Auto nº 271/23 de Corte Constitucional, 2 de Marzo de 2023

1. El 7 de junio de 2022, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de S.-.C., se llevó a cabo audiencia preparatoria en el proceso penal seguido en contra del señor A.O.I., por el delito de receptación.[1] Esto, con ocasión de los hechos ocurridos el 4 de febrero de 2021 en el municipio de Páez - Belalcázar departamento del Cauca, cuando miembros de la Policía Nacional, en el marco de un patrullaje, capturaron al acusado a bordo de una motocicleta que se encontraba “solicitada por la Fiscalía 121 Local de Cali, por el delito de hurto”.[2]

2. En desarrollo de dicha audiencia el señor J.E.P.Y., en calidad de Gobernador del Resguardo Indígena de Tálaga, solicitó la remisión del proceso a su jurisdicción y afirmó: “queremos que este señor sea investigado por la máxima autoridad que es la asamblea, entonces que este comunero sea procesado, (…) que esté en las manos de nuestra autoridad indígena, como es que se encuentra en el censo del cabildo (…) frente a sus usos y costumbres”.[3] Asimismo, manifestó que cuentan con “centros de armonización para que cumpla lo que tiene que cumplir (…) y es donde tiene que ser investigado de acuerdo a usos y costumbres”.[4] Por su parte el defensor del acusado agregó que, en atención a la solicitud elevada por la autoridad indígena, de conformidad con el Convenio 169 de OIT y el artículo 246 de la Constitución, las autoridades indígenas tienen la facultad para ejercer su jurisdicción y citó el Auto 325 de 2022.[5]

3. Por su parte el delegado de la Fiscalía Seccional de P. sostuvo que, (i) está probado el elemento personal, pues el acusado pertenece al Resguardo Indígena de Tálaga según lo afirmado por el Gobernador; (ii) se cumple el factor territorial en razón a que, aplicando los criterios jurisprudenciales considerados por la Corte Constitucional, en el casco municipal está la asociación de cabildos indígenas Nasa, que agrupa a 20 comunidades indígenas, entre ellas el Cabildo de Tálaga, de manera que se encuentra cumplido este factor por extensión; (iii) en cuanto al elemento objetivo, la autoridad indígena ha manifestado su interés por conocer del caso; y (iv) en relación con el factor institucional, el Cabildo de Tálaga ejerce su autoridad y conoce de ciertos casos que suceden en su jurisdicción y tienen centros de armonización, por lo que “no se opondría a que el caso pase a ser de conocimiento de las autoridades del Cabildo de Tálaga”.[6]

4. Frente a lo anterior, el Juzgado Promiscuo del Circuito de S. solicitó al defensor y a la autoridad indígena acreditar debidamente los elementos de la Jurisdicción Especial Indígena, tales como la certificación de la autoridad indígena sobre la pertenencia del acusado al Resguardo y los demás que consideraran pertinentes, para lo cual les otorgó un plazo de quince días. Cumplido el plazo se llevó a cabo audiencia el 4 de agosto de 2022,[7] en la que el J. señaló que el artículo 246 de la Constitución reconoce la Jurisdicción Especial Indígena para que las comunidades puedan ejercer funciones jurisdiccionales y que, según la jurisprudencia constitucional, se han establecido cuatro presupuestos para su acreditación. Así, sostuvo que en el caso concreto se encontró que: (i) frente al factor personal, no se aportó ninguna certificación que dé cuenta de la pertenencia del procesado al Resguardo Indígena de Tálaga, tan solo la manifestación de la autoridad tradicional; (ii) frente al elemento territorial mencionó “obran elementos de convicción que dan cuenta de que los hechos sucedieron en ese ámbito territorial”; (iii) sobre el factor institucional, la autoridad indígena no indicó si contaba con un sistema jurídico propio ni sobre los procedimientos para tratar este tipo de conductas; y (iv) en relación con el factor objetivo, tampoco fue acreditado. Por lo anterior, sostuvo que el asunto debía continuar siendo conocido por su despacho judicial, propuso el conflicto negativo de jurisdicción y remitió el asunto a la Corte Constitucional para que lo dirima.[8]

