Auto nº 431/23 de Corte Constitucional, 29 de Marzo de 2023

1. El 30 de septiembre de 2015, E.S. instauró, ante la Jurisdicción Ordinaria, proceso declarativo de responsabilidad civil contractual, contra el Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas –en adelante, F. -, entidad de carácter financiero vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia. Lo anterior, por el presunto incumplimiento del contrato COS-03-12, suscrito el 9 de noviembre de 2012, entre la sociedad demandante y F., específicamente, del literal “c” de la cláusula 3 del “clausulado general.” Lo anterior, en síntesis, ya que la demandada no pagó el valor pactado, previa presentación de la correspondiente factura. Como pretensiones, solicitó: (i) declarar el incumplimiento del contrato; (ii) condenar al pago de facturas pendientes y de los valores adicionales; (iii) ordenar la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados: y (iv) condenar a la demandada en costas y gastos.[1] Aunado a lo anterior, se destaca que el objeto del contrato dispone que el contratista se obliga con la hoy demandada “a diseñar, desarrollar e implementar una ‘solución tecnológica integral’ y el suministro de su licenciamiento, que soporte la cadena de valor de los macroprocesos misionales de FOGACOOP (…).”[2]

2. El 16 de octubre de 2015, el Juzgado Trece Civil del Circuito de Oralidad de Bogotá admitió la demanda y ordenó correr traslado. Sin embargo, el apoderado de F. interpuso recurso de reposición por falta de jurisdicción y competencia. El 23 de septiembre de 2016, el Juzgado Trece Civil del Circuito de Oralidad de Bogotá revocó el auto, rechazó la demanda por falta de competencia y ordenó remitir el expediente a los Jueces Administrativos de ese Distrito Judicial. Consideró que el contrato que originó la controversia no corresponde al giro ordinario de los negocios de F. y, además, que “no es una operación financiera.” Ello, pues se trata de un contrato de prestación de servicios. Así las cosas, afirmó que cualquier controversia que surja con ocasión del mismo, debe ser dirimida por el juez de lo contencioso administrativo, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-.

3. El 23 de noviembre de 2016, el Juzgado Sesenta y Tres Administrativo de Bogotá declaró su falta de competencia para conocer del asunto y ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Dicha autoridad, por medio de auto del 17 de enero de 2018, inadmitió la demanda y dispuso que E.S. debía adecuarla al medio de control de controversias contractuales.[3]

4. El 31 de enero de 2018, se presentó escrito de subsanación[4] y, mediante auto del 14 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A admitió la demanda. , ordenó notificar personalmente al demandado, al agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.[5]

5. El 3 de mayo de 2018, F. presentó recurso de reposición contra el auto que admitió la demanda.[6]

6. El 7 de junio de 2018, F. llamó en garantía a Seguros del Estado S.A.[7] En la misma oportunidad, contestó la demanda interpuesta por E.S.[8] Adujo, entre otras excepciones de mérito, que la demanda de reconvención no puede ser fallada de fondo por cuanto ha operado el fenómeno de la caducidad procesal por no haberse interpuesto dentro de los dos años siguientes a la terminación del contrato. Además, consideró que la demandante escogió la vía judicial incorrecta, por cuanto busca hacer exigibles pretensiones ejecutivas, es decir, el pago de varios títulos valores que contienen obligaciones claras, expresas y exigibles que se encuentran en mora, dentro de un proceso ordinario. Así, debía recurrir a la acción cambiaria.[9] Además, obra en el expediente demanda de reconvención interpuesta por F. contra E.S. (sin fecha).[10]

7. El 6 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección C rechazó el recurso de reposición en contra del auto admisorio de la demanda[11] ; negó el llamamiento en garantía hecho por el F. a la sociedad Seguros del Estado S.A.[12]; y, rechazó la demanda de reconvención.[13]

8. El 11 de febrero de 2019, el apoderado de E.S. dio contestación al traslado de las excepciones esgrimidas por la demandada.[14] El 12 de febrero de 2019, F. interpuso apelación en contra del auto del 6 de febrero de 2019, que rechazó la demanda de reconvención y el llamamiento en garantía.[15]

