Auto nº 643/23 de Corte Constitucional, 26 de Abril de 2023

1. El 3 de agosto de 2018,[1] G.R.R.R. presentó denuncia en contra de A.J.J. por la presunta comisión de los delitos de violación de habitación ajena y hurto.[2] Indicó que el denunciado -quien para ese entonces tenía el cargo de T.G. del Cabildo Indígena I. de S.-, ingresó el mismo 3 de agosto de 2018 a la fuerza al domicilio de su padre con varios miembros de su comunidad y de manera arbitraria sustrajeron violentamente un trapiche panelero, un motor y varias herramientas de su propiedad. El caso fue asignado el 17 de agosto de 2018 a la Fiscalía 34 Local del Valle de Sibundoy, y se encuentra actualmente en etapa de investigación con el Código Único de Identificación 867606107585201800016.[3]

2. De acuerdo con los representantes de la comunidad indígena, el decomiso del trapiche se realizó en seguimiento de lo ordenado por las autoridades del cabildo, dado que estaba siendo utilizado por el denunciante para la comercialización de bebidas embriagantes que han causado diversos problemas sociales en la comunidad, tales como alcoholismo, abusos sexuales y afectación a la integridad de niños, niñas y jóvenes.[4]

3. El 26 de febrero de 2020 se realizó una audiencia de conciliación ante la Fiscal 34 Local de S..[5] El señor R.R. solicitó la reparación integral de los daños sufridos. Por su parte, A.J.J. informó que el denunciante vendía una bebida alcohólica que afectaba a su comunidad, por lo que fue citado por las autoridades indígenas el día anterior al decomiso del trapiche en aras de garantizarle el debido proceso. Afirmó que “todas las instituciones"[6] también fueron convocadas a dicha diligencia, pero que el señor R.R. no compareció ante la comunidad. También manifestó que la Gobernadora del Cabildo le estaba haciendo seguimiento a dicho proceso, y que las solicitudes de indemnización presentadas por el señor R.R. serían decididas por las autoridades indígenas.

4. El 18 de junio de 2020, la Mama Gobernadora del Cabildo Mayor I. de S., O.C.J.T., solicitó a la Fiscal 34 Local del Valle de Sibundoy que remitiera el proceso adelantado contra de A.J.J.a.C.M.I. de S., P., por tratarse de un asunto que le corresponde a la Jurisdicción Especial Indígena. Indicó que (i) los hechos objeto de la denuncia ocurrieron en el ámbito territorial de su Cabildo Mayor; (ii) el investigado es miembro de la comunidad y actuó en su calidad de representante legal del Cabildo; (iii) la comunidad tiene sus propias autoridades para investigar, conocer y juzgar la conducta de sus miembros; y (iv) los presuntos delitos que se le imputan también afectan el bienestar social y equilibrio de su comunidad, entorno, territorio y espiritualidad, por lo que se deben aplicar los procedimientos previstos en sus usos y costumbres, con intervención de las autoridades tradicionales, para recuperar la armonía individual y colectiva.[7] Como fundamento de su solicitud, la gobernadora J.T. refirió (i) los artículos 1, 7, 8, 246 y 330 de la Constitución; (ii) los numerales 1 y 2 del artículo 9 de la Ley 21 de 1991;[8] (iii) el artículo 3 de la Ley 1709 de 2014;[9] y (iv) las sentencias C-139 de 1996 y T-921 de 2013 de la Corte Constitucional.[10]

5. El 14 de agosto de 2020, la Fiscalía 34 Local del Valle de Sibundoy manifestó ser la competente para conocer el caso, al considerar que la conducta investigada le correspondía a la Jurisdicción Ordinaria, dado que (i) el denunciante no era integrante del cabildo y (ii) la conducta investigada tenía mayor relación con la cultura mayoritaria.[11] Por tales razones, afirmó plantear un conflicto positivo entre jurisdicciones y envió el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que lo dirimiera, el cual fue finalmente remitido a la Corte Constitucional.

6. Mediante Auto 052 de 2022, [12] la Sala Plena se declaró inhibida al verificar que no se había presentado un conflicto entre jurisdicciones, específicamente, por falta de acreditación del factor subjetivo. Ello, dado que la presunta controversia no fue planteada por dos autoridades jurisdiccionales. En consecuencia, ordenó su envío a la Fiscalía 34 Local de Sibundoy para que solicitara una audiencia innominada ante el juez competente y este determinara, entonces, si proponía el conflicto ante la Corte Constitucional.