5. El asunto fue remitido a la Corte Constitucional mediante correo electrónico del 5 de agosto de 2022.[9] El 11 de octubre de 2022, la Sala Plena de la Corte Constitucional repartió el asunto de la referencia para su sustanciación al Despacho de la Magistrada D.F.R.. El expediente digital respectivo fue enviado al despacho sustanciador a través de acta secretarial del 14 de octubre de 2022.[10]

6. Revisado en detalle el expediente de la referencia, la Magistrada sustanciadora decretó la práctica de pruebas mediante auto del 8 de noviembre de 2022, a través del cual resolvió:

   “Primero. REQUERIR al gobernador del Resguardo Indígena de Tálaga que, en el término de cinco (5) días hábiles contados desde la notificación de esta providencia, dé respuesta a los siguientes interrogantes y aporte los documentos que estime pertinentes como soporte de la información que sea suministrada:

1. ¿Cuáles son los mecanismos o procedimientos con los que cuenta el Resguardo Indígena de Tálaga para atender situaciones en las que algún miembro de su comunidad incurre en conductas que afectan la armonía y equilibrio de la comunidad?

2. ¿Existen antecedentes y/o precedentes de juzgamiento, conocimiento o trámite por parte de las autoridades jurisdiccionales del Resguardo Indígena de Tálaga, de conductas como las del caso de la referencia? De ser afirmativa la respuesta, detallar la información acerca del trámite que se ha dado a dichos casos.

3. ¿Cómo afecta la armonía, el equilibrio, las relaciones de familia, o en general, cuál es la afectación que, en principio, generarían en la comunidad conductas como la que dio origen a la investigación en contra del señor Alejandrino Oteca Itacue?

4. ¿En general, cuál es el papel de las víctimas en los casos que conocen las autoridades jurisdiccionales del Resguardo Indígena de Tálaga? ¿En particular, en casos como el presente, los derechos de las presuntas víctimas se amparan bajo algunas condiciones especiales?

5. ¿Qué herramientas de armonización, sanación, remedio o sanción contempla el derecho propio en el trámite de hechos como los que enmarcan el caso de la referencia? De ser posible, describir la aplicación de estas herramientas en casos similares que se hayan tramitado ante las autoridades jurisdiccionales del Resguardo Indígena de Tálaga.

6. ¿Se ha adelantado algún trámite al interior del Resguardo Indígena de Tálaga frente al caso del señor A.O.I. y, de ser así, cuál es el estado actual del asunto al interior de dicha Jurisdicción?

7. ¿Cuál es el territorio en el que se asienta el Resguardo Indígena de Tálaga?

8. Precisar si conoce la identidad de la presunta víctima de los hechos por los que está siendo acusado el señor A.O.I.. En caso afirmativo, señalar si pertenece al Resguardo Indígena de Tálaga.

9. Suministre cualquier otra información que considere pertinente frente a la configuración de los elementos personal, territorial, institucional y objetivo para la activación de la Jurisdicción Especial Indígena en el asunto de la referencia.

   Segundo. REQUERIR al Juzgado Promiscuo del Circuito de Silvia (Cauca) que, en el término de cinco (5) días hábiles, contados desde la notificación de esta providencia, entregue a este despacho la información relacionada con la identidad de la presunta víctima de los hechos por los que está siendo procesado el señor A.O.I., en particular si pertenece al Resguardo Indígena de Tálaga.

   Tercero. REQUERIR a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior que, en el término de cinco (5) días hábiles, contados desde la notificación de esta providencia, certifique en qué parte del territorio se asienta el Resguardo Indígena de Tálaga.”

7. Mediante oficio del 25 de noviembre de 2022, la Secretaría General de la Corte Constitucional comunicó al despacho de la Magistrada sustanciadora que, dentro del término probatorio, recibió mediante correo electrónico del 21 de noviembre de 202 la respuesta del Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de S.. Por su parte, vencido el término probatorio, el gobernador del Resguardo Indígena de Tálaga y la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior no remitieron respuesta alguna.

