Auto nº 313/23 de Corte Constitucional, 15 de Marzo de 2023

1. El 4 de agosto de 2006 el subteniente oficial S-2 del batallón de artillería No. 13 “General F.L.R.” envió al teniente coronel de la décimo tercera brigada un informe de inteligencia. En el informe recomendaba efectuar una operación de registro de control militar en el área de las veredas de Mercadillo, Salitre Alto y Bajo del municipio de Une, ya que se conocía que en su zona rural existía presencia de delincuencia común[1].

2. De acuerdo con la misión en cumplimiento de la operación Soberanía, “Misión Táctica Fragmentaria 030” de la misma fecha, el teniente coronel del batallón de artillería No. 13 “General F.L.R.” ordenó operaciones de registro y control en la zona con el pelotón de la Batería Diluvio, al mando del sargento S.W.L.P., a partir de las 20 horas del 4 de agosto de 2006. El objeto de las operaciones era confirmar o desvirtuar informaciones sobre la presencia de un grupo de delincuencia común en la Vereda Salitre Alto del municipio de Une, que al parecer estaba relacionado con la pérdida de ganado de propiedad de la población civil. Se indicó en dicho documento que, en caso de resistencia armada, se debían usar armas en legítima defensa contra integrantes de las FARC o grupos de delincuencia organizada.

3. Según informe del comandante de la Batería Diluvio, el 5 de agosto de 2006 resultó abatido un presunto delincuente luego de que las tropas del batallón divisaran una silueta de un sujeto que abrió fuego en su contra. El presunto delincuente portaba un arma de fuego con un proveedor y munición[2]. En estos hechos habrían participados los señores sargento Segundo W.L.P., cabo tercero J.W.T.F. y de los soldados regulares F.S.C., E.A.P.C., W.J.B.V., J.J.G.M., A.R.C.S., J.A.P.G., F.H.T. y M.G.P.H..

4. El 5 de agosto de 2006 la Fiscalía General de la Nación – Dirección Seccional de Cundinamarca, unidad local de Cáqueza decretó la apertura de investigación previa por estos hechos y ordenó la práctica, entre otras, de las siguientes pruebas[3]: (i) inspección judicial del cadáver; (ii) protocolo de necropsia y (iii) testimonio de quienes hubieran tenido conocimiento de los hechos.

5. La inspección judicial del cadáver dio cuenta de que la víctima portaba en su mano una “pistola color negra, con cachas negras en pasta, marca CZ-75 CAL 9, L., con cartuchos de 9.9mm”[4].

6. El 8 de agosto de 2006, luego de practicadas algunas pruebas, el F.S.D. de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca dispuso remitir las diligencias a los juzgados de instrucción penal militar, por cuanto evidenció que los hechos materia de investigación tuvieron ocurrencia durante la prestación del servicio[5].

7. El 9 de agosto de 2006 el Juzgado 69 de Instrucción Penal Militar declaró abierta la investigación penal y ordenó tener y practicar las siguientes pruebas[6]:

   (i) la totalidad de la investigación preliminar, adelantada hasta ese momento por la Fiscalía General de la Nación;

   (ii) declaraciones de los soldados profesionales que participaron en la operación del 5 de agosto de 2006;

   (iii) acreditar la calidad de militar de los llamados a indagatoria para el momento de los hechos;

   (iv) escuchar los testimonios de las demás personas que tuvieron conocimiento de los hechos;

   (v) copia del protocolo de necropsia 047 que dio cuenta que se trató de una muerte por herida de arma de fuego y que, para el momento en que esta se llevó a cabo, el cadáver de sexo masculino no había sido identificado[7];

   (vi) registro civil de defunción de la víctima;

   (vii) oficiar al comandante de la unidad para que allegara copia del caso táctico y

   (viii) oficiar al CTI para que enviara el material fotográfico del hecho.

8. El 23 de noviembre de 2006 el Coordinador de la Unidad CTI de Cáqueza de la Fiscalía General de la Nación envió el informe No. 359 CRIM-CTI que contiene el álbum fotográfico del hecho[8].

