando lesionados[3]. El caso fue dado a conocer a la Fiscalía por la Contraloría Departamental de Arauca, en copias enviadas el 20 de noviembre de 2020[4] y en denuncia penal presentada el 25 de noviembre del mismo año. En la denuncia se manifestó que el teniente coronel dio “uso a los bienes del Estado en beneficio personal”. Por lo anterior, se dio lugar a la apertura de la noticia criminal número 810016001137202050373 por el delito de “peculado por uso”, según lo dispuesto en el artículo 398 del Código Penal[5]. El caso fue asignado a la Fiscalía Sexta de Administración Pública de Arauca, quien inició la investigación.

2. Posteriormente, en abril de 2021, el caso fue reasignado a la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal de Arauca. El 10 de agosto de 2021, dicha Fiscalía planteó un aparente conflicto de jurisdicciones con el Juzgado 46 de Instrucción Penal Militar, el cual fue remitido a la Corte Constitucional[6].

3. La Corte Constitucional, mediante Auto 470 de 2022[7], se declaró inhibida para resolver el asunto porque no se cumplía con el presupuesto subjetivo, como requisito para la configuración de un conflicto de jurisdicciones. Esto, porque la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal de Arauca no está legitimada para promoverlo. A raíz de la decisión del citado auto, el fiscal segundo delegado ante el Tribunal de Arauca solicitó audiencia innominada ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Arauca para que dicha autoridad judicial se pronunciara sobre la competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer del caso.

4. El 26 de septiembre de 2022, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Arauca llevó a cabo una audiencia innominada en el caso sub examine, la cual contó con la presencia de un defensor público que actuó en representación del indiciado. Según la Fiscalía, al momento de los hechos, “el señor teniente coronel no estaba en uso de su actividad militar, sino que se encontraba en vacaciones”[8]. Sustentó su afirmación en la “Orden Semanal No. 44 del Comando de la Décima Octava Brigada para el lapso comprendido a partir del viernes 30 de octubre al 6 de noviembre de 2020 en Arauca, Arauca”[9], en la cual se registra que al teniente coronel P.S. se le concedieron vacaciones entre el 30 de octubre de 2020 y el 28 de noviembre del mismo año[10]. El Fiscal consideró que “se encuentra debidamente acreditado que (…) P.S. se encontraba en vacaciones”[11].

5. En la citada audiencia, la Fiscalía hizo referencia al oficio 0982-1693 de 5 de agosto de 2021 emitido por el Juzgado 46 de Instrucción Penal Militar en referencia al “proceso penal 1693-J46IPM”[12]. En dicho oficio, el juez militar manifestó que su “despacho adelanta el proceso penal de la referencia por los hechos ocurridos entre el 21 de octubre de 2019 (sic) y el 29 de octubre de 2020, cuando al parecer el teniente coronel P.S.H.E., (…) quien se encontraba con permiso, uso el vehículo [tipo] camioneta (…) para desplazarse hasta el municipio de Sogamoso – Boyacá”[13]. Sostuvo que, “de acuerdo a la situación fáctica los hechos (sic) ocurrieron en Actos del servicio (sic) y con ocasión al mismo[,] de donde se desprende que la competencia para conocer de dicha conducta punible es la Justicia Penal Militar, con fundamento en lo establecido en el artículo 221 de la Constitución Política de Colombia”[14]. De igual manera, citó el artículo 1 de la Ley 1407 de 2010, Código Penal Militar, que establece el fuero militar[15]. Por lo anterior, propuso la “colisión positiva de competencia” en la investigación que adelanta la Fiscalía por la noticia criminal núm. 810016001137202050373. Esto, por cuanto “las dos investigaciones son por los mismos hechos”[16].

6. En el trámite de la mencionada audiencia innominada, y después de escuchar a la defensa y a la Fiscalía, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Arauca decidió proponer el conflicto positivo de competencia con el Juzgado 46 de Instrucción Penal Militar y remitió el expediente a la Corte Constitucional[17]. En concreto, la juez manifestó que, en coincidencia con los argumentos expuestos por el fiscal, “los hechos del peculado no se ajustarían a actos del servicio”. Esto, en virtud del documento previamente expuesto por el fiscal, a saber, la “Orden Semanal No. 44 del Comando de la Décima Octava Brigada”, donde consta que P.S. estaría en goce del periodo de vacaciones para el lapso del 30 de octubre de 2020 al 28 de noviembre del mismo año, entre otros argumentos[18].

