Auto nº 192/23 de Corte Constitucional, 15 de Febrero de 2023

1. El 5 de agosto de 2021, la Fiscalía 13 Seccional de Tame (Arauca) remitió al Juzgado Penal del Circuito de Saravena el escrito de acusación formulado contra el señor P., quién se encontraría detenido en la Estación de Policía de ese municipio, por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.[2] Esto con ocasión de los hechos presuntamente ocurridos el 25 de febrero de 2021, en la invasión S.J. lote 18 de Tame, donde según la denuncia interpuesta por la madre de la niña L. el señor P., vecino de la niña, la habría invitado a ingresar a su vivienda y allí habría cometido acceso carnal abusivo en su contra.

2. El 5 de octubre de 2021, la Asociación de Capitanía Tradicionales de Arauca (en adelante, ASOCATA) y el P.M. remitieron un correo electrónico al Juzgado Penal del Circuito de Saravena, mediante el cual manifestaron: “se exige (…) la libertad inmediata del joven indígena (…) privado de la libertad el 4 de junio de 2021 en el municipio de Saravena sin nuestra autorización necesitamos como pueblo que nos respeten nuestra autonomía cultural del mandato mayor ley chivechi, como tal la justicia ordinaria violó nuestra autonomía”.[3]

3. El 20 de abril de 2022, el Juzgado Penal del Circuito de Saravena llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación. En desarrollo de dicha audiencia, el abogado defensor manifestó: “atendiendo a que los hechos que dieron origen a la presente causa penal involucra a dos miembros del pueblo indígena G.M. (…) y como quiera que este defensor recibió una solicitud a través de la cual las autoridades indígenas de este Resguardo solicitan el reconocimiento de su competencia en el marco de la jurisdicción especial indígena de conformidad con el artículo 246 de la Constitución Política para investigar, juzgar y sancionar la presente causa y atendiendo al principio del juez natural, (…) la competencia para conocer de la presente causa corresponde a la jurisdicción especial indígena y concretamente a las autoridades del Resguardo San José de Macarieros del municipio de Tame que han sido debidamente reconocidas por el Ministerio del Interior a través de la correspondiente dependencia (…) por lo cual solicito respetuosamente que el asunto sea remitido al Consejo Superior de la Judicatura para que se dirima el conflicto positivo de competencias que se presenta en este caso”.[4]

4. Por su parte, la Fiscalía consideró que, si bien las personas involucradas en este caso pertenecen a la Comunidad Indígena Macarieros, los hechos sucedieron fuera del territorio del resguardo y por lo tanto el asunto debería ser conocido por la Jurisdicción Ordinaria Penal, de conformidad con la jurisprudencia aplicable.[5] A su vez, el representante de la víctima manifestó que la solicitud presentada por la defensa debería ser rechazada en tanto los hechos no ocurrieron dentro del resguardo indígena, por lo que la competencia radica en la Jurisdicción Ordinaria Penal.[6]

5. Al respecto, la Juez Penal de Saravena indicó que el asunto no debía ser conocido por la Jurisdicción Especial Indígena pues se trataría de “un delito común, un delito cometido en contra de una menor de edad y como lo señaló la señora Fiscal lejos de la comunidad indígena a la que pertenecen estas dos personas, esto hace que los hechos materia de investigación deban ser conocidos por la Jurisdicción Ordinaria, estos lineamientos han sido decantados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo Superior de la Judicatura, (…) no aceptando entonces los planteamientos de la defensa y habiéndose entonces trabado el conflicto frente al conocimiento de la jurisdicción ordinaria o la jurisdicción indígena dentro de esta causa, se procederá a remitir la presente causa a la Corte Constitucional para que lo dirima”.[7]

6. La Corte Constitucional, mediante Auto 935 de 2022,[8] declaró la inhibición para pronunciarse sobre el asunto, pues no se cumplió con el presupuesto subjetivo para la configuración de un conflicto de jurisdicciones, toda vez que en el expediente no se halló una declaración formal de la Comunidad Indígena Guahibo Makaguan en la que se manifestara expresamente su interés para conocer el asunto. Si bien en el expediente obraba un correo electrónico remitido por ASOCATA, mediante el cual solicitó la “libertad inmediata del joven indígena (…)”, ello no podía considerarse una solicitud expresa y formal por la autoridad indígena, bajo los parámetros exigidos por la jurisprudencia constitucional vigente. En consecuencia, se devolvió el expediente al Juzgado Penal del Circuito de Saravena.

7. El 4 de noviembre de 2022, el señor R.J.C.C., en calidad de Gobernador del Cabildo Resguardo Indígena Macarieros, remitió al Juzgado Penal de Saravena un escrito de reclamo de jurisdicción[9] firmado por los gobernadores, directivos de cabildo, líderes, autoridades tradicionales indígenas y la comunidad asociada a la Asociación de Capitanías Tradicionales de Arauca “ASOCATA” de la etnia G.M.. En primera medida consideraron que “se violó nuestra ley propia porque se capturó y tipificó a un miembro de nuestra comunidad sin nuestra autorización ni armonización de entrega (…). La justicia ordinaria debió esperar nuestro fallo (…) teniendo en cuenta que nosotros como autoridades de la justicia especial indígena venimos adelantando el respectivo proceso de investigación y juzgamiento donde ya se han adelantado una buena parte de diligencias.”[10] Y agregaron: “Esperamos el cambio de competencia y la entrega inmediata del señor [P. a las autoridades y guardias indígenas”.