9. El 22 de agosto de 2019, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección A confirmó el auto de 6 de febrero de 2019.[16]

10. El 23 de enero de 2020, Enesima S.A.S. dio contestación al traslado de excepciones.[17] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección C declaró no probadas las excepciones propuestas por el demandado.[18] Contra la anterior decisión la demandada interpuso recurso de apelación el 29 de julio de 2020. Adujo que, contrario a lo señalado por el Tribunal, la solicitud de conciliación y la demanda no comparten aspectos sustanciales. Además, señaló que la solicitud de conciliación no cumple los requisitos del Decreto 1716 de 2009, no se tramitó ante funcionario competente; y que el Tribunal erró al descartar el cumplimiento de la norma que exige que la citación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado al trámite de conciliación y, al considerar que la citación a una conciliación para el pago de unas facturas es similar a la que debe llevarse cuando se discute el incumplimiento de las prestaciones derivadas de un contrato estatal. [19]

11. E. pendiente por resolver el recurso de apelación, mediate Auto del 12 de abril de 2021, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección A, declaró carecer de competencia, formuló conflicto negativo de jurisdicciones frente a la ordinaria, en su especialidad civil, y remitió el expediente a la Corte Constitucional para su resolución. Como sustento, señaló que:

    “(…) el contrato en el que se originó el litigio pertenece al giro ordinario de los negocios de FOGACOOP, pues hace parte del objeto de la entidad y de las funciones que expresamente le fueron atribuidas en su acto de creación. En efecto, con el diseño, desarrollo e implementación de la referida solución tecnológica integral (objeto del contrato en disputa), la entidad contratante buscaba satisfacer cabalmente las necesidades de funcionalidad en el desarrollo de cada una de las funciones y actividades que le asignó el Decreto 2206 de 1998, especialmente, las relacionadas con la administración de los fondos y reservas constituidos con el fin de atender los distintos riesgos asociados a la actividad financiera cooperativa (art. 1 del Decreto 2206 de 1998), la administración del seguro de depósito y todo lo relacionado con el riesgo de liquidez (art. 8 ibídem).

    (…) 8.5. Bajo los designios fácticos y jurídicos expuestos, encuentra el despacho que el objeto de la litis escapa a la regla general de jurisdicción contenida en el artículo 104 del CPACA; comoquiera que, en aplicación del principio de legalidad (art. 105.1), es la jurisdicción ordinaria la competente para conocer de las pretensiones que formula la parte actora en relación con el contrato COS0-3-12 del 9 de noviembre de 2012.

    8.6. Así las cosas, se tiene que, según lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 105 del CPACA, la presente controversia se encuentra expresamente excluida del conocimiento de esta jurisdicción y así será declarado.”[20]

12. El 2 de marzo de 2022, el expediente fue remitido a Corporación.[21] En sesión virtual del 11 de octubre de 2022, se repartió el expediente a la Magistrada ponente. El día 14 siguiente, fue entregado al despacho sustanciador a través del Sistema de Información Integrado de la Corte Constitucional, SIICOR.[22]

13. La Corte Constitucional es competente para conocer de los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones de acuerdo con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

14. Este Tribunal ha señalado que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones:[23] (i) presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones;[24] (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional;[25] y (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.[26]

15. La Sala constata que en el presente caso se cumplen tales presupuestos, puesto que (i) el conflicto se suscita entre dos autoridades judiciales de distintas jurisdicciones, en esta oportunidad, de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y de la Jurisdicción Ordinaria (presupuesto subjetivo). (ii) El conflicto versa sobre el conocimiento de la demanda declarativa de responsabilidad civil contractual que E.S. interpuso contra F. (presupuesto objetivo); y (iii) ambas autoridades jurisdiccionales enunciaron razonablemente fundamentos de índole constitucional y legal, en los que soportan cada una de sus posiciones dirigidas a negar su competencia. Específicamente, el Juzgado Trece Civil del Circuito de Oralidad de Bogotá señaló que el contrato que originó la controversia, no corresponde al giro ordinario de los negocios de F. y que no constituye “una operación financiera.” En ese sentido, sostuvo que a la luz del numeral 2 del artículo 104 del CPACA, la controversia debe ser dirimida por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Por su parte, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección A, refirió que el contrato en el que se originó el litigio pertenece al giro ordinario de los negocios de F., pues hace parte del objeto de la entidad y de las funciones que expresamente le fueron atribuidas en su acto de creación. Así, resaltó que el objeto escapa de la regla general de competencia prevista en el artículo 104 del CPACA y, además, conforme al principio de legalidad (art. 105.1), la Jurisdicción Ordinaria (presupuesto normativo).