7. El 15 de septiembre de 2022, el delegado del órgano de persecución penal solicitó la realización la audiencia citada, para que el Juzgado Promiscuo Municipal de S., P., decidiera si la Jurisdicción Ordinaria reclamaba el conocimiento del asunto por el cual se investiga a A.J.J. y, en consecuencia, se trabara un conflicto positivo de jurisdicciones para ser resuelto por la Corte Constitucional.[13]

8. La audiencia mencionada se llevó a cabo el 30 de noviembre de 2022 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de S., P..[14] Allí, la fiscal del caso manifestó estar en desacuerdo con la remisión del proceso a la Jurisdicción Especial Indígena, debido a que el artículo 254 (sic)[15] de la Constitución le otorga facultades para adelantar la actuación penal. Por su parte, F.J.J., en su calidad de gobernador de la Comunidad I. de S., para el momento, argumentó que se cumplen los elementos personal, objetivo, territorial e institucional para activar la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, por lo que se les debía remitir el caso. El representante de las víctimas sostuvo que los hechos no ocurrieron dentro del resguardo. En ese sentido, afirmó haber aportado un certificado de libertad y tradición con el fin de acreditar que los hechos tuvieron lugar en el casco urbano del municipio.[16]

9. Finalmente, la titular del juzgado promiscuo municipal de S., P., reclamó la competencia para conocer del asunto en favor de la Jurisdicción Ordinaria, por lo que le ordenó la remisión del expediente a la Corte Constitucional para que dirimiera el conflicto.[17] Como sustento de su determinación, invocó el Convenio 169 de la OIT e hizo referencia a algunas providencias de la Corte Constitucional en las cuales se resolvieron conflictos entre la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Especial Indígena, como el Auto 357 de 2022.[18] Argumentó que el único de los factores para activar la competencia de las autoridades indígenas que se acreditó fue el personal, debido a la pertenencia del señor J.J. a la comunidad I. de S.. Respecto del factor territorial, indicó que los presuntos hechos tuvieron lugar en un área urbana, que no se probó que hiciera parte del territorio en sentido amplio de dicha comunidad, por lo que no era posible establecer si en dicho lugar se desplegaban sus creencias, ritos y demás actividades. Sobre el factor objetivo, señaló que la presunta víctima no pertenece a la comunidad I. de S. ni tiene relación alguna con ella, y que no se demostró la existencia de garantías para su protección. En cuanto al factor institucional, la juez sostuvo que no hay pruebas de que las autoridades indígenas puedan asegurar el debido proceso, debido a que no se indicó (i) los procedimientos aplicables, (ii) si se han resuelto casos similares en el pasado, (iii) la forma en la que el denunciante puede intervenir y obtener una indemnización; ni (iv) las eventuales sanciones y su forma de aplicación.

10. El asunto fue remitido por correo electrónico a la Corte Constitucional el 12 de diciembre de 2022. El 20 de febrero de 2023, la Sala Plena de la Corte Constitucional repartió el asunto de la referencia para su sustanciación al Despacho de la magistrada D.F.R.. El expediente digital respectivo fue enviado al despacho sustanciador a través de acta secretarial del 23 de febrero de 2023.

    2. Actuaciones adelantadas por el despacho sustanciador

11. Con el fin de recaudar mayores elementos de juicio para resolver el asunto de la referencia, la magistrada sustanciadora ordenó la práctica de pruebas mediante Auto del 7 de marzo de 2023.[19] Le solicitó a la Agencia Nacional de Tierras, al Instituto G.A.C. y a la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior que certificaran la extensión del territorio de la comunidad indígena I. de S.; y al Juzgado Promiscuo Municipal de S. que remitiera la grabación de la audiencia innominada realizada el 30 de noviembre de 2022, en una versión digital en la que fuera posible escuchar todo lo manifestado, o una transcripción de esta.