8. En el mismo escrito, señalaron que estiman cumplidos los criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional para la activación de la jurisdicción especial indígena, así:

   “[E]n torno al elemento personal, de cara a los elementos de prueba allegados a esta solicitud es irrefutable la condición de indígena del implicado [P., así como de la presunta víctima. (…).

   Frente al elemento territorial, teniendo en cuenta que este elemento no se circunscribe exclusivamente al aspecto físico-geográfico, se tiene conforme a las pruebas allegadas, que la conducta fue cometida en la invasión S.J. zona suburbana del municipio de Tame, donde residían temporalmente siete familias con autorización de las autoridades indígenas del cabildo y bajo el sometimiento de las mismas por excepcionales situaciones particulares, (…) es decir, se considera que los hechos ocurrieron por extensión en territorio de la comunidad indígena de San José de los Macarieros. (…)

   Sobre el componente orgánico o institucional (…) se conoce públicamente y a través de los reconocimientos legales y certificaciones que se aportan de instancias ministeriales y municipales, que el pueblo M. está legalmente reconocido, así como sus autoridades ancestrales, y que cuenta con una institucionalidad o una estructura acorde para la aplicación de la justicia a los miembros de su comunidad que incurran en faltas y delitos, conforme a los usos y costumbres tradicionales del pueblo M. y con apego a la [C]onstitución [P]olítica y a las leyes nacionales, que se tienen unos procedimientos conocidos y aceptados por la comunidad para la aplicación de la justicia, y que además se cuenta con una guardia indígena y unas medidas coercitivas que permite imponer la autoridad, lo cual se viene aplicando desde hace muchos años atrás, lo que ha permitido mantener la convivencia entre sus miembros. Igualmente se cuenta con apoyo interinstitucional para atender a las víctimas de hechos delictivos; y que también se respetan y garantizan los derechos de los acusados al debido proceso y el derecho de defensa.

   Con relación al elemento objetivo, (…) consideramos que se trata de un hecho que no trasciende el umbral de nocividad que pregona la Corte, por cuanto si bien es cierto que debe repudiarse y aplicar rigurosa justicia frente a hechos como los delitos sexuales y con mayor razón si las víctimas son menores de edad, del “ACTA DE RESULTADOS, ENTREGA, REGISTRO DE HECHOS OCURRIDOS, INVESTIGACION, INDAGACION, PRUEBAS, DEL PRESUNTO DELITO DE VIOLACION CON MUJER MENOR DE EDAD INDÍGENA DE LA COMUNIDAD DE SAN JOSÉ DE MACARIEROS Y DECISION FINAL EN EL CUMPLIMIENTO DE NUESTRO MANDATO MAYOR”, la cual se anexa a la presente reclamación de competencia, se valoran serios elementos de prueba como testimonios, de que el hecho no fue un acto de violencia sexual, sino de una relación consentida, donde además se dice que fue la misma presunta víctima quien aprovechando que [P. se encontraba solo en su residencia, llegó hasta su aposento y le hizo insinuaciones que terminaron en una relación sexual consentida. (…) Aparece también información de que la menor le manifestó a [P.] que ella tenía la edad para hacer eso porque ya tenía los catorce años cumplidos (…).

   Estaríamos entonces frente a un error de tipo que debe ser verificado con minuciosidad en acatamiento de los derechos al debido proceso y del derecho de defensa que deben garantizarse al procesado.

   De considerarse la edad real de la presunta víctima, ha de tenerse en cuenta que es tradición y costumbre en nuestras etnias aborígenes que los miembros de nuestra comunidad indígena inicien una vida sexual a muy temprana edad, muchas mujeres y por décadas han iniciado su vida familiar y han resultado embarazadas desde los 11 años de edad, sin que esto constituya falta o se considere delito en nuestra propia cosmovisión, siempre que la pareja actúe bajo un mutuo consentimiento. (…)”.[11]

9. El 16 de noviembre de 2022, el Juzgado Penal del Circuito de Saravena llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación.[12] En el transcurso de la diligencia, el defensor del acusado insistió en que el asunto no podía ser conocido por la Jurisdicción Ordinaria en atención al artículo 246 de la Constitución Política y agregó que, la Jurisdicción Especial Indígena solicitó la remisión del asunto mediante un escrito remitido al Juzgado, al cual anexaron un acta que da cuenta de las actuaciones adelantadas en este asunto al interior de la comunidad. Al respecto, la Jueza manifestó que, en efecto, las autoridades indígenas han reclamado su jurisdicción para continuar con el procesamiento del acusado y agregó: “encuentro que es este despacho judicial quien debe continuar conociendo de la presente causa, no solamente por el delito que se investiga, un delito en contra de una menor de edad (…) sino que además, son hechos que no ocurrieron dentro del resguardo indígena” y, en consecuencia, propuso el conflicto positivo de jurisdicción y ordenó la remisión del asunto a la Corte Constitucional para que lo dirima.

