Auto nº 351/23 de Corte Constitucional, 22 de Marzo de 2023

1. El 23 de febrero del 2007, en ejercicio de la misión táctica “ESPADA II”, en [** **], miembros del tercer pelotón de la compañía B, del B.C.P., al mando del TE. J.M.R.M., escucharon unos disparos de arma corta seguidos con ráfadas de fusil hacia el centinela y respondieron de inmediato, con ocasión de este enfrentamiento resultaron muertos “en combate” dos sujetos. Durante el levantamiento de los cuerpos, se reportó una escopeta calibre 12 mm y un revolver calibre 38 mm[3].

2. El 24 de febrero de 2007, el teniente J.M.R.M. rindió informe sobre lo sucedido el día anterior. Al respecto, señaló que se trataba de un hostigamiento al centinela por parte de dos bandidos, quienes se habrían dado a la huida, razón por la cual avisó al cabo C.M. y este posteriormente le informó que “se habían encontrado con los dos individuos que habían hostigado al centinela y también sin pensar habían abierto fuego contra ese personal y en la reacción, lograron neutralizar a los bandidos dándolos de baja”[4]. Así mismo, en dicho informe precisó que el personal que disparó, utilizó un total de 45 municiones.

3. El 24 de febrero de 2007, la Fiscalía 23 Seccional de La Plata (Huila) abrió investigación de oficio por el homicidio del señor J. y su hijo menor de edad[5], en contra del personal en averiguación, con ocasión de “la llamada telefónica por parte del capitan A. adscrito al Batallón Pingoanza, de Garzón, en la que informó la existencia de dos cuerpos de sexo masculino que fueron dados de baja en el combate con el ejercito en vía pública (…) acto seguido, quedamos de acuerdo con el capital A. para desplazarnos el día siguiente a las 7 am. Una vez en el lugar de los hechos se procedió a efectuar la inspección judicial al lugar de los hechos y los cuerpos, como también, se fijaron, recolectaron, embalaron y rotularon mediante cadena de custodia, los EMP hallados”[6].

4. El 24 de febrero del 2007, la señora L. hizo presencia en la Unidad Básica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de La Plata, con el fin de recibir el cuerpo de su hijo menor de edad y del señor A.A.L.[7].

5. El 25 de febrero de 2007, el teniente J.M.R.M., en diligencia de ratificación y ampliación de los hechos, precisó que “eran las 11:30 de la noche y nos encontrábamos descansando en el área de vivac, cuando de repente se escucharon unos disparos de arma corta y seguidamente de una ráfagas de fusil, una vez se escuchó eso se procedió a reaccionar con el personal que se encontraba en el área (…) una vez supimos que se trataba de un hostigamiento que le habían hecho al centinela, procedí a ir donde se encontraba [éste] y me informó que eran dos bandidos que cuando lo vieron, le dispararon (…) yo le timbré al cabo tipo escuadra y le informé lo que había pasado inmediatamente, le dije que saliera sobre la vía y que se vinieran registrando por la carretera hacia el area del vivac ya que por esa vía se habían ido los individuos, después de que le dí la orden, como a los tres o cuatro minutos aproximadamente, se escucharon unos disparos hacia el sitio donde se encontraba el PAC y unos minutos después de que se escucharon los disparos, el cabo me timbró por el radio y me informó que cuando venía haciendo el registro se encontraron con dos individuos, los cuales dispararon sobre la patrulla y que los soldados en la reacción los neutralizaron (…), fui con otra patrulla hacia el lugar de los hechos y se constató (…) que los individuos estaban armados (…), de acuerdo con lo que observé en el levantamiento que realizó el CTI se encontraban [vestidos] de civil y portaban armas de fuego, [del lugar de los hechos] estaba a unos trescientos cincuenta metros”[8].

6. El 5 de marzo de 2007, el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar de Pitalito (Huila) ordenó la apertura de la indagación preliminar No. 307, en averiguación de responsables, por el delito de homicidio[9].

7. Acorde con el informe técnico legal de necropsia, el menor de edad era “un hombre adulto de 17 años, de apariencia cuidada, contextura delgada que presenta múltiples lesiones por proyectil de arma de fuego de alta velocidad en su área corporal (…) los hallazgos encontrados al cadáver. (…) son compatible con las hipótesis que plantean las autoridades en el acta de inspección”[10]. De otro lado, respecto del señor J., el informe señaló que corresponde a un “cadáver de un hombre adulto de 45 años, apariencia cuidada, contextura delgada, presenta en toda su área corporal multiples heridas por proyectil de arma de fuego de alta velocidad”[11].