9. Obra en el expediente oficio de la misma fecha suscrito por la Coordinadora del Grupo de Identificación y Búsqueda de Desaparecidos con el que se aportó el dictamen No. 314269 del Grupo de Identificación Nacional de fecha 17 de noviembre de 2006, con el cual se identificó el cadáver NN correspondiente al acta No. 047 del 5 de agosto de 2006, en la que se determina que quien murió tenía el nombre de R.J.M.M.[9].

10. El 6 de diciembre siguiente la Coordinadora de la Unidad CTI de Cáqueza envió el dictamen No. 313683 del 23 de noviembre de 2006 emitido por la Coordinación del Grupo de Química de la Fiscalía General de la Nación, en el cual se concluye que las muestras tomadas del cuerpo del cadáver son incompatibles con residuos de disparo en mano[10].

11. El 23 de febrero de 2007 el Fiscal 14 adscrito a la Unidad de F. remitió el cuaderno de copias del mecanismo de búsqueda urgente No. 109, en el que aparece como víctima el señor R.J.M.M.[11]. Dicho mecanismo se inició por cuanto el 15 de agosto de 2006 el señor L.A.R.B. reportó la desaparición de su sobrino político, R.J.M.M., de 21 años, quien presuntamente desapareció el 4 de agosto de 2006 en la ciudad de Bogotá[12].

12. En auto del 10 de abril de 2007 el Juzgado 69 de Instrucción Penal Militar incorporó al expediente las copias del mecanismo de búsqueda urgente. Solicitó registrar la defunción del señor R.J.M.M. y requirió información respecto de los sindicados, particularmente la certificación de su calidad de militares en servicio activo para el 5 de agosto de 2006[13].

13. El 8 de enero de 2008 el Juzgado 69 de Instrucción Penal Militar resolvió la situación jurídica de los señores sargento Segundo W.L.P., cabo tercero J.W.T.F. y de los soldados regulares F.S.C., E.A.P.C., W.J.B.V., J.J.G.M., A.R.C.S., J.A.P.G., F.H.T. y M.G.P.H.. El Juzgado decidió no imponer medida de aseguramiento en contra de los sindicados, por cuanto con las pruebas del expediente se evidenció que estos actuaron razonada y adecuadamente frente a la situación generada por el señor M.M., quien abrió fuego contra la tropa. Adicionalmente, los investigados estaban en la zona en cumplimiento de un deber legal y respondieron en legítima defensa, esto sumado a que en el lugar había visibilidad escasa y tenían conocimiento de que allí operaban grupos de delincuencia común[14].

14. El 28 de enero de 2008 se envió experticia técnica de un arma de fuego, tipo pistola, marca CZ, calibre 9mm largo, un proveedor y once cartuchos[15]. Respecto de todos los elementos se informó que estaban en buen funcionamiento y no presentaban condiciones anormales.

15. El 4 de abril de 2008 el jefe de personal del Batallón de Artillería No. 13 “General F.L.R.” envió certificaciones en las que consta que quienes participaron en la operación se encontraban en servicio activo el 5 de agosto de 2006[16].

16. El 23 de abril de 2008 el Juzgado 69 de Instrucción Penal Militar remitió el expediente a la Fiscalía 26 Penal Militar de Bogotá, por cuanto la investigación se había perfeccionado[17]. La citada fiscalía ordenó el cierre de la causa para dar inicio a la etapa calificatoria.

17. El 24 de julio de 2008 la Procuraduría 246 Judicial Penal I presentó solicitud de nulidad, con fundamento en que para ese momento procesal no existían elementos de prueba que permitieran tener certeza acerca de que la muerte del señor M.M. se dio en combate. Particularmente, consideró que el protocolo de necropsia fue deficiente, pues en él no constan los elementos para saber si el disparo “pudo ser hecho desde cerca con respecto a la posición de la víctima”[18] y que no quedan claras las circunstancias en las que desapareció el señor M.M..

18. El 31 de marzo de 2009 la Fiscalía 26 Penal Militar declaró la nulidad propuesta por el Ministerio Público y revocó el auto de cierre de investigación. Así, devolvió el expediente al Juzgado 69 de Instrucción Penal Militar para que continuara con la investigación.