3. Naturaleza, objeto y régimen aplicable a los actos y contratos de F.: Decreto 2206 de 1998.

16. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través del Decreto 2206 de 1998, “Por el cual se ejercen las facultades extraordinarias establecidas en el artículo 51 de la Ley 454 de 1998”, dispuso:

    “ARTÍCULO 1º. Creación. Créase el Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas, F., como una persona jurídica de naturaleza única, sujeta al régimen especial previsto en el presente decreto, organizada como una entidad financiera vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En lo no previsto en el presente decreto, serán aplicables al Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas las disposiciones vigentes para las empresas industriales y comerciales del Estado.”

17. Aunado a lo anterior, también se precisa:

    “ARTÍCULO 2º objeto. El objeto del Fondo consistirá en la protección de la confianza de los depositantes y ahorradores de las entidades cooperativas inscritas, preservando el equilibrio y la equidad económica e impidiendo injustificados beneficios económicos o de cualquier otra naturaleza a los asociados y administradores causantes de perjuicios a las entidades cooperativas.

    En desarrollo de este objeto, el Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas actuará como un administrador de las reservas correspondientes al seguro de depósitos, así como de los demás fondos y reservas que se constituyan con el fin de atender los distintos riesgos asociados a la actividad financiera cooperativa cuya administración se le asigne y no corresponda por ley a otra entidad.”

18. Ahora bien, el artículo 23 del referido decreto establece que F. estará sujeto en sus actos y contratos a las reglas del derecho privado. Y en cuanto a sus funciones refiere:

    “ARTÍCULO 8º. Funciones del fondo. Con el único propósito de desarrollar su objeto y actuando bajo los principios establecidos en el artículo anterior, el Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas ejercerá las siguientes funciones:

1. Cuando ello sea indispensable, servir como instrumento para el fortalecimiento patrimonial de las entidades inscritas, para lo cual podrá participar transitoriamente en el patrimonio de las mismas en el monto que considere adecuado. La participación del Fondo en las entidades inscritas se sujetará a las condiciones establecidas en el artículo 10 del presente decreto.

2. Administrar el sistema de seguro de depósito y los demás fondos y reservas que se establezcan en ejercicio de la facultad prevista en el numeral 1o. del artículo 16 del presente decreto y determinar su régimen.

3. Organizar el sistema de compra de obligaciones a cargo de las cooperativas inscritas en liquidación.

4. En los casos de toma de posesión designar el liquidador, el agente especial o el administrador temporal de la respectiva entidad, al contralor y al revisor fiscal, así como efectuar la supervisión y seguimiento sobre la actividad de los mismos, para lo cual observará los procedimientos establecidos para las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o la Superintendencia de la Economía Solidaria según corresponda. Lo anterior sin perjuicio de que la entidad que adopte la medida designe el agente encargado de practicar la medida de toma de posesión.

5. Desarrollar operaciones de apoyo a las entidades inscritas, para lo cual podrá en cualquier momento, entre otras operaciones, comprar activos fácilmente realizables con base en avalúos técnicos, para posteriormente efectuar su venta, en las condiciones que establezca la Junta Directiva del Fondo.