7. En sesión del 11 de octubre de 2022, el expediente fue asignado al despacho de la magistrada sustanciadora. Luego, el 14 de octubre de 2022, este fue remitido por la Secretaría General al referido despacho[19].

8. Mediante auto de 7 de diciembre de 2022, la magistrada sustanciadora decretó la práctica de pruebas. En particular, solicitó (i) al Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Arauca remitir el expediente completo dentro de la investigación adelantada contra el teniente coronel H.E.P.S. por el delito de peculado por uso; y (ii) al Juzgado 46 de Instrucción Penal Militar, que allegaran copia de la documentación que tenga bajo su poder sobre el proceso adelantado contra el mencionado teniente coronel por el mismo delito[20].

9. El día 17 de enero de 2023, la Secretaría General de la Corte Constitucional comunicó al despacho de la magistrada sustanciadora las respuestas por parte del Juzgado Segundo Penal Municipal de Arauca y del Juzgado 46 de Instrucción Penal Militar[21].

1. Competencia

10. La Corte Constitucional es competente para resolver el presente conflicto de jurisdicciones, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política.

2. Delimitación del asunto objeto de revisión y metodología

11. La Sala Plena debe resolver la controversia suscitada entre el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Arauca y el Juzgado 46 de Instrucción Penal Militar, la cual versa sobre la competencia para conocer del proceso penal que se adelanta por la presunta comisión del delito de peculado por uso en contra del teniente coronel P.S.. A estos efectos, la Sala, en primer lugar, verificará si la controversia entre estas autoridades judiciales cumple con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo de los conflictos de jurisdicciones (II.3 infra). En segundo lugar, de constatarse el cumplimiento de tales presupuestos, reiterará las reglas acerca de la competencia excepcional de la justicia penal militar y policial y el fuero penal militar (II.4 infra). Por último, resolverá el conflicto y determinará cuál es la autoridad judicial que debe asumir o continuar con el conocimiento del proceso (II.5 infra).

3. Verificación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

12. Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones. Los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridades judiciales “se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguno le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[22]. La Corte Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que para que este tipo de controversias se configuren es necesario que se acrediten tres presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo[23], los cuales se explican en el siguiente cuadro:

    Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones

1. Presupuesto subjetivo

   Exige que la controversia se presente entre por lo menos dos autoridades que administren justicia y formen parte de distintas jurisdicciones. De este modo, “el conflicto de jurisdicción no puede provocarse autónomamente por las partes del respectivo proceso” [24].

2. Presupuesto objetivo

   Implica que la disputa debe recaer sobre el conocimiento de una causa de naturaleza judicial, no política o administrativa[25].

3. Presupuesto normativo

   Exige constatar que las autoridades judiciales en colisión hayan manifestado expresamente las razones de índole constitucional o legal, por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto[26].

13. La acreditación de estos presupuestos es una condición para que la Corte pueda emitir un pronunciamiento de fondo. Por lo tanto, la Sala Plena debe declararse inhibida cuando la controversia entre las autoridades judiciales no cumple con alguna de estas exigencias.

14. La controversia sub examine configura un conflicto de jurisdicciones. La Sala Plena constata que la controversia sobre la competencia para conocer del proceso penal que se adelanta contra el teniente coronel P.S. por la presunta comisión del delito de peculado por uso configura un conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones. Esto es así, porque:

    (i) Primero, satisface el presupuesto subjetivo, toda vez que enfrenta a dos autoridades judiciales de distintas jurisdicciones, esto es, (i) el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Arauca, que forma parte de la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal, y quien actuó por la solicitud de audiencia innominada propuesta por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal de Arauca, y (ii) el Juzgado 46 de Instrucción Penal Militar, que integra la jurisdicción penal militar[27].

    (ii) Segundo, el conflicto cumple con el presupuesto objetivo, puesto que las autoridades judiciales reclaman el conocimiento de un proceso penal que se adelanta por la presunta comisión del delito de peculado por uso en contra del teniente coronel H.E.P.S., el cual debe resolverse por medio de un trámite de naturaleza judicial.

    (iii) Tercero, el presupuesto normativo se encuentra acreditado, debido a que los juzgados enfrentados expusieron las razones de índole jurídico por las cuales consideran que carecen de competencia para conocer del asunto (ver párrs. 5 y 6 supra).

