Auto nº 267/23 de Corte Constitucional, 2 de Marzo de 2023

1. Con noticia criminal 051546100191201580068[1] recibida por la Fiscalía General de la Nación el 24 de julio de 2015, se pusieron en su conocimiento hechos ocurridos en la misma fecha en la vereda Puerto Rico del municipio de Anorí (Antioquia), cuando, en desarrollo de la orden fragmentaria de operaciones “J., librada por el comando de la Brigada Móvil No. 25 en contra del frente 36 (M.V.) de las FARC, tropas del Ejército Nacional, al parecer, sostuvieron un enfrentamiento armado con integrantes de aquel, producto de lo cual se habría presentado la muerte de B.N.G.T. y M.J.S.J., quienes presuntamente portaban armas de fuego de largo alcance tipo fusil con su respectiva munición y proveedores; en los mismos hechos fueron capturados L.E.M.I. y Y.M.S., esta última, presuntamente, tenía en su poder armamento de largo alcance y explosivos.

2. A su turno, el Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar, mediante Auto de 31 de julio de 2015[2], dispuso la “apertura de la preliminar penal No. 219 -2015, en averiguación de responsables, por la presunta comisión del delito de Homicidio”, con base en los mismos supuestos fácticos.

3. En oficio del 22 de septiembre de 2015[3], el Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar de Caucasia solicitó a la Coordinación Seccional de Fiscalías de Amalfi la remisión del expediente con SPOA 051546100191201580068, por considerar que el asunto es de competencia de la Jurisdicción Penal Militar. Esta solicitud se reiteró con oficio del 22 de enero de 2016[4], pero esta vez dirigido al Fiscal 21 Seccional de Anorí. En tales escritos también pidió que, en caso de que la respuesta fuera negativa, le fueran “otorgadas copias de los actos urgentes y de las pruebas periciales practicadas dentro de la carpeta de su referencia, con el fin de adelantar el trámite pertinente para solicitar audiencia ante el juez de control de garantías para conflicto positivo de competencia”.

4. Mediante pronunciamiento del 12 de abril de 2016[5], el Fiscal 21 de Anorí despachó negativamente la antedicha solicitud. Con base en la sentencia C-358 de 1997, explicó que existen dudas sobre los hechos denunciados, que permiten a la justicia ordinaria continuar con el trámite de la investigación. Destacó que el cadáver de M.J.S.J. revela que recibió disparos “de contacto” o “a corta distancia”, lo que descarta la existencia de un combate, a lo cual se suma el testimonio de su madre, quien insistió en que aquella no pertenecía a ningún grupo al margen de la ley, ni tenía destreza en el uso de armas de fuego, a las cuales, además, temía. Hizo saber al juez solicitante que “esta indagación será enviada a la Unidad de Fiscalías Especializadas de Antioquia, con sede en Medellín, por ser los competentes para conocer de ella. El Fiscal Especializado a quien se le asigne la indagación, adoptará la decisión relacionada con la solicitud de copias de los elementos materiales probatorios que requiere la Justicia Militar”.

5. El Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar, con oficios de 31 de octubre de 2016[6] y 21 de noviembre de 2019[7], solicitó al Fiscal 53 Especializado Gaula Medellín la remisión del proceso 051546100191201580068, con sustento en las mismas razones presentadas ante la Coordinación de Fiscalías y el Fiscal 21 de Anorí. El mismo escrito se dirigió el 7 de mayo de 2019[8] al Fiscal 48 Especializado de Antioquia, y el 21 de noviembre de 2019, nuevamente, al Fiscal 21 Seccional de Anorí[9], sin que se evidenciara respuesta a dichos requerimientos.

6. La autoridad judicial castrense, a través de providencia de 25 de marzo de 2022[10], declaró formalmente abierta investigación penal en contra de los señores CP. M.M.H.F., SLP. O.P.C.A., SLP. H.H.C.J., SLP. R.C.A.A. y SLP. S.D.D.M., a la cual se asignó el sumario No. 924 de 2022, por el eventual punible de homicidio (art. 109 Código Penal), cometido en contra de B.N.G.T. y M.J.S.J.. En el mismo proveído, luego de aludir a las infructuosas solicitudes de remisión del expediente 051546100191201580068 dirigidas a la jurisdicción ordinaria, ordenó promover el conflicto positivo de competencia.