8. Respuesta del Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de S.. La autoridad judicial remitió un oficio en el que señaló:

   “[M]e permito indicar que en el proceso seguido en contra del procesado por el delito de RECEPTACIÓN no se puede establecer si la víctima pertenece a un Resguardo Indígena, por cuanto la conducta investigada vulnera el bien jurídico de la Administración de Justicia donde las víctimas son indeterminadas. No obstante, adjunto al presente se envía copia de la noticia criminal No. 760016000193201617135 que da cuenta de la denuncia instaurada por el señor C.A.R.C., identificado con la CC No. (…) por el hurto de la motocicleta incautada al procesado, siendo este el único documento que obra en el expediente.”[11]

9. El 14 de diciembre de 2022, la Magistrada sustanciadora emitió un auto mediante el cual requirió al Gobernador del Resguardo Indígena de Tálaga y a la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior para que dieran respuesta a lo solicitado en el auto del 8 de noviembre de 2022.

10. Respuesta del Gobernador del Resguardo Indígena de Tálaga. El 23 de enero de 2023, la autoridad indígena remitió mediante correo electrónico un oficio en el cual señaló:

    “La autoridad ancestral de Tálaga vigencia 2023 nos encontramos en proceso de empalme para reanudar los procesos de justicia en el territorio, para mediar los compromisos pactados en la vigencia 2022 con el comunero ALEJANDRINO OTECA, que hace parte del territorio ancestral y que se encuentra dentro del listado censal. Por lo tanto, en ejercicio de autoridad 2023, nos comprometemos en el menor tiempo posible dar continuidad a la investigación del caso del robo de la moto, pero también dialogando con el comité de justicia del mismo, para mediar y poder dar un feliz término a esta desarmonía presentada en nuestro territorio.”[12]

11. La Corte Constitucional es competente para conocer de los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones de acuerdo con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

12. Este Tribunal ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”[13]

13. En ese sentido, se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones:[14] (i) Presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones;[15] (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional;[16] y (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.[17]

14. La Sala constata que en el presente caso se cumplen tales presupuestos, puesto que (i) el conflicto se suscita entre dos autoridades judiciales de distintas jurisdicciones, en esta oportunidad, de la Jurisdicción Especial Indígena y la Jurisdicción Ordinaria (presupuesto subjetivo). (ii) El conflicto versa sobre el conocimiento del proceso penal que actualmente se adelanta contra el señor A.O.I. (presupuesto objetivo). (iii) Ambas autoridades jurisdiccionales enunciaron razonablemente fundamentos de índole constitucional y legal, en los que soportan cada una de sus posiciones dirigidas a reclamar su competencia. Específicamente, el Juzgado Promiscuo del Circuito de S. argumentó que no se acreditaron por completo ninguno de los factores para que la Jurisdicción Especial Indígena asuma el conocimiento de este asunto, a partir de lo establecido en el artículo 246 de la Constitución y en la jurisprudencia constitucional las sentencias T-617 de 2010 y C-463 de 2014. Por su parte, el Gobernador del Resguardo Indígena de Tálaga, en su solicitud mencionó la facultad de las autoridades indígenas para ejercer la jurisdicción conforme a sus usos y costumbres, y que el indiciado se encuentra censado en su comunidad, lo cual se entiende inscrito en el contenido del artículo 246 de la Constitución y la jurisprudencia constitucional, en específico, en lo relacionado con el factor personal del fuero indígena desarrollado a partir de la Sentencia T-496 de 1996 (presupuesto normativo).

3. La Jurisdicción Especial Indígena como expresión del carácter pluriétnico de la Nación y los factores para la activación de su competencia

15. Pese a la larga historia de mestizaje y a las profundas raíces indígenas del país, en Colombia el reconocimiento jurídico de la diversidad étnica y cultural no solo fue lento y marginal, sino sobre todo tardío. Tan solo hasta 1991, producto de las justas reivindicaciones de los pueblos indígenas extendidos a lo largo del territorio nacional, la Asamblea Nacional Constituyente concibió el propósito de forjar una nación pluriétnica y multicultural. De ahí que en la Constitución Política haya consagrado un catálogo amplio de normas superiores dirigidas a lograr tal objetivo. Desde el mismo artículo 1º, se identificó a Colombia como un Estado social de derecho participativo y pluralista, y en el artículo 7º por primera vez no solo se reconoció el carácter étnico y cultural de la Nación, sino que se ordenó expresamente su protección.[18]