10. El asunto fue remitido a la Corte Constitucional mediante correo electrónico del 16 de noviembre de 2022.[13] El 25 de noviembre de 2022, la Sala Plena de la Corte Constitucional repartió el asunto de la referencia para su sustanciación al Despacho de la Magistrada D.F.R.. El expediente digital respectivo fue enviado al despacho sustanciador a través de acta secretarial del 29 de noviembre de 2022.[14]

11. La Corte Constitucional es competente para conocer de los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones de acuerdo con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

12. Este Tribunal ha señalado que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones:[15] (i) presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones;[16] (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional;[17] y (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.[18]

13. La Sala constata que en el presente caso se cumplen tales presupuestos, puesto que (i) el conflicto se suscita entre dos autoridades judiciales de distintas jurisdicciones, en esta oportunidad, de la Jurisdicción Especial Indígena y la Jurisdicción Ordinaria (presupuesto subjetivo). (ii) El conflicto versa sobre el conocimiento del proceso penal que actualmente se adelanta contra el señor P. (presupuesto objetivo). (iii) Ambas autoridades jurisdiccionales enunciaron razonablemente fundamentos de índole constitucional y legal en los que soportan cada una de sus posiciones dirigidas a reclamar su competencia. Específicamente, el Juzgado Penal del Circuito de Saravena argumentó que no se acreditaron por completo los factores para que la Jurisdicción Especial Indígena asuma el conocimiento de este asunto, a partir de lo establecido en la jurisprudencia constitucional, en las sentencias T-617 de 2010 y C-463 de 2014. Por su parte, el Gobernador del Resguardo Indígena Macarieros citó como fundamento normativo de su solicitud el artículo 246 de la Constitución Política e hizo referencia también a la jurisprudencia constitucional aplicable, en específico la Sentencia T-552 de 2003 (presupuesto normativo).

3. La Jurisdicción Especial Indígena como expresión del carácter pluriétnico de la Nación y los factores para la activación de su competencia

14. Pese a la larga historia de mestizaje y a las profundas raíces indígenas del país, en Colombia el reconocimiento jurídico de la diversidad étnica y cultural no solo fue lento y marginal, sino sobre todo tardío. Tan solo hasta 1991, producto de las justas reivindicaciones de los pueblos indígenas extendidos a lo largo del territorio nacional, la Asamblea Nacional Constituyente concibió el propósito de forjar una nación pluriétnica y multicultural. De ahí que en la Constitución Política haya consagrado un catálogo amplio de normas superiores dirigidas a lograr tal objetivo. Desde el mismo artículo 1º, se identificó a Colombia como un Estado social de derecho participativo y pluralista, y en el artículo 7º por primera vez no solo se reconoció el carácter étnico y cultural de la Nación, sino que se ordenó expresamente su protección.[19]

15. Tal reconocimiento de la pluralidad étnica y cultural implicó, por supuesto, la transformación y el fortalecimiento constitucional de instituciones fundamentales en un Estado democrático. Una de ellas, de las más esenciales, fue precisamente la de la administración de justicia, pues a partir de la Constitución de 1991 su ejercicio no estará concentrado en un único sistema jurisdiccional. Por el contrario, consciente de la preexistencia de los distintos modelos de resolución de conflictos al interior de las comunidades étnicas, y en atención a las reclamaciones históricas de los pueblos indígenas por el respeto de su existencia y de su autonomía, el constituyente reivindicó el derecho de estas poblaciones al ejercicio de su jurisdicción, lo cual quedó plasmado en el artículo 246 de la Constitución así:

    “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.”

16. El reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena en la Constitución Política y, por esta vía, el otorgamiento de validez jurídica a los sistemas de justicia, a través de cuales los pueblos originarios dan tratamiento internamente a sus asuntos, constituye una fórmula primordial para la garantía de la diversidad mencionada. Como se observa, la Constitución ordena respetar el ejercicio de la justicia indígena –mejor, las justicias indígenas–, a través de sus “propias” normas y procedimientos, asociados a sus usos y costumbres.[20] Salvaguardar la práctica del derecho propio –de las reglas o pautas de organización que les son propias y particulares a los pueblos indígenas–[21] es un reflejo preponderante de la autonomía política y jurídica de la que son titulares las comunidades, a la luz del actual ordenamiento constitucional. De ahí que sea necesario reconocer, entonces, que en la sociedad colombiana coexisten distintas realidades indígenas y que su pervivencia depende, en gran medida, del respeto por sus formas de organización y autogobierno, la cuales se estructuran, como cualquier sistema normativo, a partir de las cosmovisiones de quienes las integran.[22]

17. Sin embargo, en el mismo texto constitucional se estableció un condicionamiento expreso: que no se contraríe la Constitución y las leyes de la República. Ante la abstracción de este postulado constitucional, desde sus primeros pronunciamientos, y tras treinta años de vigencia de la Constitución, esta Corporación, creada para salvaguardar la integridad y supremacía de la Carta Política que funda a este Estado democrático, participativo y pluralista, se ha ocupado de construir una jurisprudencia robusta sobre el ámbito constitucional en el que se desenvuelve el mandato de respeto y preservación de las prácticas jurisdiccionales de las comunidades indígenas.