8. El 15 de marzo del 2007, la Fiscalía 23 Delegada ante los Juzgados Promiscuos del Circuito de La Plata remitió el asunto por competencia a la Justicia Penal Militar, al considerar que los hechos investigados fueron cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo[12].

9. El 26 de marzo de 2007, rindieron versión libre los soldados profesionales A.R.A., G.E.R., O.C.O.A. y V.M., a efectos de informar sobre los hechos del 23 de febrero de 2007. Los cuatro coincidieron en señalar que recibieron una orden del cabo M., debido a una llamada del teniente R. por el hostigamiento a un centinela. Igualmente coincidieron en informar que las condiciones de visibilidad de la noche de los hechos eran muy malas debido a que estaba oscuro y el terreno era montañoso; todos, menos el primero, afirmaron haber utilizado sus armas de dotación en reiteradas oportunidades. Sin embargo, el segundo precisó que no disparó en la dirección en la que se encontraban los sujetos, sino hacia un lado. Finalmente, sus declaraciones no coincidieron respecto de la duración del supuesto enfrentamiento, pues el primero señaló que duró de 5 a 10 minutos; el segundo y el tercero afirmaron que fueron 2 minutos y el cuarto indicó que tan solo fueron 30 segundos[13].

10. El 26 de noviembre de 2007, el Instituto de Medicina Legal rindió informe pericial de laboratorio y precisó que del frotis recolectado de las manos de los occisos, se detectaron residuos compatibles con los de disparo, representada por elementos plomo, antimonio y bario, tanto en la mano derecha como en la izquiera del señor J. y solo en la mano derecha del joven. Sin embargo, en ambos análisis se dejó la siguiente observación: “no se cuenta con información si el occiso tenía las manos debidamente embaladas al momento de la toma de las muestras”[14].

11. El 27 de noviembre del 2007, el Teniente Coronel Salamanca Robles del Batallón de Infantería No. 26 “Cacique Pigoanza”, Novena Brigada de la Quinta División del Ejército Nacional, resolvió archivar de forma definitiva la investigación disciplinaria No. 011 del 2007, en contra del CS. M.M.C., SLP. C.B.J., SLP. C.C.A., SLP. V.G.M. y SLP. G.C.O.. Para llegar a esta conclusión, se consideró que existió una conducta típica desplegada por los uniformados pero no antijurídica, pues ellos estaban amparados por una causal de eximente de responsabilidad, al cumplir sus actos en cumplimiento de un mandato legal y del imperativo constitucional derivado del artículo 217[15].

12. El 18 de abril del 2008, el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar de Garzón (H.) resolvió inhibirse en el marco de la indagación preliminar del expediente No. 307, al considerar que los hechos ocurridos el día 23 de febrero del 2007, los integrantes del Batallón de Infantería No. 26 actuaron bajo una “una causal de justificación, siendo que la muerte en combate no es un delito, porque se ejecuta en legítima defensa”[16].

13. El 28 de agosto de 2019, la señora V. presentó declaración jurada ante la Fiscalía 23 Seccional de La Plata, en la que afirmó que “para el 24 de febrero de 2007, me encontraba en mi casa (…), cuando a eso de las diez de la mañana aproximadamente llegó mi mamá [**] llorando y me preguntó que si mi papá no había estado en mi casa, yo le dije que no, ella seguía llorando y me dijo que mi papá desde ayer que había bajado de la finca, que está ubicada en la vereda de Villa de L., a una hora de distancia del casco urbano de La Plata, dijo que el había comprado unas cosas y las había dejado a mi abuela y lo había estado buscando y nada que aparecía, de inmediato nos fuimos para la policía a poner el denuncio de la desaparición de mi papá y mi hermano, ya que mi mamá me decía que mi hermano también andaba con él, cuando llegamos a la policía allá nos dijeron que aún era muy temprano para decir que ellos estaban desaparecidos, todavia tocaba esperar para poner la respectiva denuncia, luego de eso nos fuimos de nuevo para la casa y estando ahí, llegó la funeraria La P. y le dijo a mi mamá que fueramos a la morgue del hospital porque allá había unos cuerpos y posiblemente se trataba de mi papá y mi hermano, de inmediato nos fuimos para el hospital y al llegar observamos que ahí había más familia de nosotros que al parecer ya habían reconocido a mi papá y a mi hermano”[17]. La señora V. afirmó que tanto su papá como su hermano eran agricultores, que en la zona donde se encontraba la finca de su familia no conocía que tuviera injerencia guerrillera y que su papá fue vicepresidente de la Junta de Acción Comunal de Villa de L..