16. Tal reconocimiento de la pluralidad étnica y cultural implicó, por supuesto, la transformación y el fortalecimiento constitucional de instituciones fundamentales en un Estado democrático. Una de ellas, de las más esenciales, fue precisamente la de la administración de justicia, pues a partir de la Constitución de 1991 su ejercicio no estará concentrado en un único sistema jurisdiccional. Por el contrario, consciente de la preexistencia de los distintos modelos de resolución de conflictos al interior de las comunidades étnicas, y en atención a las reclamaciones históricas de los pueblos indígenas por el respeto de su existencia y de su autonomía, el constituyente reivindicó el derecho de estas poblaciones al ejercicio de su jurisdicción, lo cual quedó plasmado en el artículo 246 de la Constitución así:

    “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.”

17. El reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena en la Constitución Política y, por esta vía, el otorgamiento de validez jurídica a los sistemas de justicia, a través de cuales los pueblos originarios dan tratamiento internamente a sus asuntos, constituye una fórmula primordial para la garantía de la diversidad mencionada. Como se observa, la Constitución ordena respetar el ejercicio de la justicia indígena –mejor, las justicias indígenas–, a través de sus “propias” normas y procedimientos, asociados a sus usos y costumbres.[19] Salvaguardar la práctica del derecho propio –de las reglas o pautas de organización que les son propias y particulares a los pueblos indígenas–[20] es un reflejo preponderante de la autonomía política y jurídica de la que son titulares las comunidades, a la luz del actual ordenamiento constitucional. De ahí que sea necesario reconocer, entonces, que en la sociedad colombiana coexisten distintas realidades indígenas y que su pervivencia depende, en gran medida, del respeto por sus formas de organización y autogobierno, la cuales se estructuran, como cualquier sistema normativo, a partir de las cosmovisiones de quienes las integran.[21]

18. Sin embargo, en el mismo texto constitucional se estableció un condicionamiento expreso: que no se contraríe la Constitución y las leyes de la República. Ante la abstracción de este postulado constitucional, desde sus primeros pronunciamientos, y tras treinta años de vigencia de la Constitución, esta Corporación, creada para salvaguardar la integridad y supremacía de la Carta Política que funda a este Estado democrático, participativo y pluralista, se ha ocupado de construir una jurisprudencia robusta sobre el ámbito constitucional en el que se desenvuelve el mandato de respeto y preservación de las prácticas jurisdiccionales de las comunidades indígenas.

19. Un punto de partida importante para el análisis y entendimiento del ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena en la jurisprudencia constitucional ha sido la preponderancia del mandato de maximización de la autonomía de los pueblos indígenas y la minimización de sus restricciones.[22] A partir de este principio, los límites de la autonomía no solo deben ser estrictamente excepcionales, sino que deben estar enmarcados en lo que resulte “constitucionalmente intolerable.”[23]

20. Bajo esa lógica interpretativa, esta Corporación ha abordado distintas controversias enmarcadas, precisamente, en amplias discusiones sobre el margen competencial de la Jurisdicción Especial Indígena y su interacción con la Jurisdicción Ordinaria. Particularmente, en la Sentencia T-617 de 2010[24] –después acogida y reiterada por la Sala Plena en la Sentencia C-463 de 2014[25]–, la Corte sistematizó los factores de activación de la competencia jurisdiccional de las comunidades indígenas, que serían pacíficamente reiterados en la jurisprudencia posterior: (i) el factor personal, (ii) el factor territorial, (iii) el factor objetivo y (iv) el institucional. A continuación, se hará referencia estos cuatro presupuestos.

21. En una primera aproximación, la Corte Constitucional fundó la jurisprudencia sobre el estudio de la Jurisdicción Especial Indígena y las colisiones de competencia con la Ordinaria, a partir de dos factores regularmente vinculados al concepto de “fuero indígena” [26]: el “personal” y el “territorial o geográfico”. El primero, en referencia a “la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena”[27], y el segundo como garantía del “ámbito territorial” en el que se desarrolla el ejercicio de las justicias indígenas, por mandato explícito del artículo 246 constitucional, y en cuya extensión física se exige que hayan ocurrido los hechos del caso respectivo.