6. Autorizar la elaboración de inventarios parciales por parte de los liquidadores de cooperativas.

7. Autorizar a los liquidadores para que en caso de amenaza de inminente demérito, deterioro o pérdida de los bienes de cooperativas objeto de liquidación, dichos bienes se puedan enajenar de manera inmediata en condiciones de mercado con base en avalúos técnicos elaborados para el efecto y cuando a ello haya lugar, dando cumplimiento a las normas sobre procesos de enajenación de participaciones del Estado en una empresa previstas en el artículo 60 de la Constitución Política y las normas que lo desarrollan.

8. Rendir los informes que la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de la Economía Solidaria soliciten.

9. Celebrar los convenios y contratos de que tratan los numerales 12, 13 y 14 del artículo 16 del presente decreto.

10. Los demás que se le autoricen y en general todos los actos y negocios jurídicos necesarios para desarrollar su objeto.

    PARÁGRAFO . Los administradores de las entidades intervenidas podrán enajenar los activos de las mismas en la medida en que se requiera para el desarrollo de su objeto y para proteger la confianza de los depositantes y ahorradores de las entidades cooperativas intervenidas, dando cumplimiento a las disposiciones sobre procesos de enajenación de participaciones del Estado en una empresa previstas en el artículo 60 de la Constitución Política y las normas que lo desarrollan, cuando a ello haya lugar.

    ARTÍCULO 9º. Otras operaciones. Además de las señaladas en el artículo anterior, el fondo de Garantías de Entidades Cooperativas podrá realizar las siguientes operaciones:

1. Organizar o administrar patrimonios autónomos conformados por activos transferidos por las cooperativas inscritas en las condiciones que establezca la Junta Directiva del Fondo. Estos podrán utilizarse para adelantar operaciones tendientes a movilizar dichos activos, o para emitir títulos representativos de los mismos.

2. Establecer mecanismos de administración temporal de las cooperativas inscritas, con el fin de establecer la viabilidad de la entidad y procurar el restablecimiento de la solvencia financiera de la misma.”

4. Sobre la jurisdicción competente para conocer de las controversias que involucran a entidades públicas que tienen el carácter de instituciones financieras. Reiteración Autos 836 y 867 de 2021.

19. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no es competente para conocer las controversias que se originan en los contratos celebrados por entidades públicas de carácter financiero, cuando estos correspondan al giro ordinario de sus negocios. Esta Corporación, a través de los Autos 836[27] y 867[28] de 2021, resaltó que el artículo 105.1 del CPACA establece que la jurisdicción contencioso administrativa no conocerá de “[l]as controversias relativas a […] los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos” (resaltado fuera de texto).

20. Así las cosas, para que se configure la referida excepción “se requiere que (i) la entidad pública tenga el carácter de institución financiera y esté vigilada por la Superintendencia Financiera (criterio orgánico) y (ii) que el asunto de la controversia corresponda al giro ordinario de los negocios de la entidad (criterio material).”[29]

21. Ahora bien, en relación con el “giro ordinario de los negocios”, el Consejo de Estado ha señalado que: “(…) es un concepto jurídico indeterminado[30], que, en todo caso, no puede comprender todo tipo de actuaciones. De esta manera, se trata de aquellas actividades o negocios que guardan algún tipo de relación con el objeto principal de la entidad[31]. Tratándose de entidades públicas de carácter financiero, dicha Corporación ha entendido que corresponden al giro ordinario de los negocios de la entidad las siguientes actividades: (i) las realizadas en cumplimiento del objeto social o de las funciones principales expresamente definidas en la ley –Estatuto Orgánico del Sistema Financiero– y (ii) todas aquellas actividades o negocios que son conexos a ellas y que se realizan para desarrollar la función principal[32]. Por lo anterior, ha señalado que ciertos actos, como la expedición de actos administrativos[33], no forman parte del giro ordinario de los negocios de las entidades financieras y, en consecuencia, su conocimiento corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por el contrario, la celebración de ciertos tipos de contratos, como los de consultoría[34], sí forman parte del giro ordinario de sus negocios, por lo que su conocimiento no compete a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.[35]

22. En ese orden de ideas, cuando una entidad pública de carácter financiero celebre contratos en desarrollo del giro ordinario de sus negocios, las controversias suscitadas en relación con dichos acuerdos no son de la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con el artículo 105 de la Ley 1437 de 2011.