18. Un punto de partida importante para el análisis y entendimiento del ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena en la jurisprudencia constitucional ha sido la preponderancia del mandato de maximización de la autonomía de los pueblos indígenas y la minimización de sus restricciones.[23] A partir de este principio, los límites de la autonomía no solo deben ser estrictamente excepcionales, sino que deben estar enmarcados en lo que resulte “constitucionalmente intolerable.”[24]

19. Bajo esa lógica interpretativa, esta Corporación ha abordado distintas controversias enmarcadas, precisamente, en amplias discusiones sobre el margen competencial de la Jurisdicción Especial Indígena y su interacción con la Jurisdicción Ordinaria. Particularmente, en la Sentencia T-617 de 2010[25] –después acogida y reiterada por la Sala Plena en la Sentencia C-463 de 2014-,[26] la Corte sistematizó los factores de activación de la competencia jurisdiccional de las comunidades indígenas, que serían pacíficamente reiterados en la jurisprudencia posterior: (i) el factor personal, (ii) el factor territorial, (iii) el factor objetivo y (iv) el institucional. A continuación, se hará referencia estos cuatro presupuestos.

20. En una primera aproximación, la Corte Constitucional fundó la jurisprudencia sobre el estudio de la Jurisdicción Especial Indígena y las colisiones de competencia con la Ordinaria, a partir de dos factores regularmente vinculados al concepto de “fuero indígena” :[27] el “personal” y el “territorial o geográfico”. El primero, en referencia a “la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena”,[28] y el segundo como garantía del “ámbito territorial” en el que se desarrolla el ejercicio de las justicias indígenas, por mandato explícito del artículo 246 constitucional, y en cuya extensión física se exige que hayan ocurrido los hechos del caso respectivo.

21. Sobre el factor territorial, resulta importante no perder de vista los criterios de interpretación reiterados por la Corte en la Sentencia C-463 de 2014. Por un lado, la Sala Plena destacó que “[e]l territorio de las comunidades indígenas es un concepto que trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura.” Por otro, señaló que, “excepcionalmente”, el factor territorial debe ser atendido desde su “efecto expansivo”.[29] No obstante, este último criterio no admite ser leído de manera aislada. Primero, la Corte explicó con claridad que la referencia a la “excepcionalidad” significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas.” Y segundo, en todo caso la valoración de este presupuesto necesariamente debe atender el mandato de maximización de la autonomía y minimización de sus restricciones que, como ya se vio, constituye un postulado básico en el estudio de los asuntos en los que estaría comprometido el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación.

22. Ahora bien, de forma gradual la Corte Constitucional robusteció la aproximación de su jurisprudencia al ámbito competencial de la Jurisdicción Indígena.[30] Esto llevó al reconocimiento de los factores objetivo e institucional, como elementos adicionales para valorar su ejercicio.

23. De una parte, el elemento objetivo alude a la naturaleza del bien jurídico tutelado, la pertenencia o no de su titular a la comunidad indígena vinculada a la controversia, así como el interés que sobre el mismo tendría dicha comunidad y la sociedad mayoritaria. Para su entendimiento, se han fijado las siguientes subreglas jurisprudenciales:[31]

    (i) Interés exclusivo de la comunidad indígena: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la Jurisdicción Especial Indígena.

    (ii) Interés exclusivo de la sociedad mayoritaria: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

    (iii) Concurrencia de intereses: si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo “no determina una solución específica.”

    (iv) Especial nocividad: cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la Jurisdicción Especial Indígena. Es necesario efectuar un análisis “más detallado” sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la Jurisdicción Especial Indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima.

24. De otra parte, el factor “institucional” u “orgánico” apunta a la existencia de autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social. Con todo, la verificación de este elemento de competencia debe ser especialmente cuidadosa con el respeto del pluralismo jurídico y el mandato de maximización de la autonomía indígena que se derivan de la diversidad étnica y cultural protegida constitucionalmente. De ahí que la constatación del gobierno y del derecho propio de las comunidades no pueda partir ni de la exigencia de una equivalencia automática con la institucionalidad de la sociedad mayoritaria ni de un reclamo por su adaptación identitaria a las estructuras propias del derecho no indígena. Como lo ha indicado esta Corporación, “la sujeción de la jurisdicción especial a la Constitución y la ley es un asunto que debe ser tratado con cautela, toda vez que sostener que dicha sujeción es completa e irrestricta a todas las normas legales significaría dejar vacío de contenido el derecho de los pueblos indígenas a ejercer jurisdicción al interior de sus territorios.”[32]

25. En ese sentido, aun cuando las autoridades de la Jurisdicción Ordinaria –incluyendo por supuesto aquellas encargadas de resolver las colisiones de competencia entre jurisdiccionales– ejercen su labor judicial esencialmente a partir de la formación jurídica propia del derecho mayoritario, lo cierto es que su interacción con los modos de justicia indígena debe iniciar desde el respeto de su pleno valor jurídico, de su autoridad y de su relevancia histórica. Por ello, se ha dicho, “la promesa del multiculturalismo se encuentra dirigida hacia el diálogo intercultural y el aprendizaje mutuo”,[33] no hacia la imposición de uno sobre el otro y mucho menos hacia el entendimiento de la coexistencia de ambas jurisdicciones como un escenario de rivalidades y pugnacidad.