7. Mediante correo enviado a la Corte Constitucional el 28 de abril de 2022[11], el titular de ese despacho judicial propuso el conflicto positivo de competencia y señaló que los testimonios de los uniformados que participaron de la operación, el hallazgo de material bélico y la captura de dos personas en el lugar de los hechos dan credibilidad de que los militares investigados, junto con la presencia de una menor reclutada por las FARC, para entonces, eran miembros activos de esta última agrupación y de que las bajas se dieron en actos relacionados con el servicio, producto del acatamiento de una orden de operaciones, en cuyo contexto se desarrolló una confrontación armada con integrantes del frente M.V. de ese grupo al margen de la ley, lo cual, a su juicio, no se desvirtúa por los análisis de balística ni la declaración de la madre de una de las víctimas. Considera que le asiste el conocimiento del asunto en los términos del artículo 221 de la Constitución y la sentencia C-1184 de 2008 de esta Corporación.

8. De acuerdo con el sorteo realizado el 24 de mayo de 2022, el presente expediente de conflicto de jurisdicción fue repartido al magistrado sustanciador, y el 26 de mayo de 2022 fue enviado a su despacho[12].

9. El despacho ponente, el 02 de diciembre de 2022, profirió un auto de pruebas con el fin de que la Fiscalía 29 Especializada adscrita a la Dirección Seccional de Antioquia remitiera las actuaciones surtidas en la investigación 051546100191201580068.

Competencia

10. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[13].

    Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

11. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[14].

12. La Corte Constitucional, de forma reiterada, ha considerado que para que se configure un conflicto de competencia entre jurisdicciones es necesario que se den los presupuestos subjetivos, objetivo y normativo[15], entendiendo que:

    (i) El presupuesto subjetivo exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[16].

    (ii) El presupuesto objetivo requiere la existencia de una causa judicial sobre la que se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[17].

    (iii) El presupuesto normativo precisa que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer del asunto concreto[18].

    Legitimación de la Fiscalía General de la Nación para proponer conflictos de competencia entre jurisdicciones. Reiteración[19]

13. La Corte Constitucional, en la sentencia SU-190 de 2021,[20] se pronunció específicamente sobre la posibilidad de la Fiscalía General de la Nación para promover conflictos interjurisdiccionales. Reconoció que existen escenarios en los que esta autoridad cumple tanto con funciones jurisdiccionales como con otras no jurisdiccionales, estando claro que, en el primer escenario tiene la facultad de provocar y ser parte de conflictos de competencias entre jurisdicciones.

14. En el segundo escenario, es decir, cuando no cumple funciones jurisdiccionales, se ha admitido la facultad excepcional de la Fiscalía General de la Nación “para promover o aceptar directamente conflictos entre jurisdicciones, en concreto, frente a la Jurisdicción Penal Militar y, por lo tanto, para ser parte de los mismos”[21].

15. En aras de fijar el alcance de la regla establecida en la comentada sentencia SU-190 de 2021, esta Corporación, mediante Auto 704 de 2021[22], sostuvo que la Fiscalía General de la Nación puede suscitar conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar cuando “involucren hechos en los que pueden existir graves violaciones de Derechos Humanos, tales como masacres o ejecuciones extrajudiciales”.

16. De manera que, de conformidad con la jurisprudencia vigente sobre la materia, la Fiscalía General de la Nación está facultada para promover conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar únicamente cuando se advierta la investigación de supuestos de hecho posiblemente relacionados con graves violaciones a los Derechos Humanos.