14. El 28 de agosto de 2019, el señor P. también rindicó declaración jurada en la que afirmó que: “a estas dos personas yo las distinguí cuando ya estaban muertos, porque yo vivo cerca de donde ellos murieron como a 100 metros queda mi casa y fue la fiscalía a hacer levantamiento y me llevaron a ver si yo los reconocía, si eran de la vereda donde yo vivo Alto Canchipay, yo llegué allá y yo le dije a la fiscalía que ellos no eran de por ahí de la vereda, no los conocí, al tiempo ya después que había pasado todo fue que yo supe que eran [**] y que se llamaban así, ese día fue de noche tarde, cerca de las 12:00 de la noche, yo estaba medio dormido cuando oí unos tiros, como 6 u 8 tiros y de ahí todo quedó en silencio (…) solo escuche fue los tiros y todo quedó en silencio, nada de movimientos, no hubo disparos de lado y lado, los tiros fueron rápidos y ligeros, no hubo pausa de nada”[18].

15. El 17 de septiembre del 2019, O.B.S.C., en representación de la Fiscalía 114 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos, le solicitó al Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar, que remitiera el desarchivo de las diligencias obtenidas en el radicado No. 307, por considerar que la investigación debe ser adelantada por la justicia ordinaria en atención a lo previsto en los artículos artículo 250 de la Constitución y los artículos 10, 30 y 54 de la Ley 906 del 2004 y propuso un conflicto positivo de jurisdicciones, en caso de no acceder a su solicitud[19]. Como argumentos, la Fiscalía sostuvo que:

    i. La Dirección Seccional del Huila de la Fiscalía General de la Nación, mediante Resolución 0141 del 25 de noviembre del 2009, le ordenó a la Fiscalía 22 Seccional de Garzón que adelante una inspección judicial al Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar y constate si en la investigación se pudieran identificar hechos que ameriten la intervención de la justicia ordinaria.

    ii. De la anterior actuación, la Fiscalía obtuvo copias de las diligencias adelantadas en el marco del proceso disciplinario que llevó a cabo el Teniente Coronel C.S.R., y que dispuso el archivo de la investigación en favor de los militares presuntamente implicados.

    iii. Además, la Fiscalía tuvo conocimiento de las declaraciones rendidas por testigos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en el trámite de un proceso de reparación directa adelantado por V. y otros contra el Ministerio de Defensa -Ejército Nacional, que motivaban reactivar la investigación.

    iv. Sumado a ello, la Fiscalía escuchó declaración juramentada de varias personas. A lo que se agregó que, de acuerdo con la descripción de las heridas de proyectil de arma de fuego de los informes de necropsia, al parecer las víctimas recibieron disparos a corta distancia y en posición de huida, sin que este punto esté totalmente clarificado.

    v. Adicionalmente, el ente investigador sostuvo que existen dudas respecto al presunto enfrentamiento entre las víctimas y los militares, ya que al parecer hubo una alteración de la escena del crimen.

    vi. Finalmente, se agregó que, mediante uso de la acción de tutela, V. invocó la protección de su derecho fundamental a la administración de justicia y solicitó la asignación de la investigación a la Dirección Especializada de la Fiscalía contra las Violaciones a los Derechos Humanos.

16. El 9 de noviembre del 2020, el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar de Garzón (H. resolvió reclamar competencia dentro de la investigación Penal No. 307 por el delito de homicidio, conforme con lo dispuesto en el el artículo 29 superior y algunas providencias de la Corte Constitucional (sentencias C-870 del 2002, C-025 del 2009 y C-341 del 2014), así como también del Consejo Superior de la Judicatura (SP4235-2017), acorde con los siguientes argumentos[20]:

    i. La Fiscalía inició por segunda vez una investigación que ya se encuentra “instruida y archivada”, vulnerando derechos fundamentales como el debido proceso, la defensa, la contradicción y el principio de non bis ibidem.

    ii. La Fiscalía no obtuvo legalmente las declaraciones, por lo que no tienen valor probatorio, y carecen de pertinencia, conducencia y utilidad “por falta de coherencia y concordancia entre ellas, no se les podría conceder credibilidad ni mucho menos eficacia a dichas pruebas”. Además, una nueva apertura de la investigación preliminar deja sin seguridad jurídica y vulnera el principio de inocencia de los investigados.

    iii. Sostiene que hay contradicciones en la declaración del testigo P., especialmente en la versión rendida en fechas cercanas a los hechos y el recibido por la Fiscalía en el año 2019, motivo por el cual manifestó que la declaración es incongruente.

    iv. Respecto a los informes técnicos de necropsia, consideró que no se puede afirmar que los disparos ocurrieron a corta distancia, pues los cuerpos no cuentan con tatuaje en la periferia y un orificio mayor al diámetro del caño de arma. Adicionalmente, explicó que no es posible llegar a la conclusión que los occisos huían, ya el cuerpo humano siempre está en constante movimiento y el informe pericial destacó que en los orificios de entrada de proyectil de arma de fuego no hay presencia de tatuaje.