22. Sobre el factor territorial, resulta importante no perder de vista los criterios de interpretación reiterados por la Corte en la Sentencia C-463 de 2014. Por un lado, la Sala Plena destacó que “[e]l territorio de las comunidades indígenas es un concepto que trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura.” Por otro, señaló que, “excepcionalmente”, el factor territorial debe ser atendido desde su “efecto expansivo”.[28] No obstante, este último criterio no admite ser leído de manera aislada. Primero, la Corte explicó con claridad que la referencia a la “excepcionalidad” significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas.” Y segundo, en todo caso la valoración de este presupuesto necesariamente debe atender el mandato de maximización de la autonomía y minimización de sus restricciones que, como ya se vio, constituye un postulado básico en el estudio de los asuntos en los que estaría comprometido el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación.

23. Ahora bien, de forma gradual la Corte Constitucional robusteció la aproximación de su jurisprudencia al ámbito competencial de la Jurisdicción Indígena.[29] Esto llevó al reconocimiento de los factores objetivo e institucional, como elementos adicionales para valorar su ejercicio.

24. De una parte, el elemento objetivo alude a la naturaleza del bien jurídico tutelado, la pertenencia o no de su titular a la comunidad indígena vinculada a la controversia, así como el interés que sobre el mismo tendría dicha comunidad y la sociedad mayoritaria. Para su entendimiento, se han fijado las siguientes subreglas jurisprudenciales:[30]

    (i) Interés exclusivo de la comunidad indígena: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la Jurisdicción Especial Indígena.

    (ii) Interés exclusivo de la sociedad mayoritaria: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

    (iii) Concurrencia de intereses: si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo “no determina una solución específica.”

    (iv) Especial nocividad: cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la Jurisdicción Especial Indígena. Es necesario efectuar un análisis “más detallado” sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la Jurisdicción Especial Indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima.

25. De otra parte, el factor “institucional” u “orgánico” apunta a la existencia de autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social. Con todo, la verificación de este elemento de competencia debe ser especialmente cuidadosa con el respeto del pluralismo jurídico y el mandato de maximización de la autonomía indígena que se derivan de la diversidad étnica y cultural protegida constitucionalmente. De ahí que la constatación del gobierno y del derecho propio de las comunidades no pueda partir ni de la exigencia de una equivalencia automática con la institucionalidad de la sociedad mayoritaria ni de un reclamo por su adaptación identitaria a las estructuras propias del derecho no indígena. Como lo ha indicado esta Corporación, “la sujeción de la jurisdicción especial a la Constitución y la ley es un asunto que debe ser tratado con cautela, toda vez que sostener que dicha sujeción es completa e irrestricta a todas las normas legales significaría dejar vacío de contenido el derecho de los pueblos indígenas a ejercer jurisdicción al interior de sus territorios.”[31]

26. En ese sentido, aun cuando las autoridades de la Jurisdicción Ordinaria –incluyendo por supuesto aquellas encargadas de resolver las colisiones de competencia entre jurisdiccionales– ejercen su labor judicial esencialmente a partir de la formación jurídica propia del derecho mayoritario, lo cierto es que su interacción con los modos de justicia indígena debe iniciar desde el respeto de su pleno valor jurídico, de su autoridad y de su relevancia histórica. Por ello, se ha dicho, “la promesa del multiculturalismo se encuentra dirigida hacia el diálogo intercultural y el aprendizaje mutuo”,[32] no hacia la imposición de uno sobre el otro y mucho menos hacia el entendimiento de la coexistencia de ambas jurisdicciones como un escenario de rivalidades y pugnacidad.