26. También, la jurisprudencia constitucional ha aclarado el alcance y propósito del análisis que debe adelantar el juez que resuelve los conflictos interjurisdiccionales. En particular, se ha referido a la imposibilidad de adelantar juicios abstractos y previos sobre la constitucionalidad o no de las justicias indígenas, así:

    “un derecho propio debe concebirse como un sistema jurídico particular e independiente, no como una forma incipiente del derecho occidental o mayoritario, así que el juez debería acercarse a este, en principio, con el mismo respeto con el que persigue obtener conocimiento del sistema jurídico de otro país, si bien existen mínimos constitucionales a los que cada derecho propio debe adaptarse, aspecto que solo corresponde verificar al juez competente (en principio, al juez de tutela, mediante un control posterior vía acción de tutela). // En atención (…) al respeto por el principio de maximización de la autonomía, y en consideración al amplio número de culturas diversas y de formas jurídicas que en ellas se practican, el control (del juez de tutela o del juez encargado de dirimir el conflicto) sobre el respeto por los derechos de las víctimas debe orientarse, en principio, a verificar la existencia de una institucionalidad que permita la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados. La verificación del contenido de los usos y costumbres de cada comunidad, escaparía entonces a una evaluación previa sobre su conformidad con la Constitución. Una verificación de tal entidad, señaló la Corte en la sentencia T-552 de 2003, solo sería procedente ex post.”[34]

27. En atención los anteriores presupuestos interpretativos, la Corte ha sistematizado las siguientes subreglas jurisprudenciales que orientan el análisis del elemento institucional:[35]

    (i) El juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política, que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso. El primer factor para determinar la existencia de esa institucionalidad es la manifestación positiva de la comunidad, en el sentido de tener voluntad para adelantar el proceso.

    (ii) La verificación de la compatibilidad entre el contenido del derecho propio de una comunidad indígena y los derechos de las víctimas, por regla general, solo puede ser objeto de un control judicial posterior. Es decir, la verificación de la efectiva garantía en un determinado proceso adelantado por la Jurisdicción Especial Indígena solo puede efectuarse luego de la actuación de las autoridades indígenas. El carácter posterior que dicho control tiene por regla general no excluye que el juez que resuelve un conflicto de jurisdicciones defina, entre otros puntos, si las autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales de la comunidad prima facie garantizan la reparación de la víctima, la sanción del responsable y la participación de la víctima en la determinación de la verdad, entre otros.

    (iii) Excepcionalmente, en casos de extrema gravedad o en los que la víctima se encuentra en situación vulnerable, debido a su condición de especial protección constitucional, o en estado de indefensión, el juez encargado de dirimir el conflicto podría realizar una verificación más amplia de la vigencia del elemento territorial, valiéndose de pruebas técnicas, o de la propia experiencia del resguardo. Sin embargo, el contenido material del derecho propio es ajeno a esa verificación.

    (iv) El derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad. Sin embargo, cuando una comunidad asume el conocimiento de un caso determinado, no puede renunciar a tramitar casos similares sin ofrecer una razón legítima para ello, pues esa decisión sería contraria al principio de igualdad.

    (v) El debido proceso tiene, en el marco de la jurisdicción especial indígena, el alcance de predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades tradicionales, y la nocividad social de ciertas conductas. Sin embargo, no puede exigirse a la comunidad indígena que acredite la existencia de normas escritas o de compendios de precedentes para ejercer la autonomía jurisdiccional, debido a que el derecho propio se encuentra en proceso de formación o reconstrucción. Lo que se exige es un concepto genérico de nocividad social.

    (vi) Resulta contrario a la diversidad étnica y cultural, y a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas, la exigencia de acreditar un reconocimiento jurídico externo de su existencia.

28. Finalmente, uno de los rasgos característicos de los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena es que su estudio se debe adelantar a partir de un análisis ponderado y razonable. Una simple constatación de su concurrencia, a modo de una fórmula automática o lista de chequeo, y por esa vía la no superación de uno de esos elementos no determina de ningún modo la atribución de la competencia. Esta Corporación ha precisado que:

    “si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, ello no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. El juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural.”[36]

recae sobre la Jurisdicción Ordinaria Penal

29. A la luz de todo lo expuesto, en adelante se analizarán los factores de competencia personal, territorial, objetivo e institucional en el asunto de la referencia, a efectos de resolver el conflicto de jurisdicciones.

    1. Factor personal

30. En este caso se halla satisfecho el factor personal. Entre los documentos aportados por las autoridades indígenas se encuentra un certificado emitido por el Coordinador de Asuntos Indígenas del Municipio de Tame, en el que se afirma que el señor P. es miembro activo del Pueblo Indígena Guahibo Makaguan, perteneciente al R.S.J. de los Macarieros.[37]

    2. Factor territorial

31. La Sala no encuentra elementos suficientes para dar por acreditado el factor territorial. Por una parte, según lo consignado en el escrito de acusación, los hechos objeto de investigación habrían ocurrido en la invasión S.J.L. 18 de Tame. Por otra parte, según lo afirmaron las autoridades indígenas en el escrito allegado al Juzgado Penal del Circuito de Saravena, la invasión S.J. es “una zona donde residían temporalmente siete familias con autorización de las autoridades indígenas del cabildo y bajo el sometimiento de las mismas por excepcionales situaciones particulares, familias a las cuales pertenecen tanto el implicado como la presunta víctima; es decir, se considera que los hechos ocurrieron por extensión en territorio de la comunidad indígena de San José de Macarieros”.[38]