17. Una vez remitido el asunto a esta corporación, el expediente fue repartido al magistrado sustanciador en sesión de Sala Plena del 22 de noviembre de 2021 y remitido al despacho el día 26 de ese mismo mes y año[21].

18. Competencia de la Corte Constitucional para resolver conflictos entre jurisdicciones. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

19. Presupuestos para la configuración de un conflicto entre jurisdicciones. Esta corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[22].

20. En particular, de forma reiterada, se ha considerado que para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que se cumplan tres (3) presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo[23]. De esta manera, se ha explicado que el presupuesto subjetivo exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[24]; el presupuesto objetivo se refiere a la existencia de una causa judicial sobre la cual se suscite la disputa, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[25]; y el presupuesto normativo que implica la necesidad que las autoridades en colisión hayan manifestado, expresamente, las razones de índole constitucional o legal por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto[26].

21. Legitimación de la Fiscalía General de la Nación para ser parte de un conflicto entre jurisdicciones con la Justicia Penal Militar. Reiteración de los autos 704[27], 1163[28] y 1168[29] de 2021. En relación con el presupuesto subjetivo, la Corte se ha pronunciado específicamente sobre la posibilidad de la Fiscalía General de la Nación para promover conflictos interjurisdiccionales. En concreto, en la sentencia SU-190 de 2021 se precisó que, aun cuando desde una perspectiva orgánica la Fiscalía pertenece a la Rama Judicial, desde el punto de vista funcional cumple tanto funciones jurisdiccionales como funciones no jurisdiccionales. Frente a la primera hipótesis, se ha advertido que en ese escenario resulta claro que tiene la facultad de provocar y de ser parte de conflictos de competencias entre jurisdicciones.

22. Por el contrario, en lo que refiere a la segunda hipótesis, esto es, cuando no cumple funciones jurisdiccionales, esta corporación ha admitido que la Fiscalía tiene una facultad excepcional para promover o aceptar directamente conflictos interjudiccionales y de ser parte de ellos, particularmente en el marco de la Ley 906 de 2004[30] y frente a la Justicia Penal Militar, siempre que en los casos exista posibles graves violaciones a los derechos humanos, por cuanto el órgano de persecución penal: (i) ostenta la naturaleza de una entidad que administra justicia de acuerdo con la Constitución Política; (ii) el ejercicio de la acción penal que constitucionalmente le fue encomendado se encuentra ligado necesariamente a la Jurisdicción Ordinaria; y (iii) el reconocimiento de dicha facultad, en el contexto referido, propende por la satisfacción de importantes principios inmanentes a nuestro ordenamiento jurídico-constitucional, tales como los de celeridad, economía procesal, eficacia y acceso a la administración de justicia[31]. Esto significa que en otro tipo de procesos no sería posible suscitar un conflicto por ausencia del factor subjetivo. Con todo, frente a este último escenario, el delegado del órgano de persecución penal podría acudir ante un juez penal con función de control de garantías, con el fin de solicitar que, a través de una audiencia innominada, dicha autoridad reclame o niegue la competencia de la Jurisdicción Ordinaria para conocer del asunto.

23. Sobre el particular, y para el ejercicio de la facultad excepcional previamente descrita, los autos 1163 y 1168 de 2021 precisaron que las graves violaciones a los derechos humanos admitidas por la comunidad internacional son, al menos, (i) las ejecuciones extrajudiciales[32]; (ii) la desaparición forzada[33]; (iii) la tortura[34]; (iv) el establecimiento o mantenimiento de personas en estado de esclavitud; (v) la servidumbre o trabajo forzoso[35]; (vi) las masacres[36]; (vii) la detención arbitraria y prolongada[37]; (viii) el desplazamiento forzado[38]; (ix) la violencia sexual contra las mujeres[39] y (x) el reclutamiento forzado de menores de edad[40].

24. Así mismo, a partir de la obligación del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario e igualmente las violaciones graves a los derechos humanos, en los citados autos se consideró que era necesario adicionar otras conductas constitutivas de graves violaciones a los derechos humanos, como ocurre con (xi) los delitos de lesa humanidad[41], algunos crímenes de guerra[42] y el genocidio[43]. Dentro de la enunciación de las actuaciones que configuran la tipificación de cada una de las conductas referidas, existen igualmente algunos elementos característicos que, en el marco de su contexto, permiten predicar la existencia de una grave violación, a saber: (a) la sistematicidad o generalidad en el caso de los crímenes de lesa humanidad; (b) la intención de destruir a un grupo en lo referente al genocidio y (c) el nexo con el conflicto armado, internacional o no, de los crímenes de guerra[44].