27. También, la jurisprudencia constitucional ha aclarado el alcance y propósito del análisis que debe adelantar el juez que resuelve los conflictos interjurisdiccionales. En particular, se ha referido a la imposibilidad de adelantar juicios abstractos y previos sobre la constitucionalidad o no de las justicias indígenas, así:

    “un derecho propio debe concebirse como un sistema jurídico particular e independiente, no como una forma incipiente del derecho occidental o mayoritario, así que el juez debería acercarse a este, en principio, con el mismo respeto con el que persigue obtener conocimiento del sistema jurídico de otro país, si bien existen mínimos constitucionales a los que cada derecho propio debe adaptarse, aspecto que solo corresponde verificar al juez competente (en principio, al juez de tutela, mediante un control posterior vía acción de tutela). // En atención (…) al respeto por el principio de maximización de la autonomía, y en consideración al amplio número de culturas diversas y de formas jurídicas que en ellas se practican, el control (del juez de tutela o del juez encargado de dirimir el conflicto) sobre el respeto por los derechos de las víctimas debe orientarse, en principio, a verificar la existencia de una institucionalidad que permita la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados. La verificación del contenido de los usos y costumbres de cada comunidad escaparía entonces a una evaluación previa sobre su conformidad con la Constitución. Una verificación de tal entidad señaló la Corte en la sentencia T-552 de 2003, solo sería procedente ex post.”[33]

28. En atención los anteriores presupuestos interpretativos, la Corte ha sistematizado las siguientes subreglas jurisprudenciales que orientan el análisis del elemento institucional:[34]

    (i) El juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política, que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso. El primer factor para determinar la existencia de esa institucionalidad es la manifestación positiva de la comunidad, en el sentido de tener voluntad para adelantar el proceso.

    (ii) La verificación de la compatibilidad entre el contenido del derecho propio de una comunidad indígena y los derechos de las víctimas, por regla general, solo puede ser objeto de un control judicial posterior. Es decir, la verificación de la efectiva garantía en un determinado proceso adelantado por la Jurisdicción Especial Indígena solo puede efectuarse luego de la actuación de las autoridades indígenas. El carácter posterior que dicho control tiene por regla general no excluye que el juez que resuelve un conflicto de jurisdicciones defina, entre otros puntos, si las autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales de la comunidad prima facie garantizan la reparación de la víctima, la sanción del responsable y la participación de la víctima en la determinación de la verdad, entre otros.

    (iii) Excepcionalmente, en casos de extrema gravedad o en los que la víctima se encuentra en situación vulnerable, debido a su condición de especial protección constitucional, o en estado de indefensión, el juez encargado de dirimir el conflicto podría realizar una verificación más amplia de la vigencia del elemento territorial, valiéndose de pruebas técnicas, o de la propia experiencia del resguardo. Sin embargo, el contenido material del derecho propio es ajeno a esa verificación.

    (iv) El derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad. Sin embargo, cuando una comunidad asume el conocimiento de un caso determinado, no puede renunciar a tramitar casos similares sin ofrecer una razón legítima para ello, pues esa decisión sería contraria al principio de igualdad.

    (v) El debido proceso tiene, en el marco de la jurisdicción especial indígena, el alcance de predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades tradicionales, y la nocividad social de ciertas conductas. Sin embargo, no puede exigirse a la comunidad indígena que acredite la existencia de normas escritas o de compendios de precedentes para ejercer la autonomía jurisdiccional, debido a que el derecho propio se encuentra en proceso de formación o reconstrucción. Lo que se exige es un concepto genérico de nocividad social.

    (vi) Resulta contrario a la diversidad étnica y cultural, y a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas, la exigencia de acreditar un reconocimiento jurídico externo de su existencia.

29. Finalmente, uno de los rasgos característicos de los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena es que su estudio se debe adelantar a partir de un análisis ponderado y razonable. Una simple constatación de su concurrencia, a modo de una fórmula automática o lista de chequeo, y por esa vía la no superación de uno de esos elementos no determina de ningún modo la atribución de la competencia. Esta Corporación ha precisado que:

    “si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, ello no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. El juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural.”[35]

la competencia jurisdiccional para conocer del proceso penal iniciado en contra de Alejandrino Oteca Itacue recae sobre la Jurisdicción Ordinaria Penal

30. A la luz de todo lo expuesto, en adelante se analizarán los factores de competencia personal, territorial, objetivo e institucional en el asunto de la referencia, a efectos de resolver el conflicto de jurisdicciones.