    La noción de graves violaciones de Derechos Humanos. Reiteración[23]

17. No existe una definición unívoca del concepto de graves violaciones de derechos humanos en la jurisprudencia nacional ni en los diferentes instrumentos y fuentes del derecho internacional. No obstante, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha precisado que «toda violación a los derechos humanos supone una cierta gravedad por su propia naturaleza, porque implica el incumplimiento de determinados deberes de respeto y garantía de los derechos y libertades a cargo del Estado y a favor de las personas. Sin embargo, ello no debe confundirse con lo que el Tribunal a lo largo de su jurisprudencia ha considerado como “violaciones graves a los derechos humanos”, las cuales, tienen una connotación y consecuencias propias[24].

18. Con el fin de dotar de contenido dicho estándar, la Corte Constitucional se ha ocupado de las conductas susceptibles de predicarse dentro de esta categoría, en concreto, mediante la enunciación de un “listado” no taxativo de aquellas actuaciones consideradas tradicionalmente como graves violaciones de derechos humanos, como las ejecuciones extrajudiciales[25], la desaparición forzada[26], la tortura[27], el establecimiento o mantenimiento de personas en estado de esclavitud[28], la servidumbre o trabajo forzoso, las masacres[29], la detención arbitraria y prolongada[30], el desplazamiento forzado[31], la violencia sexual contra las mujeres[32] y el reclutamiento forzado de menores de edad. En el mismo sentido, se ha ocupado de identificar los delitos que tipifican graves violaciones a los derechos humanos y que pueden implicar, a su vez, graves infracciones al derecho internacional humanitario[33].

19. De otra parte, la Corte en la sentencia C-080 de 2018 sostuvo que las graves violaciones a los Derechos Humanos (i) no tienen que ser masivas o sistemáticas, (ii) pueden presentarse en todo tiempo y lugar y (iii) no necesariamente deben estar relacionadas con el conflicto armado.

20. Finalmente, respecto de algunas de las características que permiten establecer la existencia de graves violaciones de derechos humanos se han considerado, aunque no de manera exclusiva o necesariamente concurrente, “(i) la naturaleza del derecho afectado; (ii) la magnitud y sistematicidad de la lesividad ocasionada por la violación;[34] (iii) el grado de vulnerabilidad de la víctima; (iv) el impacto social del menoscabo;[35] y, además, resulta importante atender si (v) los derechos humanos conculcados se encuentran internacionalmente protegidos y, a su vez, si las conductas constituyen delitos conforme al derecho internacional y (vi) si el menoscabo implica el deber para el Estado de investigar, juzgar y sancionar a sus responsables.”[36]

    Existe un conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 21 de Anorí

21. Esta fase del análisis se contrae a la verificación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones, para lo cual deben concurrir el subjetivo, el objetivo y el normativo, en los términos descritos en precedencia, los cuales, en efecto, se verifican, tal como se pasa a explicar:

22. Presupuesto subjetivo. Conviene recordar que bajo los auspicios de esta característica debe observarse que la controversia sea propuesta por al menos dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones.

23. Descendiendo esta premisa al asunto bajo examen, se observa que el Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar tiene legitimación en este caso, pues se trata de una autoridad investida de poder de juzgamiento en los términos de los artículos 116 y 221 de la Constitución Política.

24. También se encuentra legitimada la Fiscalía 21 de Anorí para participar directamente del conflicto entre jurisdicciones. Es de recordar que tal habilitación “está circunscrita únicamente a aquellos eventos en que la conducta que se investiga pueda constituir una grave violación a los Derechos Humanos, tal y como la que comportan, por ejemplo, los crímenes de genocidio, los de lesa humanidad, los crímenes de guerra, entre otros”[37].

25. En esta oportunidad, por razón de los hechos investigados, se discute si el deceso de las señoras B.N.G.T. y M.J.S.J. se dio en el contexto de una confrontación armada entre las fuerzas del Estado y un grupo al margen de la ley, o si, en cambio, se trató de un acto deliberado perpetrado en contra de personas ajenas a tal escenario; caso en el cual no podría, prima facie, descartarse la existencia de una grave violación de los Derechos Humanos, bajo la modalidad reconocida en la jurisprudencia de esta Corporación como “ejecución extrajudicial” y es, precisamente, lo que se propuso indagar el mencionado organismo de la jurisdicción penal ordinaria.