32. Como lo ha expresado esta Corporación, el factor territorial puede ser entendido desde un “efecto expansivo” de manera excepcional, para lo cual será necesario que el hecho, aunque ocurra fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pueda ser culturalmente remitido al espacio vital de la comunidad, lo cual implica que, sea un espacio en el que la comunidad despliega sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, es decir, donde hay una incidencia social y cultural efectiva. En este caso, no es claro para la Sala que la comunidad indígena de San José de Macarieros, en los términos de la jurisprudencia constitucional, tenga una incidencia social y cultural efectiva en la invasión S.J.L. 18 de Tame, pues según lo afirmado por las autoridades indígenas, si bien algunas familias de la comunidad hacen presencia en ese espacio, ello por sí mismo no es suficiente para afirmar que se trate de un espacio vital de esta y que permita el entendimiento excepcional del efecto expansivo del factor territorial.

    3. Factor objetivo

33. De acuerdo con las consideraciones previas, este factor lleva a analizar la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por la conducta punible y verificar si el proceso es del interés de la comunidad indígena y/o de la cultura mayoritaria. En este punto es necesario recordar que, en virtud de la cláusula constitucional de diversidad étnico cultural, no resultaría constitucionalmente razonable exigir a las comunidades indígenas la demostración de estructuras como la tipicidad reconocida en el derecho occidental ni la identidad plena con la calificación jurídica derivada del mismo.

34. En este caso, de un lado, es posible dar por acreditado que la presunta víctima hace parte de la comunidad indígena, a partir de la afirmación realizada por las autoridades indígenas en solicitud enviada al Juzgado Penal del Circuito de Saravena según la cual: “es irrefutable la condición de indígena del implicado (…) así como de la presunta víctima”.[39]

35. Adicionalmente, la Sala Plena verifica que, según el escrito allegado por las autoridades indígenas involucradas, el pueblo M. repudia los hechos que comprometen la integridad sexual de las niñas, niños y adolescentes,[40] de manera que, en principio, es posible entender que el bien jurídico tutelado es también de su interés. Sobre este punto, es de precisar que el pueblo afirmó que en su comunidad y a partir del consentimiento manifiesto es posible que las niñas inicien su vida sexual desde los 11 años aproximadamente, no obstante, también advirtió que sobre este caso específico las indagaciones que ha hecho la comunidad parten de verificar si, presuntamente, para el acusado la edad de la niña era 14 años. Con esto, en consecuencia, no es absolutamente claro que antes de los 14 años el bien jurídico tutelado en el pueblo M. adquiera menor relevancia porque sobre este punto lo afirmado por las autoridades no fue totalmente claro, como tampoco se hizo énfasis en las prácticas ancestrales de la comunidad y, desde esta perspectiva, no se ahondó en la forma cómo se concibe la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

36. Con todo, como se ha afirmado en otras oportunidades, el análisis del elemento objetivo debe estar sujeto a la subregla según la cual cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, por ejemplo, por involucrar los intereses de niños, niñas y adolescentes, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la Jurisdicción Especial Indígena. Así, es necesario efectuar un análisis “más detallado” sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la Jurisdicción Especial Indígena no derive en impunidad, en una situación de desprotección para la víctima o en la afectación de las garantías del debido proceso para el investigado.

37. Efectivamente, en casos donde se analiza este tipo de conductas, la Sala Plena ha resaltado el reconocimiento del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, a partir del artículo 44 de la Constitución, el cual incluye la garantía de su desarrollo integral y la preservación de condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos, por lo que, las autoridades jurisdiccionales que judicializan conductas como la violencia sexual contra menores de edad, deben ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción de los culpables, y el restablecimiento pleno e integral de los derechos de las víctimas.[41] Así, como lo ha reconocido esta Corporación, en el ámbito del derecho mayoritario y, sobre todo, al amparo de los mandatos constitucionales, las conductas que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales de niñas, niños y adolescentes constituyen delitos catalogados como de especial gravedad. Esto, en consideración de por lo menos cuatro razones esenciales: “(i) por las implicaciones y perjuicios que este tipo de actos atroces acarrean sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes; (ii) por tratarse de sujetos titulares de especial protección constitucional; (iii) por el claro quebrantamiento del principio de interés superior de los menores de edad y el mandato constitucional de prevalencia de sus garantías; y también (iv) porque el Estado está obligado a prevenir y erradicar, con debida diligencia, cualquier forma de agresión sexual, más aún si la misma es una manifestación de violencia de género.”[42]

38. De otro lado, la Corte ha señalado que, “las mujeres, debido a las situaciones de discriminación que han afrontado históricamente, son titulares de una especial protección, que fundamenta la obligación de debida diligencia en la prevención de la violencia de género. Este deber, no sólo se desprende del artículo 13 de la Constitución, sino de diversos compromisos internacionales, entre los cuales se destacan la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW, por sus siglas en inglés– así como de la Convención de Belém do Pará, que en sus artículos 7, 8 y 9 determina la obligación para los Estados de adoptar todas las medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, con particular atención a aquellas que hacen parte de grupos discriminados o vulnerables. Igualmente, debe tenerse en cuenta que las mujeres y las niñas son el 51,2% de la población en Colombia y representan el 86% de los casos de violencia sexual”.[43]

    4. Factor institucional

39. Este factor de competencia, por regla general, supone la existencia de una estructura orgánica dentro de la comunidad indígena a partir de la cual “se pueda inferir”: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades indígenas comprometidas en la definición de competencia para aplicar justicia propia, que garantice, por una parte, el derecho al debido proceso del investigado y, por otra, la eficacia de los derechos de la víctima y (ii) un concepto genérico de nocividad. Como se explica a continuación, el factor mencionado no está debidamente acreditado en el presente caso.