    1. Factor personal

       En este caso se halla satisfecho el factor personal. Según lo que el señor J.E.P.Y., en calidad de Gobernador del Resguardo Indígena de Tálaga, señaló en su intervención ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de S., el indiciado se encuentra en el censo del cabildo,[36] y lo reafirmó en el escrito allegado a esta Corporación, donde señaló que el investigado hace parte del territorio ancestral y se encuentra dentro del listado censal.[37]

    2. Factor territorial

31. La Sala considera que es posible dar por acreditado el factor territorial. Según lo consignado en el escrito de acusación, los hechos objeto de investigación habrían ocurrido en el municipio de Páez - Belalcázar. Al respecto, con la finalidad de establecer con claridad el ámbito territorial de la comunidad indígena, en el auto de pruebas la magistrada sustanciadora solicitó a sus autoridades y a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior que señalaran con precisión cuál es el territorio en el que se asienta el Resguardo Indígena de Tálaga, vencido el término ninguno de los dos allegó una respuesta. No obstante, para esta Corporación resulta relevante advertir que, por una parte, el Fiscal Seccional de P. durante su intervención en la audiencia del 7 de junio de 2022[38] sostuvo que, aplicando los criterios jurisprudenciales considerados por la Corte Constitucional, en el casco municipal está la asociación de cabildos indígenas Nasa, que agrupa a 20 comunidades indígenas, entre ellas el Cabildo de Tálaga, de manera que se encuentra cumplido el factor territorial por extensión; y por otra parte, en el mismo sentido, el Juez Promiscuo del Circuito de S. en la audiencia del 4 de agosto de 2022[39] planteó que encontraba “elementos de convicción que dan cuenta de que los hechos sucedieron en el ámbito territorial indígena”, aunque no detalló cuáles eran dichos elementos.

32. Así las cosas, dadas de las aseveraciones realizadas por el Fiscal y el Juez involucrados en el asunto, aunado a información divulgada por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, el Resguardo de Tálaga se ubica en el municipio de P.,[40] de manera que, la Sala considera que es posible dar por acreditado que los hechos objeto de investigación ocurrieron en una zona en la que esta comunidad tendría presencia pues ello demuestra su despliegue cultural en el territorio.

    3. Factor objetivo

33. De acuerdo con las consideraciones previas, este factor lleva a analizar la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por la conducta punible y verificar si el proceso es del interés de la comunidad indígena y/o de la cultura mayoritaria. En este punto es necesario recordar que, en virtud de la cláusula constitucional de diversidad étnico cultural, no resultaría constitucionalmente razonable exigir a las comunidades indígenas la demostración de estructuras como la tipicidad reconocida en el derecho occidental ni la identidad plena con la calificación jurídica derivada del mismo.

34. En este caso, de un lado, se tiene que el delito de receptación protege, según el Código Penal, la eficaz y recta impartición de justicia pues está contenido en el artículo 447 del Código Penal bajo el Título XVI, por lo que las víctimas son indeterminadas. De manera accesoria, puede contribuir a la tutela de otros bienes jurídicos, como el patrimonio económico, pues este tipo penal exige como requisito indispensable para su configuración la ilicitud del bien que se recepta, es decir, la conducta de otra conducta punible, desarrollada por un tercero, como lo sería el caso del hurto.[41]

35. Adicionalmente, según se advirtió en los antecedentes, con la finalidad de obtener elementos suficientes de análisis del factor objetivo, la Magistrada sustanciadora requirió al Gobernador del Resguardo Indígena de Tálaga que explicara cómo afectaban los hechos objeto de investigación la armonía, el equilibrio y las relaciones de la comunidad o, en general, cuál sería la afectación que generaría en la comunidad hechos como los ocurridos el 4 de febrero de 2021. Sin embargo, no se obtuvo respuesta y en el expediente no obran elementos adicionales al respecto.