25. En este sentido, los autos precisan que, aunque no de manera exclusiva, definitiva o necesariamente concurrente entre sí, se han considerado como algunas características que prima facie permiten establecer la existencia de graves violaciones de derechos humanos, las siguientes: (1) la naturaleza del derecho afectado[45]; (2) la magnitud y/o sistematicidad de la lesividad ocasionada por la violación[46]; (3) el grado de vulnerabilidad de la víctima[47]; (4) el impacto social del menoscabo[48]; (5) los derechos humanos conculcados y si ellos están protegidos internacionalmente y, a su vez, (6) si las conductas constituyen delitos conforme con el derecho internacional[49].

26. Finalmente, las providencias en mención destacan que las conductas y crímenes enlistados no constituyen un catálogo cerrado ni taxativo, pues su contenido, características y alcances se hallan en permanente construcción. Con todo, se concluyó que en el escenario de los conflictos entre jurisdicciones, de advertirse en el caso concreto una conducta como presunta grave violación de los derechos humanos, ello no implicaba un prejuzgamiento por parte de la administración de justicia, toda vez que la caracterización respectiva se efectúa únicamente con el fin de resolver la controversia asociada a la jurisdicción que resulta competente para tramitar el asunto, sin que se afecten las facultades de las autoridades correspondientes y los derechos de los involucrados, entre otros, al juez natural.

27. El fuero penal militar y su aplicación excepcional y restringida. Reiteración de jurisprudencia. El artículo 221 de la Constitución Política establece el fuero penal militar en los siguientes términos: “De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. Por su parte, la Ley 1407 de 2010 (por la cual se expide el Código Penal Militar), reproduce en su artículo 1° el contenido de la citada norma constitucional[50] y establece en los artículos 2 y 3 los delitos relacionados con el servicio y aquellos que no lo son[51].

28. En distintas oportunidades, la Corte se ha pronunciado sobre el contenido y alcance del fuero penal militar[52]. Así, en la sentencia C-372 de 2016, se precisó que este constituye una prerrogativa especial de juzgamiento, mediante la cual se busca que las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, sean de competencia de las cortes marciales o tribunales militares. En desarrollo de lo anterior, se indicó que, si bien la Constitución prevé como regla general que el juez natural para investigar y juzgar a los autores o partícipes de las conductas punibles son las autoridades judiciales que hacen parte de la Jurisdicción Penal Ordinaria, la circunstancia de que también contemple la existencia de cortes marciales o tribunales militares, constitutivos de la denominada Justicia Penal Militar, “comporta sin lugar a dudas una excepción a esa regla general y, por tanto, la implementación de un régimen penal de naturaleza especial que, bajo un determinado contexto, investiga y juzga las conductas delictivas cometidas por los miembros de la Fuerza Púbica en servicio activo y en relación directa con el servicio”[53].

29. Esta excepción al régimen general de juzgamiento encuentra justificación en (i) los diferentes deberes y responsabilidades que están llamados a cumplir los miembros de la Fuerza Pública, a quienes la Constitución les asigna la función especial, exclusiva y excluyente, del monopolio del ejercicio coactivo del Estado, (a) que implica el uso y disposición de la fuerza legítima y (b) el sometimiento a una reglas especiales propias de la actividad militar, opuestas a las que son aplicables en la vida civil[54]; a lo que se añade (ii) la necesidad de proporcionar un régimen jurídico especial que se ajuste a la especificidad de las funciones que el ordenamiento jurídico les ha asignado a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, y que resulte coherente con su particular sistema de organización y de formación castrense[55].

30. Al ser el fuero penal militar una excepción al régimen general de juzgamiento, este tribunal ha establecido que su campo de acción es limitado y restringido. Por tal motivo, se ha indicado que la competencia de la Justicia Penal Militar solo se activa cuando concurran dos elementos básicos: (i) que el agente pertenezca a la institución castrense y que sea miembro activo de ella (elemento subjetivo); y (ii) que el delito cometido sea en servicio activo y tenga relación directa con dicho servicio (elemento funcional)[56]. Este segundo requisito reviste especial importancia, en tanto dicha exigencia “obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental (…)”[57].