4. El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial[28]

15. La investigación y el juzgamiento de los hechos que presuntamente constituyen un delito, por regla general, les corresponde a las autoridades judiciales que conforman la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal[29]. No obstante, dicha competencia está asignada, de forma excepcional, a “las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”[30], cuando se trata de delitos presuntamente cometidos por “los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”[31]. La Corte Constitucional ha explicado que esta excepción al régimen general de juzgamiento se justifica en razón al sometimiento de los miembros de la Fuerza Pública a unas reglas especiales de conducta derivadas de sus funciones, como el uso legítimo de la fuerza, y de su sistema de organización y formación castrense[32]. De allí que, en principio, las conductas en que incurran los integrantes de la Fuerza Pública requieren de un estudio diferente al que realiza la justicia ordinaria respecto de los delitos que cometen otros miembros de la sociedad, pues surge la necesidad de sancionar, desde una perspectiva institucional y especializada, aquellos comportamientos que, de manera particular, afectan la buena marcha de la Fuerza Pública y los bienes jurídicos que a ella interesan[33].

16. Por lo anterior, a los miembros de la Fuerza Pública se les reconoce un fuero penal militar respecto de aquellas conductas que cometen cuando se encuentran en servicio activo y estas tengan relación con el mismo servicio[34]. Así, el fuero penal militar es una excepción a la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción ordinaria para conocer de la comisión de injustos penales.

17. La competencia de la justicia penal militar y policial “(…) alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica”[35]. Por ello, dicha competencia y, por ende, el fuero penal militar, solo se activan cuando concurren los siguientes dos elementos: (i) un elemento subjetivo, según el cual el agente debe pertenecer a la Fuerza Pública y ser miembro activo de ella al momento de cometer el delito, y (ii) un elemento funcional, el cual supone que los hechos presuntamente delictivos tengan relación directa con el servicio.

18. Para entender configurado el elemento funcional, “el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado”[36]. Debe tratarse de un hecho que tenga vínculo claro entre la conducta desviada y el servicio. Tal vínculo se corrobora cuando el agente de la Fuerza Pública incurre en “conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referentes tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial”[37]. La actuación debe tener “una relación directa, próxima y evidente con la función militar o policiva”[38]. De manera que la relación entre el delito y el servicio no puede ser meramente abstracta e hipotética. El delito debe surgir como una extralimitación o abuso de poder ocurrido en ejercicio de una función propia del cuerpo armado[39]. Para determinar si un hecho tiene relación directa con el servicio, es necesario analizar las pruebas recaudadas en el proceso para establecer las condiciones en las que se cometió el presunto delito[40].

19. El precitado vínculo se disolverá en el evento en que el agente tenga marcados propósitos criminales, pues en ese caso “el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva”[41]. Cuando los miembros de la Fuerza Pública se apartan o generan una ruptura con el servicio que les corresponde prestar, es decir, cuando adoptan un tipo de comportamiento distinto de aquel que les impone la ley y la Constitución y, en esa actuación, cometen un delito, será la justicia ordinaria quien deba conocer del proceso. De ahí que la Sala Plena haya sido enfática en señalar que la justicia penal militar y policial no tiene competencia para conocer de delitos que, en general, son identificados como contrarios a la misión constitucional de la Fuerza Pública. Por ejemplo, “las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y las infracciones al derecho internacional humanitario, pues tal conjunto de delitos, por su extrema gravedad, son considerados en todos los casos ajenos al servicio”[42], porque estas jamás podrían implicar la persecución de un fin constitucionalmente válido.

20. Regla de decisión. De conformidad con lo expuesto, para que un asunto sea de conocimiento de la justicia penal militar y policial es necesario que la acción u omisión: (i) sea cometida por un miembro de la Fuerza Pública cuando este se encontraba en servicio activo y (ii) esté relacionada de forma directa, próxima y evidente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas directamente con la función propia o la misión de la institución. Por ello, “[c]uando los miembros de la fuerza pública sean investigados por la presunta comisión de conductas ilícitas, y se advierta que tales conductas habrían sido realizadas en desarrollo de actividades totalmente desarticuladas de sus funciones y tareas misionales e institucionales, el proceso penal será de conocimiento de la jurisdicción ordinaria”[43]. En estos casos, “al no existir una relación próxima y directa entre el hecho punible y el servicio, no se configura el elemento funcional y, con ello, no hay lugar a que opere el fuero penal militar”[44].