23. Por el contrario, la Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad civil, es la competente para conocer las controversias que se originan en los contratos celebrados por entidades públicas de carácter financiero, cuando estos correspondan al giro ordinario de sus negocios, en virtud de la competencia residual contenida en el artículo 15 de la Ley 1564 de 2012 y el inciso 2º del artículo 12 de la Ley 270 de 1996.[36]

4. El asunto bajo definición es de conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad civil

24. En el caso bajo estudio, E.S. instauró proceso declarativo de responsabilidad civil contractual contra F. por incumplimiento del literal “c” de la cláusula 3 del “clausulado general” del contrato COS-03-12 suscrito entre las partes el 9 de noviembre de 2012. El objeto de dicho negocio jurídico, se pactó en los siguientes términos:

    “EL CONTRATISTA, se obliga para con FOGACOOP a diseñar, desarrollar e implementar una ‘solución tecnológica integral’ y el suministro de su licenciamiento, que soporte la cadena de valor de los macroprocesos misionales de FOGACOOP (Divulgación del seguro de depósito, Administración de la Reserva, Administración del Riesgo y Administración de medidas de Intervención) y que permita satisfacer las necesidades de funcionalidad respecto a modelado, medición, seguimiento y gestión de riesgos financieros, en particular, para riesgo de liquidez, y trabajo colaborativo y flujos de información estructurada y no estructurada, soportada en un portal e integrada a la gestión de procesos y la generación y control de flujos de documentos, que sirva de apoyo a la misión y los objetivos de negocio del Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas. (…).[37] (Resalta la Sala)

25. Ahora, dentro de las funciones de F., entidad pública y financiera vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, a la que le serán aplicables las disposiciones vigentes para las empresas industriales y comerciales del Estado en lo no previsto en el Decreto 2206 de 1998, se encuentran las establecidas en los artículos 8 y 9 ibídem, a saber: “(…) Administrar el sistema de seguro de depósito y los demás fondos y reservas que se establezcan en ejercicio de la facultad prevista en el numeral 1o. del artículo 16 del presente decreto y determinar su régimen; 3. Organizar el sistema de compra de obligaciones a cargo de las cooperativas inscritas en liquidación. (…)9. Celebrar los convenios y contratos de que tratan los numerales 12, 13 y 14 del artículo 16 del presente decreto. 10. Los demás que se le autoricen y en general todos los actos y negocios jurídicos necesarios para desarrollar su objeto. (Resalta la Sala)

26. Así las cosas, se advierte que el contrato cuyo presunto incumplimiento se alega está relacionado con (i) las actividades o negocios realizados en cumplimiento al objeto social, o de las funciones principales expresamente definidas en la ley y, (ii) aquellas actividades o negocios que le son conexas y realizadas para desarrollar la función principal de una entidad pública que tiene el carácter de institución financiera. En otros términos, el contrato que originó el litigio subyacente al conflicto pertenece al giro ordinario de los negocios de una institución financiera.

27. Ahora bien, la Sala constata que, la regla de decisión establecida en el Auto 005 de 2022 se adoptó en un proceso en el que la entidad pública de carácter financiero era la parte demandante; no obstante, esta aplica de igual forma cuando la entidad es la demandada. Lo anterior, por cuanto el artículo 105.1 de la Ley 1437 de 2011 no diferencia si la entidad actúa como parte activa o pasiva en el proceso.

28. En consecuencia, la Sala Plena dirimirá el presente conflicto interjurisdiccional en el sentido de disponer que el conocimiento de la demanda formulada por Énesima S.A.S contra F. es de competencia de la Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad civil, representada en este caso por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogotá.

29. Regla de decisión. La Jurisdicción Ordinaria en su especialidad civil es la competente para conocer las demandas que se promuevan en contra de entidades públicas que tengan el carácter de institución financiera y la discrepancia surja como consecuencia del giro ordinario de los negocios de aquella. Ello de conformidad con el artículo 105 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 15 de la Ley 1564 de 2012 y el inciso 2º del artículo 12 de la Ley 270 de 1996.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,