31. Por lo demás, en cuanto a este mismo elemento funcional, la Corte ha señalado varias subreglas que resultan relevantes al momento de evaluar su configuración, las cuales pueden resumirse de la siguiente manera: (1) el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, situación que se desvirtúa en el evento en que el agente desde el principio tenga un propósito criminal[58]; (2) la relación entre la conducta punible y la actividad propia del servicio debe ser directa, próxima y evidente (y no puramente hipotética o abstracta), lo que implica que el sujeto investigado actuó en el marco de las misiones institucionales adscritas constitucional y legalmente a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, y en desarrollo de órdenes proferidas con estricta sujeción a los fines superiores asignados a esas instituciones[59]; (3) si el agente se aparta o genera una ruptura con el servicio que le correspondía prestar y, de esta forma, adopta una conducta distinta a la que le es exigible, y en esa actuación comete un delito, será la justicia ordinaria la competente para investigarlo[60]; (4) existen conductas que siempre serán ajenas al servicio, como ocurre con las graves violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad o las lesiones al Derecho Internacional Humanitario, las cuales jamás podrán implicar la realización de un fin constitucionalmente legítimo[61]; y, (5) en caso de duda sobre cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, deberá aplicarse la regla general de competencia, por lo cual la investigación deberá ser adelantada por la justicia ordinaria[62].

32. Examen del caso concreto. La Sala Plena encuentra satisfechos los presupuestos para la configuración de un conflicto positivo entre jurisdicciones. Así, en primer lugar, se cumple con el presupuesto subjetivo, puesto que la controversia es suscitada por dos autoridades que administran justicia y que pertenecen a distintas dependencias judiciales. Precisamente, de un lado, se encuentra la Fiscalía 114 de Especializada Contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Neiva y, por el otro, el Juzgado 65 de Instrucción Militar de Garzón (Huila).

33. La Sala concluye que en este asunto la Fiscalía se encuentra habilitada para promover el presente conflicto entre jurisdicciones, pues de los hechos y del material probatorio que obra en el expediente, se puede colegir que el asunto corresponde a un presunto caso de grave violación a los derechos humanos, con ocasión de una supuesta ejecución extrajudicial de dos personas, una de ellas menor de edad, quienes fueron dados de baja por miembros del tercer pelotón de la compañía B, del Batallón Cacique Pingoanza, [**], con ocasión de un supuesto enfrentamiento. Acorde con la declaración de uno de sus familiares, los occisos eran agricultores[63] y en la zona donde se generó el supuesto enfrentamiento no tenían conocimiento de presencia de grupos guerrilleros.

34. Además, es importante tener en cuenta que, la Fiscalía reclamó competencia para investigar, entre otras razones, debido a la resolución de una acción de reparación directa ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la cual, como resultado de la práctica probatoria, se constató que el Ejército Nacional fue declarado responsable administrativamente por la muerte del mencionado menor de edad. En palabras del juez administrativo, se dijo que:

    “En conclusión, queda debidamente acreditado que se trata de una falla del servicio, imputable directamente al Ejército Nacional porque el hecho se cometió por personal uniformado adscrito al Batallón Cacique Pigoanza, en ejercicio de sus funciones que al margen de ellas decidieron atacar con sus armas de dotación a dos personas en situación de indefensión y de esta manera no se acepta que se esté ante el hecho exclusivo de la víctima, que no se demostró que el joven [AP] estuviera participando de actividades criminales”[64].

35. En este orden de ideas, la Sala encuentra acreditado el presupuesto subjetivo dado que tanto la Fiscalía 114 de Especializada Contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Neiva, como el Juzgado 65 de Instrucción Militar de Garzón (H.) estaban habilitados, como autoridades jurisdiccionales, para proponer el presente conflicto entre jurisdicciones.

36. Ahora bien, sobre el presupuesto objetivo, se entiende superado en la medida en que la controversia gira en torno a la competencia para conocer y tramitar la investigación adelantada por el homicidio del señor J. y su hijo. Cabe destacar que, si bien el 27 de noviembre de 2017, la Justicia Penal Militar decidió archivar de forma definitiva la investigación adelantada en contra de su personal y el 18 de abril del 2008 el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar de Garzón (H.) resolvió inhibirse en el marco de la indagación preliminar del expediente No. 307; también es cierto que de acuerdo con el Código Penal Militar de la época, el proceso penal es susceptible de ser reactivado, al tratarse de una causa judicial que no ha sido resuelta.

37. En los mismos términos se precisó en el auto 102 de 2022 al indicar que “según la Ley 522 de 1999, la indagación preliminar es una etapa del proceso penal que tiene el cometido de ‘determinar si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal’ (…) esta etapa termina con la decisión de continuar el proceso o con un auto inhibitorio [este último] representa la abstención de iniciar un proceso porque (i) el hecho no haya existido; (ii) la conducta sea atípica o (iii) la acción penal no puede iniciarse. No obstante, esta decisión puede ser revocada, aunque esté ejecutoriada ‘siempre que se desvirtúen probatoriamente los fundamentos que sirvieron de base para proferirlo’”. En consecuencia, la Sala Plena de la Corte concluyó que al existir la posibilidad de reanudación de la causa penal, es posible entender que las autoridades tanto de la Justicia Penal Militar como de la Jurisdicción Penal Ordinaria tienen la posibilidad de reclamar la competencia para tramitar el proceso.