26. Presupuesto objetivo. Existe una controversia, proyectada en actuaciones ordenadas bajo sendos procesos judiciales, entre la jurisdicción penal militar, representada, en este caso, por el Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar, y la jurisdicción penal ordinaria, representada para los mismos efectos por la Fiscalía 21 de Anorí.

27. Mientras la primera de las referidas autoridades, dentro del sumario 924 de 2022 declaró formalmente abierta la investigación penal en contra de los señores CP. M.M.H.F., SLP. O.P.C.A., SLP. H.H.C.J., SLP. R.C.A.A. y SLP. S.D.D.M., por el eventual punible de homicidio (art. 109 Código Penal), cometido en contra de B.N.G.T. y M.J.S.J.; la Fiscalía, por su parte, bajo el radicado 051546100191201580068 conoce de los mismos hechos.

28. Presupuesto normativo. Cada una de las autoridades involucradas en el conflicto de jurisdicciones manifestaron expresamente las razones por las cuales se consideran competentes para conocer del asunto.

29. La autoridad castrense refirió que le asiste el conocimiento del asunto en los términos del artículo 221 de la Constitución Política y la sentencia C-1184 de 2008 de esta Corporación, al estar acreditado, a su juicio que los hechos involucran a miembros de la Fuerza Pública que se encontraban en servicio activo, aunado a que el asunto se desarrolló en el marco del cumplimiento de una misión institucional. El ente investigador de la jurisdicción ordinaria, por su parte, con base en la sentencia C-358 de 1997, explicó que existen dudas sobre los hechos denunciados y en especial respecto del nexo entre la muerte de las señoras G.T. y S.J. y el acatamiento de los deberes misionales encomendados a los uniformados implicados por parte del Estado.

    El fuero penal militar y la competencia de la justicia penal militar y policial. Reiteración de la jurisprudencia[38]

30. La Constitución establece que, como regla general, las autoridades judiciales que conforman la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, son los jueces naturales para sancionar a quienes cometen una conducta punible. Sin embargo, también dispone en el artículo 221 que “[d]e las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.

31. La Corte ha reconocido que el fuero penal militar encuentra pleno respaldo constitucional, en tanto excepción a la regla de competencia para investigar, juzgar y sancionar delitos, siendo su campo de acción limitado y restringido[39]. El fuero, a la luz de la jurisprudencia constitucional, solo puede justificarse en atención a circunstancias concretas y particularísimas, mas no a partir de formulaciones abstractas, pues ello implicaría un trato desigual inaceptable frente a los demás ciudadanos[40]. La configuración del fuero, en suma, es absolutamente excepcional y restringida[41], de ahí que este tribunal haya insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables para su configuración y, por esa vía, diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la Fuerza Pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que son llevados a cabo como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente[42].

32. En tal sentido, la Corte ha sostenido que los delitos que se investigan juzgan y sancionan a través de la jurisdicción penal militar y policial no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la Fuerza Pública. Sobre el particular, ha insistido en que ante tal jurisdicción solo son justiciables los miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio. Es decir, además de un elemento subjetivo (ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo), la configuración del fuero requiere de la concurrencia de un elemento funcional, esto es, que el delito cometido tenga relación con el mismo servicio[43]. En ese orden, ha señalado que “la exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental”[44].

33. El referido elemento funcional hace que el fuero penal militar esté circunscrito exclusivamente “a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de policía, legal y constitucionalmente definidas [y] a las órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento jurídico […], siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas”[45]. Por tal razón, aun cuando en la comisión del ilícito los agentes de la Fuerza Pública utilicen elementos, indumentaria, tecnología, vehículos, etc., generalmente usados en tareas institucionales, pero la actividad en concreto se encuentre totalmente desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible, producto de esa conducta, no será un delito de competencia de la jurisdicción penal militar, sino que tendrá carácter común y será objeto de investigación y juzgamiento por las autoridades ordinarias[46].