19. El 31 de agosto de 2009 el Juzgado 69 de Instrucción Penal Militar ordenó la ampliación del protocolo de necropsia y decretó otra serie de pruebas dirigidas a indagar sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que desapareció el señor M.M..

20. El 21 de septiembre de 2009 el juzgado recibió declaración del señor A.R.M.A., padre del señor M.M.. En esta diligencia el señor M.A. informó que su hijo se fue a la ciudad de Bogotá a trabajar desde marzo de 2006, que las fotos del cadáver sí correspondían con su hijo y que el 4 de agosto de 2006 fue la última vez que supo de él[19].

21. El 22 de octubre de 2009 la gerente del centro de salud que realizó la necropsia del señor R.J.M.M. informó que no le era posible ampliar el protocolo, por cuanto el médico que lo realizó se desvinculó del centro de salud.

22. En oficio del 7 de octubre de 2010 la Policía Nacional informó que no encontró ningún registro de ingreso del señor M.M. a alguna estación de policía[20].

23. El 27 de junio de 2014 se reasignó el expediente al Juzgado 75 de Instrucción Penal Militar[21].

24. El primero de agosto de 2015 el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses aportó un estudio de trayectorias de disparo sin resultados concluyentes debido a que con la información aportada no era posible ilustrar la trayectoria del proyectil[22].

25. Luego de que fuera surtida nuevamente la etapa probatoria el Juzgado 75 de Instrucción Penal Militar ordenó remitir el expediente a la Fiscalía 26 Penal Militar[23].

26. El 19 de febrero de 2018 la Fiscalía 26 Penal Militar que actúa ante el Juzgado 11 de Brigada se declaró incompetente para conocer de la investigación adelantada por la muerte del señor M.M. y la remitió a la Fiscalía General de la Nación, Unidad Seccional de F.D. ante el Juez Penal del Circuito de Cáqueza[24]. Fundamentó la decisión en que a pesar de que los uniformados pertenecían a la Fuerza Pública y estaban en servicio activo para la fecha de los hechos, no existió un vínculo claro entre el hecho punible y la actividad del servicio. En efecto, sostuvo que hasta ese momento procesal no había sido posible obtener la orden de operaciones “Soberanía”, a pesar de que se asegura que fue en cumplimiento de ella que los implicados en el proceso estaban en el lugar de los hechos. Adicionalmente, tampoco se demostró que la víctima perteneciera a la delincuencia común, ni que estuviera hurtando ganado en la región. En ese mismo sentido, subrayó que el estudio de residuos en mano dio un resultado negativo. Concluyó que le compete a la jurisdicción ordinaria definir si se trató de una ejecución extrajudicial violatoria de la Convención Americana de Derechos Humanos. En ese orden de ideas, sostuvo que no quedó probada la relación del acto u operación propia del servicio, en los términos que lo exige la Corte Constitucional, puntualmente en la Sentencia C-358 de 1997.

27. El 5 de julio de ese mismo año el apoderado de uno de los investigados solicitó al Consejo Superior de la Judicatura que definiera la competencia para conocer de la investigación en la jurisdicción penal militar[25].

28. El 15 de mayo de 2019 la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura ordenó remitir a la Fiscalía General de la Nación la declaratoria de incompetencia de la justicia penal militar, para que se pronunciara respecto de la colisión propuesta[26].