38. Finalmente, en cuanto al presupuesto normativo, la Sala Plena verifica su configuración, toda vez que ambas autoridades expusieron razones de índole constitucional y legal para reclamar el trámite del presente asunto. De un lado, la Fiscalía fundó su alegación de conformidad con el artículo 250 de la Constitución y el contenido normativo de los artículos 10, 30 y 54 de la Ley 906 del 2004. Por su parte, el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar fundó su reclamación en el artículo 29 de la Constitución, al considerar que existe una vulneración de derechos fundamentales ante el conflicto que presentó la Fiscalía. Para ello, citó providencias de este tribunal relacionadas con el debido proceso (sentencia C-341 del 2014), derechos a la defensa y contradicción (sentencia C-025 del 2009), principio del non bis in idem (Sentencia C-870 del 2002) y también un fallo del Consejo Superior de la Judicatura (SP4235-2017).

39. Sobre la base de lo anterior, la Corte resuelve que la competencia para continuar con la investigación del proceso de la referencia le corresponde a la Fiscalía 114 de Especializada Contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Neiva. Al respecto, si bien se cumple con el elemento subjetivo del fuero penal militar, dado que el personal en averiguación, como presuntos autores del punible, corresponden a miembros de las fuerzas militares, específicamente, al tercer pelotón de la compañía B, del B.C.P., quienes habrían disparado con su arma de dotación en reiteradas oportunidades en contra de los señores A.A.L. y su hijo, con ocasión de un supuesto enfrentamiento armado, no es posible concluir que, con el grado de certeza exigido por la jurisprudencia constitucional, la conducta que le es atribuida guarde relación con el servicio, para efectos de acreditar el elemento funcional del fuero, a partir del rol constitucional y legal otorgado a los miembros del Ejército Nacional.

40. De la revisión de las pruebas que reposan en el expediente, y tan solo para efectos de definir la competencia judicial en el presente caso, existen dudad de que la muerte del menor de edad y del señor A.A. hubiesen ocurrido en una situación de combate o riesgo en la que los miembros tercer pelotón de la compañía B, del B.C.P., se hubiesen visto constitucionalmente obligados o facultados a ejercer el uso legítimo de la fuerza del Estado. Lo anterior, toda vez que, (i) acorde con la diligencias de declaración y de ratificación y ampliación de los hechos rendidas el 24 y 25 de febrero de 2007, por el teniente J.M.R.M., el enfrentamiento se ocasionó debido a un hostigamiento a uno de los centinelas, razón por la cual dio la orden al Cabo Mora de revisar el camino. Sin embargo, respecto de la forma como se produjo la reacción de los investigados, en la declaración del 24 de febrero de 2007, se señaló que “se habían encontrado con los dos individuos que habían hostigado al centinela y también sin pensar habían abierto fuego contra ese personal y en la reacción, lograron neutralizar a los bandidos dándolos de baja”[65]; mientras que en la versión del 25 de febrero de 2007, manifestó que: “el cabo me timbró por el radio y me informó que cuando venía haciendo el registro se encontraron con dos individuos, los cuales dispararon sobre la patrulla y que los soldados en la reacción los neutralizaron”[66].

41. En este orden de ideas, la Sala puede advertir que no es claro la forma como ocurrieron los hechos toda vez que, las declaraciones rendida por el teniente J.M.R.M., en dos días difrentes, muestran inconsistencias frente a la reacción de los miembros del ejército al encontrarse el día de los hechos al señor A.A. y a su hijo. Así, mientras en la primera versión manifestó que los activos abrieron fuego “sin pensar”, en la segunda señaló que lo hicieron como consecuencia ante los disparos que realizaron los occisos a la patrulla. Esta incosistencia se refuerza si se tiene en consideración que, acorde con las declaraciones de algunos soldados profesionales, el día de los hechos las condiciones de visibilidad “eran muy malas debido a que estaba oscuro y el terreno era montañoso”[67], además esas versiones no mostraron consistencia sobre la duración del combate, pues mientras para algunos duró minutos, para otros tan solo duró segundos.