34. La Sala Plena de este tribunal ha reiterado que en el evento en que deba resolverse un conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar, debe analizarse el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo y contrastar la conducta efectivamente desplegada y la operación o el acto propio del servicio. En ese orden, solo si a partir del material probatorio no existe asomo de duda sobre la configuración de los elementos subjetivo y funcional y, con ello, del fuero penal militar, el proceso deberá ser asignado a la justicia penal militar[47]. Por el contrario, cuando se advierta que el agente se apartó o rompió con el servicio que le correspondía prestar y, por esa vía, adoptó un tipo de comportamiento radicalmente distinto al constitucional y legalmente esperado, el conocimiento de la causa penal tendrá que estar en cabeza de la jurisdicción ordinaria, habida cuenta de que en estos casos no se trata de una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, sino de un delito común[48].

35. En esa misma línea, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, mas no hipotético y abstracto. Es decir, el exceso o la extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea íntimamente relacionada con las funciones de la Fuerza Pública, de suerte que si tal vínculo estrecho no existe, o persisten dudas sobre su efectiva configuración, “el juzgamiento de los resultados antijurídicos no puede en modo alguno ser objeto de conocimiento de la jurisdicción penal militar, sino de la justicia ordinaria”[49]. En síntesis, señaló que para que el asunto sea de conocimiento de la citada justicia penal militar y policial, es imprescindible que el agente de la Fuerza Pública haya iniciado “una actuación válida, legítima, propia de sus funciones, comportamiento que en manera alguna puede ser reprochable, solo que en el curso de la actuación, se cuestiona por desviarla, extralimitarse o abusar, constituyéndose en objeto de investigación penal, pero siempre en el entendido de que estos procederes tenían una correspondencia, un vínculo, con la tarea específica propia del servicio correspondiente”[50].

36. Adicionalmente, se destaca que la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura también fue pacífica al sostener que, a efectos de reconocer la configuración del fuero penal militar, es indispensable constatar que las conductas delictivas cometidas por los miembros de la Fuerza Pública tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, análisis que no puede perder de vista el carácter excepcional y restringido de esta institución[51]. En este sentido, dicho órgano fue claro al precisar que el concepto de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, “que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública”[52]. Por tal razón, no toda conducta cometida por un miembro de la Fuerza Pública puede quedar comprendida dentro del ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar y policial, pues existen ilícitos que, aun cuando tienen lugar con ocasión del servicio, desdibujan y socavan completamente la actividad militar, al punto que quiebran cualquier nexo con los actos propios del mismo[53].

37. Respecto a escenarios de duda, más recientemente, de un lado, este tribunal en la Sentencia SU-190 de 2021[54] reiteró que “resulta particularmente claro de la jurisprudencia de la Corte que el ejercicio de la Jurisdicción Penal Militar implica que esté debidamente demostrado, no solo que el presunto autor es miembro activo de la Fuerza Pública. Debe estar inequívocamente probada, en grado de certeza, la relación directa, inmediata y estrecha de la conducta investigada con el servicio. Como se ha observado, de surgir dudas sobre si las circunstancias de hecho en las cuales tuvo lugar el delito y, por lo tanto, sobre si consiste, o no, en un acto del servicio, ellas deben ser resueltas mediante la asignación de la competencia para su conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria”.

38. De otro lado, en el Auto 496 de 2021[55] esta corporación precisó que “de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la Justicia Penal Militar solo conocerá de aquellos casos en los que se determine claramente que el delito cometido tiene relación con el servicio militar o policivo. En caso de duda, deberá aplicarse la regla general de competencia, motivo por el cual la investigación deberá adelantarla la justicia ordinaria”.

39. En resumen, la justicia penal militar solo es competente para investigar, juzgar y sancionar “las conductas punibles en las que nítidamente se configuren los elementos subjetivo y funcional que componen el fuero”[56]. Entendiendo que el elemento subjetivo requiere que el delito sea cometido por un miembro de la Fuerza Pública mientras se encuentra en servicio activo, y que el elemento funcional exige que la conducta punible se encuentre relacionada directa, inmediata y estrechamente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas íntimamente con la misión institucional. De forma tal que en caso de duda acerca de la verdadera relación de la conducta punible con el cumplimiento legítimo del servicio, la competencia para conocer el proceso penal deberá recaer en la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal.