40. En primera medida, las autoridades indígenas mencionaron respecto a su institucionalidad que el pueblo M. y sus autoridades ancestrales están legalmente reconocidos, que cuentan con una “estructura acorde para la aplicación de justicia a los miembros de su comunidad” en aplicación de sus usos y costumbres tradicionales; asimismo, afirmaron que tienen “unos procedimientos conocidos y aceptados por la comunidad para la aplicación de la justicia, y que además se cuenta con una guardia indígena y unas medidas coercitivas que permite imponer la autoridad” y que cuentan con “apoyo interinstitucional para atender a las víctimas de hechos delictivos; y que también se respetan y garantizan los derechos de los acusados al debido proceso y el derecho de defensa”.

41. Así las cosas, la Sala no desconoce que, por una parte, las autoridades indígenas afirmaron contar con mecanismos y procedimientos para la aplicación de justicia al interior de su pueblo y, por otra parte, el hecho de que se haya llevado a cabo una audiencia para analizar el asunto bajo estudio constituye un indicio de que cuenta con una estructura, que bajo sus usos y costumbres les permiten investigar conductas que alteran su armonía. No obstante, la información allegada integralmente por la comunidad no es suficiente para dar por acreditado el factor institucional, con la rigurosidad que implica la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo contra una niña, pues dichas afirmaciones no dan cuenta del contenido y la forma en que sus herramientas de justicia propia garanticen, así sea de forma genérica, los derechos de la presunta víctima como del investigado.

42. Al adelantar tal análisis, en el caso de la referencia, en relación con el rol y las garantías de la presunta víctima, las autoridades indígenas no mencionaron ningún mecanismo de sanación, armonización o reparación que en el caso puntual se aplicarían de encontrarse probada la afectación o daño a la niña. Asimismo, más allá de afirmar que tanto la niña como su madre fueron citadas para escuchar su versión de los hechos, no se mencionó en que circunstancias o condiciones participarían del respectivo proceso.

43. Respecto del procesado, la Sala no encuentra suficientemente acreditado, en respeto del pluralismo jurídico que no puede ser abandonado, que las normas y procedimientos propios contemplen escenarios para garantizar los contenidos mínimos del debido proceso del inculpado, de acuerdo con los estándares interpretativos que esta Corporación ha precisado en materia de definición de competencia jurisdiccional. La comunidad ha adelantado una audiencia en la que ha escuchado al investigado y a testigos. Sin embargo, en esta ocasión, la Sala no encuentra elementos que den cuenta del contenido de los mecanismos a través de los cuales el procesado pueda ejercer su defensa ni las posibilidades que tiene de anticipar que la conducta cometida sea contraria a los usos y costumbres.

44. Si bien, como se ha advertido a lo largo de esta providencia, el estudio de la asignación de competencia no puede fundarse en la idea de que estos tengan que demostrar una institucionalidad espejo con la Jurisdicción Ordinaria, ni siquiera en casos difíciles como el de la referencia; tampoco puede hacerse sobre la base de considerar que la Jurisdicción Especial Indígena es un escenario residual de “causas pequeñas”. Eso no solo sería inconstitucional desde el punto de vista de la imposición de una restricción abstracta no contemplada en la Constitución, sino desde el mandato de la igualdad y no discriminación y, por supuesto, de la protección del carácter pluralista de la Nación.[44] De ahí que por vía jurisprudencial se haya edificado todo el conjunto robusto de reglas, subreglas y criterios que determinan la atribución de competencia.

45. Desde esa lógica, la Corte no descarta ni descalifica el sistema de justicia propio que pueda tener el pueblo M. en el marco de sus usos, costumbres y tradiciones. No obstante, pese a que las autoridades indígenas allegaron información suficiente para fundar su solicitud, se concluye que no probaron con suficiencia el cumplimiento del factor institucional con la rigurosidad que exige la conducta delictiva que ocupa este asunto.

46. Ahora bien, en casos como el presente, en los que producto de la ponderación se concluye que un proceso penal que involucra a personas pertenecientes a pueblos indígenas debe ser conocido y resuelto por la jurisdicción ordinaria, la Corte Constitucional, como guardiana de la supremacía e integridad de la Carta y en atención principalmente a lo establecido en los artículos 1, 7, 13 y 246 superiores y 9.2. del Convenio 169 de la OIT,[45] no solo ha indicado que dicha jurisdicción debe asumir el conocimiento del caso, sino, además, ha advertido a la autoridad competente la necesidad de hacer ajustes étnicos necesarios para garantizar que en un escenario que, en principio, es ajeno al victimario y, en especial, a las víctimas -en este caso una niña-, accedan de manera efectiva, sin barreras y de forma adecuada, al servicio de administración de justicia, como garantía de sus derechos.