21. La jurisdicción ordinaria en su especialidad penal es la competente para conocer el caso sub examine. Esto es así, en tanto (i) si bien es posible considerar que se configura el elemento subjetivo; (ii) no ocurre lo mismo en relación con el elemento funcional. Sobre el elemento subjetivo, de conformidad con la documentación que reposa en el expediente, se puede concluir que el teniente coronel P.S. fungía como miembro activo de las fuerzas militares en el momento en el que ocurrieron los hechos por los que se le investiga. En el expediente se acredita que “[e]l señor T.C.P.S.H.E. (…) ostenta la calidad militar como Oficial del Ejército Nacional y Comandante del Batallón de ASCP No. 18” [45].

22. Se precisa que en el acervo probatorio del proceso penal se debate si al momento de los hechos el imputado se encontraba de vacaciones o en permiso. En todo caso, la jurisprudencia ha explicado que los miembros de las fuerzas armadas conservan su condición de servidores públicos en servicio activo, a pesar de estar en vacaciones[46]. A esta conclusión llegó el Consejo de Estado al analizar un asunto disciplinario donde el argumento de defensa de un militar sancionado fue el haber estado en la mencionada situación administrativa. El Consejo de Estado, remitiéndose de forma analógica a la Sentencia C-819 de 2006 sobre la policía, recordó que “los miembros de la policía que se encuentren en las situaciones administrativas [de franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspensión, entre otra] conservan su condición de servidores públicos de la institución “en servicio activo” lo que implica que efectivamente y de manera actual desempeñan un empleo o cargo en esa Institución”. En este sentido, las situaciones administrativas alegadas en el curso del proceso, esto es, si P.S. se encontraba de permiso o de vacaciones, no desvirtúan el cumplimiento del elemento subjetivo, por lo cual, prima facie, la Sala lo encuentra acreditado.

23. No obstante, no se constata el elemento funcional. En el expediente no existen elementos probatorios que permitan inferir que las acciones delictivas en las que presuntamente incurrió el indiciado hayan sido ejecutadas en el marco del cumplimiento de las funciones constitucionales y legales de las Fuerzas Militares. Esto es, en virtud de “la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”, como lo establece el artículo 217 de la Constitución. Según los hechos referidos en el expediente, el teniente coronel P.S., presuntamente, utilizó un vehículo de propiedad del Ejército Nacional de manera indebida, puesto que se encontraba en periodo de vacaciones. Esto es, la actuación ilícita se enmarca en la utilización indebida (por fuera del servicio) de un bien público. Así, es claro que, prima facie, la conducta que se reprocha al teniente coronel no tiene una relación directa, próxima y evidente con la función militar.

24. Es importante resaltar que en el proceso no existe claridad plena de las circunstancias en las que ocurrió la conducta reprochada. El teniente coronel P.S. indica que, en el momento de la ocurrencia de los hechos, “no [se] encontraba de vacaciones, [sino que] estaba de permiso”, el cual solicitó al comando de la Brigada 18 a raíz de una calamidad familiar[47]. Lo anterior, es contrario a la información contenida en los documentos de la Fiscalía General de la Nación, en los cuales se establece que el teniente coronel P.S. estaría de vacaciones en el lapso del 30 de octubre de 2020 al 28 de noviembre de 2020, esto es, en el periodo en el que ocurrió el accidente[48]. De igual manera, contrasta con los argumentos expresados por el Juzgado 46 de Instrucción Penal Militar al establecer que “está en duda si existía o no permiso para que el Teniente Coronel P.S. usara el vehículo” y que “al establecer que el mencionado permiso no existió, estaríamos frente a un ´uso indebido´”[49].

25. Con base en lo anterior, la Sala Plena considera que el proceso penal número 810016001137202050373, en el que se investiga al teniente coronel P.S. por la presunta comisión del delito de peculado por uso, debe ser conocido por la jurisdicción ordinaria. Lo anterior, por cuanto no se cumple con el elemento funcional del fuero penal militar, según el cual debe estar plenamente demostrado el vínculo directo del delito con el servicio. En consecuencia, la Sala Plena ordenará el envío del expediente CJU-2982 a la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal de Arauca[50], para que continúe con las diligencias penales que se adelantan en contra de H.E.P.S. y para que comunique la presente decisión al Juzgado 46 de Instrucción Penal Militar, así como a los sujetos procesales e intervinientes.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,