40. Visto que existe el conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar de Caucasia y la Fiscalía 21 de Anorí, procede la Sala a resolverlo, para lo cual, se anticipa, que se dirimirá en favor de la segunda, dado que, aunque se advierte la existencia del elemento subjetivo del fuero penal militar, no se verifica el elemento funcional respectivo que haría viable la activación de la Justicia Penal Militar.

41. Elemento subjetivo. Está debidamente documentado que los señores CP. M.M.H.F., SLP. O.P.C.A., SLP. H.H.C.J., SLP. R.C.A.A. y SLP. S.D.D.M., al momento de los hechos materia de investigación, esto es, el 24 de julio de 2015, eran miembros activos del Ejército Nacional.

42. Elemento funcional. Según los informes de operación y los respectivos documentos tácticos del Ejército Nacional[57], el 24 de julio de 2022, en la vereda Puerto Rico del municipio de Anorí (Antioquia), se dio cumplimiento a la orden fragmentaria de operaciones “J., librada por el comando de la Brigada Móvil No25 en contra del frente 36 (M.V.) de las FARC, como método planeado de acción ofensiva.

43. En el curso de dicha misión, tropas del Ejército Nacional, al parecer, sostuvieron un enfrentamiento armado con integrantes del referido grupo subversivo, en el que resultaron fallecidas las señoras B.N.G.T. y M.J.S.J..

44. Los mismos informes[58] expresan que las occisas portaban armas de fuego de largo alcance tipo fusil con su respectiva munición y proveedores; y que en los mismos hechos fueron capturados L.E.M.I. y Y.M.S., y que esta última, presuntamente, tenía en su poder armamento de largo alcance y explosivos.

45. Este material, en principio, conduce a que, en efecto, los hechos se desarrollaron al abrigo de una orden u operación militar, dirigida a neutralizar a personal guerrillero que hacía presencia en el territorio, lo cual podría encuadrarse en el objetivo misión del restablecimiento del orden público en la zona.

46. No obstante, tal como lo relató la Fiscalía 21 de Anorí, para la Corte, existen dudas sobre si en su eventual acatamiento se desplegaron actuaciones que guarden una relación próxima y directa con el servicio, concretamente, en cuanto al deceso de las señoras G.T. y S.J. se refiere.

47. Existen elementos materiales probatorios y evidencia física que sugieren condiciones de modo en que se produjeron las bajas, que se suman a indicios sobre una posible falta de certeza entorno de su militancia a las FARC.

48. En el informe técnico de necropsia[59] se reportan heridas en la cara interna del tercio medio tanto de la pierna izquierda como de la derecha de la señora S.J. con una precisión que llama la atención de la Fiscalía, sumado a que las lesiones presentadas, según dicho documento, muestran “heridas abiertas” con “bordes quemados” que son interpretados por aquella, a partir de la literatura científica que invoca en el escrito con el que sustenta su competencia, como el producto de “disparo de contacto o disparo a corta distancia”.

49. A su turno, la señora B.M.S.J., madre de una de las occisas, en declaración rendida el 9 de abril de 2016[60], fue enfática en negar la pertenencia de su hija, quien además dijo era su vecina, a algún grupo al margen de la Ley. Aseguró que aquella no tenía conocimiento alguno en armas; tanto así que no manipulaba y le causaba temor usar una escopeta que había en casa de su progenitora para la cacería de animales.

50. En criterio de la Sala, las anteriores razones, que se acompasan con las que expone el ente persecutor, resultan razonables para concluir que, existen elementos de duda sobre las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se dieron los decesos.

51. Aunque existen ciertos elementos que, eventualmente pudieran resultar contrastables con esta conclusión, es lo cierto que, a juicio de la Sala, no resultan suficientes para desparecer el manto de duda que se cierne en torno a los fallecimientos investigados, y en especial respecto de que se hayan producido en un contexto válido del ejercicio de la fuerza por parte del Ejército Nacional.