47. Así, en los autos 903 de 2022[46] esta Sala resolvió un conflicto jurisdiccional entre la Jurisdicción Ordinaria Penal y la Jurisdicción Especial Indígena del Cabildo Indígena de Chenche Agua Fría de Coyaima, en relación con un asunto penal en el que tanto el indiciado como las presuntas víctimas pertenecían a la comunidad indígena, de manera que, en atención a que el principio de coordinación entre jurisdicciones no se anula ante la conclusión de que ese asunto debía ser conocido y decidido por la jurisdicción ordinaria penal, se advirtió al juez competente que debía adoptar las medidas de diálogo intercultural necesarias con las autoridades del Pueblo involucrado en ese conflicto de jurisdicciones para que, comprendiendo la cosmovisión del mismo, adelantara sus actuaciones con respeto de la identidad de las personas involucradas. En relación con las presuntas víctimas, además del enfoque de género, se resaltó la importancia de adoptar, en el marco procesal y sustantivo aplicable, las medidas necesarias para garantizar su acceso efectivo a la administración de justicia, eliminando las barreras que pudieran existir en razón de su diversidad étnica y permitiendo, si así lo solicitaban las víctimas, el acompañamiento por el Pueblo al que pertenecen de manera que se garantice la satisfacción de sus derechos desde una perspectiva de género y étnica, concordante con sus creencias, usos y costumbres. Adicionalmente, la Corte le comunicó esa providencia a la Defensoría Delegada para Grupos Étnicos, la Defensoría Delegada para los Derechos de las Mujeres y Asuntos de Género, la Procuraduría Delegada para Asuntos Étnicos y la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y las Mujeres para que en el marco de sus funciones constitucionales de Ministerio Público (artículos 275, 277, 281 y 282 CP), si a bien tenían y consideraban oportuno, acompañen ese proceso de coordinación interjurisdiccional y diálogo intercultural.

48. Por otra parte, en el Auto 1852 de 2022,[47] la Sala resolvió también un conflicto jurisdiccional entre la Jurisdicción Ordinaria Penal y la Jurisdicción Especial Indígena del Resguardo Indígena de Totoró, en relación con un asunto penal en el que de similar forma que el anterior, tanto el indiciado como la presunta víctima pertenecían a la comunidad indígena. No obstante, debido a que la presunta víctima manifestó expresamente no solo que estaba en contra de que el asunto se trasladara a la Jurisdicción Especial Indígena sino además su desconfianza frente a esta jurisdicción la Sala se abstuvo de emitir órdenes o advertencias como las incluidas en el citado Auto 903 de 2022, pero se mantuvo la posibilidad de que la presunta víctima pudiera solicitar el acompañamiento de las autoridades indígenas, en particular, de las mujeres lideresas del Pueblo al que pertenece, en el proceso que se adelantará ante la Jurisdicción Ordinaria Penal; y sugirió a la autoridad penal de la Jurisdicción Ordinaria implemente en el trámite y decisión de este asunto los enfoques de género y étnico necesarios con el objetivo de que el investigado y en particular la presunta víctima accedan a la justicia en consonancia con la diversidad cultural derivada de su pertenencia a una comunidad indígena.

49. En este caso en concreto, dado que se desconoce la postura de la víctima al respecto, y teniendo en cuenta que se trata de una menor de edad, la Sala se abstendrá de emitir órdenes al respecto, pero en similar sentido que en el Auto 1852 de 2022, se advertirá (i) a la presunta víctima, que si lo considera oportuno y necesario, solicite el acompañamiento de las autoridades del pueblo Makaguán, en particular, de las mujeres lideresas del Pueblo al que pertenece, en el proceso que se adelantará ante la Jurisdicción Ordinaria Penal; y (ii) la autoridad penal de la Jurisdicción Ordinaria implemente en el trámite y decisión de este asunto los enfoques de género y étnico necesarios con el objetivo de que el investigado y en particular la presunta víctima accedan a la justicia en consonancia con la diversidad cultural derivada de su pertenencia a una comunidad indígena. Asimismo, podrán, si a bien lo tienen y consideran, acompañar el proceso las autoridades competentes de la Defensoría del Pueblo y de la Procuraduría General de la Nación.

    5. Conclusión

50. Así las cosas, al ponderar el análisis efectuado sobre los cuatro factores, la Corte encuentra que, en el presente caso está acreditado el factor personal; el factor territorial, no se pudo dar por superado; y, si bien la Sala observa que, en el marco del factor objetivo, está probada la pertenencia de la presunta víctima a la misma comunidad indígena que reclama la jurisdicción y la voluntad de sus autoridades por asumir el conocimiento del asunto, debido a que la conducta investigada se considera de especial nocividad, al hacer un análisis más riguroso del factor institucional, no encontró elementos suficientes que, para el caso concreto, permitan inferir que el pueblo M. cuenta con cierto poder de coerción social por parte de las autoridades indígenas encargadas de aplicar justicia propia y que garanticen el derecho al debido proceso del investigado y la eficacia de los derechos de la víctima.

51. En tales circunstancias, la Corte Constitucional declarará que la competencia para conocer del proceso penal seguido en contra de P. por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años recae sobre el Juzgado Penal del Circuito de Saravena. En esa medida, dispondrá la remisión respectiva del expediente y ordenará las comunicaciones correspondientes.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,