36. En el caso concreto, el delito de receptación incumbe tanto a la comunidad indígena como a la sociedad mayoritaria, en la medida en que afecta el bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia, que involucra los intereses de la sociedad en general, y un indicio de ello, es el interés expresado por las autoridades indígenas para conocer el asunto, aunque no aportaron elementos específicos que permitan entender el grado de nocividad de esta conducta; por lo que, el análisis del elemento objetivo debe estar sujeto a la subregla de concurrencia de intereses reconocida por la jurisprudencia constitucional, según la cual, si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo “no determina una solución específica.” Es necesario entonces, continuar con el análisis de los demás elementos y en específico, la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la Jurisdicción Especial Indígena no derive en impunidad o en la afectación de las garantías del debido proceso para el investigado.

    4. Factor institucional

37. Este factor de competencia, por regla general, supone la existencia de una estructura orgánica dentro de la comunidad indígena a partir de la cual “se pueda inferir”: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades indígenas comprometidas en la definición de competencia para aplicar justicia propia, que garantice, por una parte, el derecho al debido proceso del investigado y, por otra, la eficacia de los derechos de la víctima y (ii) un concepto genérico de nocividad. Como se explica a continuación, el factor mencionado no está debidamente acreditado en el presente caso.

38. Como se expresó previamente, con el fin de obtener mayores elementos de análisis la Magistrada sustanciadora les solicitó a las autoridades del Resguardo Indígena de Tálaga responder una serie de preguntas en relación con la administración de justicia al interior de la comunidad, sin embargo, una vez cumplido el término no se obtuvo respuesta. Posteriormente, mediante auto la Sala requirió a la autoridad indígena e insistió para que, diera respuesta a dichos interrogantes, y si bien, enviaron un oficio, explicando: “nos encontramos en proceso de empalme para reanudar los procesos de justicia en el territorio, (…). Por lo tanto, en ejercicio de autoridad 2023, nos comprometemos en el menor tiempo posible dar continuidad a la investigación del caso del robo de la moto, pero también dialogando con el comité de justicia del mismo, para mediar y poder dar un feliz término a esta desarmonía presentada en nuestro territorio.”[42] Así, la Sala cuenta con elementos limitados para resolver el presente conflicto interjurisdiccional, y no encontró elementos suficientes para concluir con certeza cuál es el poder coercitivo de las autoridades indígenas del Resguardo Indígena de Tálaga ni el contenido de su concepto de nocividad.

39. Si bien, como se ha advertido a lo largo de esta providencia, el estudio de la asignación de competencia no puede fundarse en la idea de que estos tengan que demostrar una institucionalidad espejo con la Jurisdicción Ordinaria; tampoco puede hacerse sobre la base de considerar que la Jurisdicción Especial Indígena es un escenario residual de “causas pequeñas”. Eso no solo sería inconstitucional desde el punto de vista de la imposición de una restricción abstracta no contemplada en la Constitución, sino desde el mandato de la igualdad y no discriminación y, por supuesto, de la protección del carácter pluralista de la Nación.[43] De ahí que por vía jurisprudencial se haya edificado todo el conjunto robusto de reglas, subreglas y criterios que determinan la atribución de competencia.

40. Desde esa lógica, la Corte no descarta ni descalifica el sistema de justicia propio que pueda tener el Resguardo Indígena de Tálaga en el marco de sus usos, costumbres y tradiciones. No obstante, la falta de información en el caso concreto impide dar por acreditado el factor institucional.

    5. Conclusión

41. Así las cosas, al ponderar el análisis efectuado sobre los cuatro factores, la Corte encuentra que, en el presente caso se cumplen los factores personal y territorial; el factor objetivo en este caso no es relevante para definir la solución del conflicto; y, a pesar del esfuerzo por recolectar la información necesaria, no reposan en el expediente elementos suficientes para dar por acreditado el factor institucional en las circunstancias del caso concreto.

42. En tales circunstancias, la Corte Constitucional declarará que la competencia para conocer del proceso penal seguido en contra de Alejandrino Oteca Itacue por el delito de receptación recae sobre el Juzgado Promiscuo del Circuito de S., C.. En esa medida, dispondrá la remisión respectiva del expediente y ordenará las comunicaciones correspondientes.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,