29. El 25 de mayo de 2020 el Fiscal Seccional 02 de la Unidad Especial de Descongestión para Ley 600 de 2000 fijó el conflicto de competencias suscitado por el representante de la justicia penal militar[27]. A su juicio, las observaciones planteadas por la fiscal penal militar únicamente podían ser resueltas durante la investigación. Adicionalmente, el F.S. no consideró válido que la decisión de incompetencia se apoyara en la existencia o no de la orden o de la misión táctica, pues los investigados aportaron en su defensa un principio de prueba documental sobre la existencia de la misma, como lo fue el informe previo de inteligencia que dio lugar a la misión llevada a cabo el 5 de agosto de 2006. A lo anterior sumó que los descargos del sargento segundo Peinado y del cabo tercero T.F. estaban confirmados en lo fundamental con las indagatorias de los ocho soldados regulares que integraban la misión táctica. En efecto, todos señalaron que el señor M.M. tenía en su poder material de guerra en buen estado de funcionamiento, esto a pesar de que la prueba técnica de residuos de disparo diera un resultado negativo. Agregó que en la decisión del Juzgado 69 de Instrucción Penal Militar proferida del 8 de enero de 2008, este reconoce que los investigados obraron en ejercicio de actos del servicio y en cumplimiento de la misión asignada, conclusión que compartió. En ese orden de ideas, la autoridad sostuvo que, en aplicación del derecho al debido proceso contenido en el artículo 29 de la Constitución Política, así como el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el 14.1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, debe garantizarse el principio del juez natural[28]. Para finalizar, el F.S. señaló que por las anteriores consideraciones aceptaba trabar el conflicto de competencia y, además, solicitó que en caso de que se considere que la competencia radica en la jurisdicción ordinaria, el expediente se remita por especialidad y distribución administrativa a un Fiscal de Circuito Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.

30. El 30 de agosto de 2021 la asistente fiscal II para Ley 600 de 2000 remitió el expediente a la Corte Constitucional[29].

31. El 22 de noviembre de 2021, el expediente fue repartido por sorteo al despacho ponente. El 22 de noviembre de 2021[30], la Secretaría General de la Corporación envió el expediente al despacho.

32. El 24 de enero de 2023 la magistrada N.Á.C. solicitó a la Fiscalía Seccional 02 de la Unidad Especial de Descongestión para Ley 600 de 2000 de Cundinamarca que remitiera a esta Corporación la integridad del expediente[31].

33. El 31 de enero de 2023 la Asistente Fiscal II para la Ley 600 de 2000 envió copia digital de todo el expediente.

Competencia

1. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos entre jurisdicciones de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

   Delimitación del asunto objeto de revisión y metodología de revisión

2. La Corte dirimirá el conflicto de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 26 Penal Militar ante el Juzgado 11 de Brigada y la Fiscalía Seccional 02 de la Unidad Especial de Descongestión para Ley 600 de 2000. Para ello, la Sala Plena observará la siguiente metodología. En primer lugar, luego de referirse a los presupuestos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que se configure un conflicto negativo de competencia, la Sala explicará los motivos por los cuales estima que, en el caso de la referencia, se cumplen dichos presupuestos. En segundo lugar, la Sala se referirá a la jurisdicción penal militar y a los presupuestos para el reconocimiento del fuero penal militar. En tercer lugar, de conformidad con los antecedentes y con las consideraciones expuestas, resolverá la controversia de la referencia.

   En el presente caso se verifican los presupuestos para que se configure un conflicto negativo de jurisdicciones

3. Según la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, los conflictos de jurisdicción se producen cuando dos autoridades judiciales de jurisdicciones diferentes “se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna corresponde (negativo) o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[32]. A partir de esa definición, la Sala Plena ha entendido que, para que se configure un conflicto de jurisdicciones, se debe acreditar el cumplimiento de los siguientes tres presupuestos.

4. En primer lugar, es necesario que se cumpla el presupuesto subjetivo, es decir, que el conflicto se produzca entre dos o más autoridades que administren justicia y que hagan parte de jurisdicciones distintas. En segundo lugar, la configuración de un conflicto de jurisdicciones exige que se respete el presupuesto objetivo, que implica que exista “una causa judicial sobre la cual se suscite la disputa, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional”[33]. Finalmente, es necesario que confluya el presupuesto normativo, esto es, que las autoridades judiciales hayan expuesto los motivos constitucionales o legales en virtud de los cuales estiman que son o no competentes para conocer del caso concreto[34]. Cuando no se acredita el cumplimiento de alguno de esos tres presupuestos, la Sala Plena debe declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo.

5. En relación con el presupuesto subjetivo y debido a que en el presente caso las dos autoridades requeridas para fijar un eventual conflicto de jurisdicciones son la Fiscalía Penal Militar y la Fiscalía General de la Nación, la Corte debe hacer una mención especial de las subreglas que habilitan a estas autoridades para configurar un conflicto de jurisdicciones.