52. Observa la Corte que las declaraciones rendidas por los uniformados M.M.H.F., O.P.C.A., R.C.A.A. y H.H.C.J.[61], presentes en el operativo, coinciden en señalar que el seguimiento a las occisas se dio porque se identificó en un ejercicio de proximidad a una de las dos mujeres como miembro de las FARC según información de inteligencia previa de la BRIM 25, que luego ambas se colocaron fusiles y que al detectar a los uniformados empezó el fuego cruzado por más de 45 minutos y que, al tomar control del lugar, aprehendieron a dos personas, un hombre y una menor de edad también armados, que luego se identificaron como miembros del frente M.V. de las FARC.

53. Esta última, según Oficio 510700-135 del 31 de julio de 2015, suscrito por la Defensora de Familia encargada, manifestó que “fue aprehendida en operativo del Ejército en el Municipio de Anorí – Antioquia” y “… en ocasión de si pertenecía al grupo armado organizado al margen de la ley, Columna Móvil M.V. de las Farc, la adolescente manifiesta que estuvo en este grupo dos años y seis meses, desde el 4 de febrero de 2013, hasta el 24 de julio de 2015, fecha en la que fue aprehendida”, lo cual suma a la hipótesis que vincula a las occisas con esa organización.

54. Así mismo, se pone de relieve que entre los documentos de inteligencia arrimados al expediente se aprecian soportes y anexos de la orden de operaciones “Justiciero” y la orden fragmentaria “J.”[62] que señalan la presencia de miembros del grupo alzado en armas en la zona, con especificaciones numéricas y geográficas que guardan una inexorable relación con los supuestos fácticos del asunto de la referencia.

55. Igualmente, obra informe con resumen de operaciones[63] elaborado por uno de los uniformados investigados, en el que señala que, en proceso de infiltración, a distancia, se identificó a una de las dos mujeres, aunque ambas fuertemente armadas, como presunta integrante de ese grupo al margen de la ley y que, mediante maniobras de arrastre, varios activos del Ejército se acercaron a ellas y se “entra en combate de encuentro”.

56. Así las cosas, pese a que sería posible inferir un eventual nexo entre el presunto delito que se investiga y la actividad propia del servicio efectuado con ocasión de una acción ofensiva por parte de la Fuerza Pública, en el marco del conflicto armado, no es claro que la relación entre estos dos extremos sea próxima y directa, al punto que permita entender que supera los linderos de lo meramente hipotético y abstracto, y mucho menos que esto dé lugar a la configuración del factor funcional examinado.

57. Esto es así por cuanto, al margen de la calidad la posible calidad de militantes de un grupo insurgente de las occisas, los términos puntuales de la muerte no se revelan con claridad, pues, aunque los investigados reportaron que existió un enfrentamiento, que derivó en un cruce de disparos, por más de 45 minutos, no es viable, con la información suministrada, evidenciar si ese hecho fue la causa efectiva, o si, tal como lo sugiere la Fiscalía, fueron ultimadas con la proximidad propia de los denominados “tiros de gracia”, que no resultan acordes con los límites prescritos en materia de DD.HH. y DIH, al avenirse a una posible “ejecución extrajudicial”, que precisa ser descartada o corroborada.

58. En ese orden de ideas, al no encontrarse evidenciado el segundo de los factores del fuero militar, ante la duda que surge sobre las condiciones modales descritas, el asunto debe ser objeto de examen por parte de la Jurisdicción ordinaria, lo que lleva a la Sala a concluir que no le asiste razón al Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar en reclamar para sí el conocimiento del asunto, sino al órgano investigador de la jurisdicción penal ordinaria.

59. Regla de decisión. Cuando no existe certeza sobre los elementos que constituyen el fuero penal militar consagrado en el artículo 221 de la Constitución Política, esto es, que se trate de miembros activos de la Fuerza al momento de los hechos y que estos guarden relación directa y próxima con el servicio, la investigación y juzgamiento del posible delito compete a la jurisdicción penal ordinaria.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,