42. Igualmente existe duda frente a, (ii) la información recolectada en el informe pericial del Instituto de Medicina Legal, si bien se determinó que en las manos de ambos occisos se detectaron residuos indicativos del uso de armas de fuego, también es cierto que en dicho informe se dejó como advertencia la siguiente observación: “no se cuenta con información si el occiso tenía las manos debidamente embaladas al momento de la toma de las muestras”[68]. Sumado lo anterior, (iii) la declaración jurada rendida por la señora V. en la que informó que la ocupación de su padre y hermano era la de agricultores y que en la zona donde se encuentra la propiedad familiar no conocía que, para la época de los hechos, hubiese presencia guerrillera[69]. Además (iv) de la declaración jurada del señor P.[70], quien indicó que las personas fallecidas no eran de la zona y que la noche de los hechos no escuchó ningún enfrentamiento, sino “solo escuche fue los tiros y todo quedó en silencio, nada de movimientos, no hubo disparos de lado y lado, los tiros fueron rápidos y ligeros, no hubo pausa de nada”; llevan a la Sala a advertir dudas sobre la configuración del elemento funcional del fuero penal militar, pues esta Sala no encontró justificación alguna para explicar estas circunstancias, por lo que existe duda sobre los relatos de la tropa y las conclusiones técnicas del estado de los occisos.

43. Respecto de las declaraciones, atrás mencionadas, de la señora V. y el señor P., el Juzgado 65 de Insturcción Penal Militar alegó que fueron obtenidas con violación al debido proceso, dado que las mismas no son coherentes, pues en la primera declaración rendida por el señor P. éste no precisó, como sí lo hizo en la última, la falta de disparos de lado a lado a efectos de informar sobre la existencia del presunto conflicto. En consecuencia, tal autoridad señaló que esos elementos de prueba carecen de valor probatorio. Al respecto, esta Sala considera que los señalamientos realizados por la autoridad judicial de la justicia penal militar no son suficientes para dejar sin valor las mencionadas declaraciones comoquiera que, (i) respecto de la declaración de la señora V. el citado juzgado no realizó ningún tipo de argumentación que explicara una supuesta violación al debido proceso y (ii) sobre las declaraciones del señor P., la Sala no advierte una falta de coherencia en las mismas, sí una mayor precisión sobre el día de los hechos en la segunda declaración, pero esa manifestación por sí sola de ninguna manera genera una violación al debido proceso. Por tanto, la Corte Constitucional no puede desconocer el valor probatorio de estos elementos a efectos de estudiar la configuración del fuero penal militar[71].

44. Ahora bien, esta Sala encuentra importante resaltar las conclusiones de otra autoridad judicial sobre estos mismos hechos. Así, como se reseñó en los antecedentes, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo previamente declaró responsable patrimonialmente al Ejército Nacional por el daño antijurídico a título de falla en el servicio por la muerte del menor de edad, pues evidenció infracciones a los Derechos Internacional, Administrativo y Constitucional, ya que el deceso se produjo “en el simulado enfrentamiento armado dentro del marco de una ejecución extrajudicial o falso positivo”. En consecuencia, ya existió una valoración probatoria que, aunque no se pronunció acerca de la responsabilidad penal, para esta Sala se trata de un indicio de duda acerca de que los hechos materia de investigación ocurrieran en ejercicio directo, próximo y evidente con el servicio[72].

45. En este sentido, como ya lo señaló esta corporación en los autos 981, 1028 y 115 de 2022, los hechos que puedan llegar a tipificar una ejecución extrajudicial, “en ningún caso pueden debatirse al amparo del fuero militar. Esto es así porque, como se indicó en las consideraciones generales, las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario no pueden ser el resultado del cumplimiento de un deber constitucional o legal”. Por ende, prima facie, no es posible afirmar, como lo hizo el Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar, que las actuaciones desplegadas por los investigados tengan una relación directa, clara y evidente con el cumplimiento de una orden legal y constitucional. Existen dudas al respecto y los elementos probatorios que obran en el expediente son insuficientes para establecer la relación de causalidad de los hechos con la función militar, por lo que el caso no cumple con el elemento funcional para ser atribuido a la Justicia Penal Militar.

46. Conforme con lo anterior, la Corte ordenará remitir el expediente a la Jurisdicción Ordinaria, específicamente, a la Fiscalía 114 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos, para que continúe con la investigación del caso e informe a los interesados sobre la decisión de la referencia.

47. Regla de decisión. Los conflictos de competencia entre la Jurisdicción Ordinaria y la Justicia Penal Militar pueden tener su origen a solicitud de la Fiscalía General de la Nación, ante posibles graves violaciones a los derechos humanos, como ocurre en el caso de las presuntas ejecuciones extrajudiciales. Por lo demás, cuando exista duda sobre la relación directa del delito investigado con el servicio militar no es posible acreditar el supuesto funcional de activación del fuero penal militar, por lo que, dado el carácter excepcional y restrictivo de este último, el conocimiento de los hechos investigados le corresponde a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,