6. En relación con la facultad que tienen las fiscalías penales militares para proponer conflictos de jurisdicciones, es importante mencionar que la Ley 522 de 1999, que era el Código Penal Militar vigente para la época de los hechos, contenía un sistema penal mixto con tendencia inquisitiva. En este sistema los funcionarios que la componen cuentan con facultades jurisdiccionales durante las etapas que integran el proceso penal[35], así: “desde la investigación (a cargo del juez de instrucción), pasando por la acusación o calificación del sumario (bajo el mando de los fiscales penales militares o jueces) y hasta la etapa de juicio (por parte de los jueces de conocimiento)”[36]. Es así que los fiscales penales militares cuentan con facultades jurisdiccionales y, por ende, se trata de una autoridad habilitada para declarar su falta de jurisdicción para conocer de un asunto[37].

7. Respecto a la facultad para proponer o aceptar conflictos en cabeza de la Fiscalía General de la Nación es necesario reiterar la regla conforme a la cual en los asuntos que aún se tramitan por Ley 600 de 2000 es admisible esta circunstancia. La Fiscalía General de la Nación orgánicamente está ubicada en la Rama Judicial del Poder Público. Conforme al artículo 250 de la Constitución Política[38], antes de la modificación que introdujo el Acto legislativo 03 de 2002[39], esta autoridad tenía asignadas diversas funciones jurisdiccionales. Este mandato fue desarrollado en la Ley 600 de 2000 (anterior Código de Procedimiento Penal) que fijó en cabeza de la Fiscalía General de la Nación la función de “dirigir, realizar y coordinar” la etapa de investigación e instrucción penal[40].

8. Bajo estas consideraciones, el Consejo Superior de la Judicatura[41] y la Corte Constitucional[42] han establecido que la Fiscalía General de la Nación sí puede promover conflictos de jurisdicciones respecto de casos que, según las normas de vigencia, se siguen tramitando por la Ley 600 de 2000. Esto por cuanto los fiscales, en el marco de estos procesos, cuentan con la potestad general para adoptar determinaciones de contenido jurisdiccional, dentro de las cuales se encuentra la promoción de este tipo de conflictos. Ahora bien, para la fecha de los hechos la Ley 600 de 2000 seguía vigente en el distrito judicial de Cundinamarca[43] que comprende al municipio donde sucedieron los hechos. Así las cosas, es claro que para esa fecha la Fiscalía General de la Nación contaba con las facultades jurisdiccionales que le permitían activar este conflicto.

9. Por lo anterior, en este caso se supera el elemento subjetivo porque el conflicto se suscita entre una autoridad de la jurisdicción penal militar y una de la jurisdicción penal ordinaria. Concretamente entre la Fiscalía 26 Penal Militar y la Fiscalía Seccional 02 de la Unidad Especial de Descongestión para Ley 600 de 2000[44].

10. En segundo lugar, se cumple el presupuesto objetivo, dado que la disputa recae sobre la autoridad competente para conocer del proceso penal por la muerte del señor M.M..

11. En tercer lugar, en el caso analizado se acreditó el cumplimiento del presupuesto normativo ya que la fiscalía penal militar estimó que la jurisdicción ordinaria, en la especialidad penal, era la competente para conocer el asunto. Explicó que, aunque está demostrado el elemento subjetivo, en tanto los investigados pertenecían al Ejército Nacional y estaban en servicio activo, no quedó probada la relación del acto u operación propia del servicio, en los términos que lo exige la Corte Constitucional, puntualmente en la Sentencia C-358 de 1997. En efecto, argumentó que no obra en el expediente la orden de operaciones “Soberanía” con fundamento en la cual se adelantó la operación en la que resultó muerto el señor M.M.. Adicionalmente, no quedó probado que la muerte del civil fuera el resultado de un combate con el Ejército Nacional por su pertenencia a un grupo de delincuencia común, máxime teniendo en cuenta que el estudio técnico de disparo en mano arrojó un resultado negativo.

12. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación, representada por Fiscalía Seccional 02 de la Unidad Especial de Descongestión para Ley 600 de 2000, consideró que en aplicación del derecho al debido proceso contenido en el artículo 29 de la Constitución Política, así como el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el 14.1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, debe garantizarse el principio del juez natural. Bajo este entendido, los interrogantes que planteó la justicia penal militar únicamente pueden ser resueltos con la prueba que se recaude dentro de la investigación que haga dicha justicia. Consideró además que, aunque no se aportó al proceso la orden de operaciones “Soberanía”, los militares suministraron un principio de prueba documental susceptible de valoración, así como testimonios que dan cuenta de que la conducta de los militares tenía una relación próxima y directa con el servicio.

    La jurisdicción penal militar y los presupuestos para el reconocimiento del fuero penal militar. Reiteración de jurisprudencia

13. Según el artículo 221 de la Constitución[45], las cortes marciales y los tribunales militares son los competentes para conocer de las conductas punibles cometidas por los miembros en servicio activo de la Fuerza Pública y relacionadas con el ejercicio de sus funciones. Este conocimiento se habilita de conformidad con las prescripciones desarrolladas en el Código Penal Militar y a partir de la acreditación de dos elementos: el factor subjetivo y el funcional. El elemento subjetivo se cumple cuando se comprueba que, al momento de los hechos punibles, el implicado era miembro activo de la fuerza pública. Por su parte, el elemento funcional está relacionado con que la conducta pueda ser vinculada con las actividades propias del servicio. Cuando se acreditan estos dos factores la investigación y el juzgamiento del agente de la fuerza pública debe ser adelantada en el marco de la justicia penal militar.

14. El fuero penal militar constituye una excepción a la competencia de la jurisdicción ordinaria penal y a la igualdad de todas las personas ante la ley y, por ese carácter excepcional, debe ser interpretado y aplicado de forma restringida[46]. En esa medida, esta Corte fijó ciertas reglas para configurar los dos elementos del fuero penal militar. En relación con el factor subjetivo o personal, ese fuero sólo puede cobijar a militares y policías en servicio activo, de manera que se descarta a cualquier oficial o suboficial en retiro o relevado temporalmente de su función constitucional. Adicionalmente, la jurisprudencia señala que el solo cumplimiento de este requisito no habilita el fuero, pues deberá examinarse si la actuación del agente guarda relación con la misión institucional que el uniforme representa.

15. En cuanto al elemento funcional, esta Corporación ha insistido en la necesidad de que exista una relación directa entre los hechos investigados y el servicio. Para concretar dicha relación directa se debe evaluar si la actividad desplegada por el agente de la fuerza pública puede ser conectada de manera próxima y estrecha con la función constitucional y legítima de la Fuerza Pública. A lo anterior se debe sumar que esa actividad, relacionada con la función constitucional e institucional, haya sido ejecutada dentro de los parámetros de legalidad; es decir, que no se desplieguen acciones distorsionadas, desviadas o desproporcionadas ya que, si ello ocurre, el conocimiento de la conducta pasará a ser competencia de la jurisdicción ordinaria[47]. En suma, el elemento funcional tiene una doble finalidad. Por un lado, busca que las faltas cometidas por militares y policías en desarrollo de actuaciones legítimas no caigan en juicios ordinarios. Por el otro, que las conductas reprochables, ilegítimas o desviadas no puedan ser conocidas por la justicia castrense.

16. Desde muy temprano, en la sentencia C-358 de 1997, se fijó la regla –ampliamente reiterada[48]– de que cuando existe duda sobre la asignación de un caso entre la jurisdicción penal ordinaria y la penal militar, hay que enviar el asunto a la jurisdicción ordinaria. Más recientemente, en el auto 496 de 2021, esta Corte precisó que:

    “de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la Justicia Penal Militar solo conocerá de aquellos casos en los que se determine claramente que el delito cometido tiene relación con el servicio militar o policivo. En caso de duda, deberá aplicarse la regla general de competencia, motivo por el cual la investigación deberá adelantarla la justicia ordinaria”[49].

    La anterior subregla ha sido reiterada de manera uniforme, por ejemplo, en los autos 115 de 2022 y 176 de 2022. En estas providencias la Corte encontró que las dudas sobre el cumplimiento del elemento funcional impedían la remisión del caso a la justicia penal militar[50].

17. En conclusión, para que un asunto sea conocido por la justicia penal militar deben acreditarse dos elementos. El subjetivo, que está relacionado con la calidad de la persona que comete la conducta, quien debe ser un miembro activo de la Fuerza Pública; y el funcional, que exige que la conducta punible esté relacionada de manera directa, próxima y estrecha con el cumplimiento legítimo de la función constitucional asignada a militares y policías. En todo caso, cuando existe duda sobre la conexión de la conducta punible y el cumplimiento de las actividades propias del servicio, el asunto debe ser enviado a la jurisdicción penal ordinaria.

18. A partir de la aplicación al caso de la referencia de las sub-reglas antes mencionadas, la Sala Plena abordará la competencia para conocer la investigación por la muerte del señor M.M..

19. La Sala Plena definirá la competencia para conocer del proceso penal por la muerte del señor M.M. en la jurisdicción ordinaria, representada por la Fiscalía Seccional 02 de la Unidad Especial de Descongestión para Ley 600 de 2000. En este caso la Corte Constitucional encuentra que, si bien está acreditado el elemento subjetivo, no confluye el elemento funcional. En efecto, sin que ello de ninguna manera implique un prejuzgamiento, la Corte considera que hay dudas sobre si la muerte del señor M.M. tuvo relación directa, próxima y estrecha con el servicio militar o si se trató de una ejecución arbitraria fuera de combate.

20. El elemento subjetivo se acreditó. En efecto, en el expediente obran los certificados en los que consta que quienes participaron en los hechos en los que resultó muerto el señor M.M. eran miembros del Ejército Nacional. Adicionalmente, pertenecían al Batallón de Artillería No. 13 “General F.L.R.” y estaban en servicio activo el 5 de agosto de 2006, fecha en la que ocurrieron los hechos investigados.

21. El elemento funcional no está acreditado. En el caso analizado existen dudas sobre si la muerte del señor M.M. correspondió a una muerte en combate o a una ejecución arbitraria fuera de combate. Para la Sala en el expediente está acreditado que los militares implicados en los hechos estaban en desarrollo de una operación militar, pero a pesar de ello no existe claridad sobre si el delito cometido tenía relación directa, próxima y estrecha con el servicio como pasa a explicarse.

22. El 4 de agosto de 2006 el subteniente oficial S-2 del Batallón rindió informe de inteligencia en el que recomendaba al comandante del Batallón efectuar una operación de registro de control militar en el área de las veredas de Mercadillo, Salitre Alto y Bajo del municipio de Une, por medio de una misión táctica, ya que se conocía que en la zona rural del municipio existía presencia de delincuencia común[51]. Asimismo, obra un documento[52] conforme a cual el Batallón de Artillería No. 13 “General F.L.R.” con el pelotón de la batería Diluvio al mando de sargento segundo W.L.P., a partir de las 20 horas del 4 de agosto de 2006, realizaría operaciones de registro y control en la zona de las veredas Raspados y Salitre Alto del municipio de Une[53]. El objeto de estas operaciones era confirmar o desvirtuar informaciones sobre la presencia de un grupo de delincuencia común en el sector, grupo que, al parecer, estaba relacionado con la pérdida de ganado propiedad de la población civil. Según el informe de patrullaje del comandante de la Batería Diluvio el 5 de agosto de 2006, en desarrollo de la misión, resultó abatido un presunto delincuente, luego de que las tropas del batallón divisaran una silueta de un sujeto quien abrió fuego en su contra. El presunto delincuente portaba un arma de fuego con un proveedor y munición[54].

23. De los anteriores elementos de prueba se desprende que los militares se encontraban en la vereda el Salitre Alto del municipio de Une, Cundinamarca en cumplimiento de una misión ordenada por sus superiores. El objeto de las operaciones era realizar registro y control de la zona, por cuanto en esta, al parecer, había presencia de delincuencia común que estaba atentando contra los bienes de la población civil.

24. Sin embargo, existen dudas respecto de la relación directa, próxima y estrecha de la conducta punible con el cumplimiento legítimo de la función constitucional asignada por, al menos, dos razones.

25. La primera es que, si bien de acuerdo con la experticia técnica, el arma de fuego tipo pistola, marca CZ, calibre 9mm largo, encontrada en las manos del señor M.M. era apta para disparar[55], el dictamen No. 313683 del 23 de noviembre de 2006 emitido por la coordinación del grupo de química de la Fiscalía General de la Nación concluyó que las muestras tomadas del cuerpo del citado señor eran incompatibles con residuos de disparo en mano[56]. Esta última prueba contrasta con las afirmaciones de los militares que participaron de la misión en la que resultó muerto el señor M.M., toda vez que ellos afirman que luego de identificarse como miembros del Ejército Nacional, el sujeto que estaba en frente de ellos abrió fuego y que por esta razón le dispararon[57].

26. La segunda es que no está probado que el señor M.M. perteneciera a un grupo de delincuencia común que operara en la zona y que estuviera atentando contra el ganado propiedad de la población civil. De hecho, en el expediente están incorporadas las copias del mecanismo de búsqueda urgente que activó la familia del señor M.M. luego de su desaparición[58]. También se encuentra la declaración de su padre, quien informó que su hijo trabajaba en Bogotá desde el mes de marzo de 2006 y que la última vez que supo de él fue el 4 de agosto de ese mismo año.

27. Como lo refiere la jurisprudencia constitucional descrita en los fundamentos jurídicos del presente auto, la justicia penal militar carece de competencia para conocer los delitos cuando existen dudas sobre la configuración de una conducta relacionada con las funciones de la Fuerza Pública. Ello por cuanto el factor funcional exige que el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio sea directo, próximo y estrecho. De modo que, si tal vínculo directo no existe o persisten dudas sobre su efectiva configuración, el conocimiento del asunto no puede corresponder a la justicia penal militar, a efectos de evitar el desconocimiento de principios como la igualdad, el juez natural, la autonomía e independencia judicial y el acceso efectivo a la administración de justicia.

28. Bajo ese entendimiento, los elementos fácticos y probatorios hallados en el expediente no permiten acreditar la relación directa, próxima y estrecha de la muerte del señor M.M. con el servicio militar, pues hay dudas respecto de las circunstancias en las que sucedieron los hechos. En efecto, existen pruebas que refutan la versión de los militares en torno a los disparos por parte del señor M.M. que ocasionaron la respuesta del Ejército. Por otro lado, no se encuentran elementos que indiquen su pertenencia a grupos de delincuencia común pues, de hecho, está probado que su familia había activado el mecanismo de búsqueda urgente, por cuanto no conocían del paradero de su familiar, quien, según sus afirmaciones, estaba trabajando en Bogotá días antes de su desaparición.

29. Se concluye que, a pesar de que se configura el presupuesto subjetivo de activación del fuero penal militar, no ocurre lo mismo con el factor funcional y por ese motivo el caso deberá ser conocido por la justicia ordinaria, en aplicación de la regla general de competencia, en concordancia con el carácter excepcional del fuero penal militar.

30. Finalmente, el F.S. 02 de la Unidad Especial de Descongestión para Ley 600 de 2000 solicitó que, en caso de que se considere que la competencia radica en la jurisdicción ordinaria, el expediente se remita por especialidad y distribución administrativa a un Fiscal de Circuito Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Frente a esta solicitud, la Corte debe precisar que los asuntos relacionados con la asignación de las investigaciones al interior de la Fiscalía desbordan la competencia de este tribunal en sede de conflictos de jurisdicciones. Por esa razón, la Corte solo se limita a resolver el conflicto planteado y, en esa medida, será la Fiscalía quien deberá realizar, en el marco de sus competencias y normas internas, la asignación del asunto en cuestión.

31. Con fundamento en los argumentos expuestos, la Corte Constitucional declarará que la competencia para conocer de la investigación adelantada por la muerte del señor R.J.M.M. le corresponde a la Fiscalía Seccional 02 de la Unidad Especial de Descongestión para Ley 600 de 2000. Asimismo, ordenará la remisión respectiva del expediente y dispondrá las comunicaciones que correspondan.

Regla de decisión. Ante la existencia de dudas sobre el vínculo directo del delito con el servicio, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta aplicable la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria ya que el fuero penal militar consagrado en el artículo 221 superior solo procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos que constituyen el fuero[59].

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,