12. El Despacho también requirió a las autoridades indígenas para que aclararan: (i) si el denunciante es miembro la comunidad; (ii) la existencia, conformación y funcionamiento de su sistema de derecho propio; (iii) los mecanismos o instituciones al interior de la comunidad para garantizar el cumplimiento de las eventuales sanciones que podrían imponerse, y los mecanismos de reparación; (iv) las herramientas de armonización, sanación, remediación o sanción para los hechos investigados; (v) la participación de las víctimas en los casos que conocen; (vi) las afectaciones a la armonía de la comunidad por hechos como los investigados; (vii) la existencia de reglamentos o instrumentos escritos que recojan su sistema de derecho propio; (viii) si hay precedentes o antecedentes en los que hayan conocido de conductas como la que se discute en el proceso de referencia; (ix) la ubicación y área de influencia de la comunidad; (x) si los presuntos hechos que motivaron la investigación ocurrieron en el territorio étnico de la comunidad; (xi) si el hecho de que el investigado fuera el T.G. del Cabildo I. de S. al momento de ocurrir los presuntos hechos afectaría o implicaría una afectación o modificación del trámite de juzgamiento, o comprometería su imparcialidad; y (xii) si se han surtido trámites o etapas ante la jurisdicción indígena por los mismos hechos.

    Respuesta de las autoridades tradicionales de la comunidad

13. El 10 de abril de 2023, el T.G. M.T.M. contestó el requerimiento del Despacho sustanciador.[20] Indicó que G.R.R.R. no hace parte de las comunidades indígenas I., pero que realizaba actividades ilegales en su ámbito territorial, donde se encuentra el inmueble en el que estaba el trapiche decomisado, y que afectan a la población indígena y mayoritaria.[21] Resaltó que el Cabildo reguló la comercialización y consumo de bebidas alcohólicas por miembros de la comunidad I. de S. con la Resolución número 3 del 24 de mayo de 2010,[22] en virtud de la cual se han realizado decomisos de licor adulterado y bebidas de alto grado de fermentación, al igual que capturas y actividades de apoyo social a personas con problemas de alcoholismo.[23]

14. El señor T.M. señaló que las actividades que motivaron la investigación penal se dieron en el marco de las facultades de las autoridades tradicionales, “con el consentimiento y por el clamor de toda una comunidad que para la época [estaba] cansada de los llamados de atención al señor R.R. y la omisión de las autoridades civiles”,[24] por la afectación que estaba causando en el resguardo “dado que la venta de guarapo estaba contribuyendo al fomento del alcoholismo y la violencia entre los hermanos indígenas.”[25] Por tal razón, afirmó que el 1 de agosto de 2018 se expidió una citación para que el señor R.R. acudiera a las instalaciones del Cabildo el 3 de agosto de 2018 y se discutiera y resolviera la problemática derivada de sus actividades.[26] Sin embargo, el señor R.R. no compareció, por lo que se expidió la Resolución 14 del 3 de agosto de 2018,[27] en la que se ordenó el decomiso del trapiche de su propiedad, y se solicitó el acompañamiento de las autoridades civiles y eclesiásticas en dicha diligencia, cuyo propósito era proteger a la comunidad indígena.[28] El T.G. consideró que la conducta del señor R.R. atenta contra la vida e integridad de la comunidad indígena, y que afecta su armonía, equilibrio y bienestar social.[29] Por lo tanto, insistió en que la situación se debe restaurar con base en los procedimientos previstos en sus usos y costumbres.

15. También hizo una exposición de su ley de origen, que consta en el Plan de Salvaguardia del Pueblo I. de Colombia, y que se refleja en sus formas de organización social, económica y política.[30] Indicó que el Plan de Vida del Pueblo I. de M.S.,[31] vigente desde el 21 de febrero de 2021, recoge su pensamiento colectivo, y es un documento de planeación y gestión pública, que constituye un mandato para sus autoridades tradicionales, donde están sus derechos y obligaciones. Resaltó que cuentan con herramientas de sanación y armonización que se basan en sus tradiciones y costumbres, y en las que la participación de las familias de la comunidad juega un papel fundamental.[32]

16. En cuanto a su forma de organización y autogobierno,[33] el T.G. señaló que el Cabildo es la institución en la que reside el poder político de la comunidad, y que la máxima autoridad de toma de decisiones es la Asamblea General. También cuentan con un Consejo de Exgobernadores, que tiene un carácter consultivo y de apoyo para las autoridades tradicionales. El T.G. o la Mama Gobernadora ejercen su cargo durante un año, y se encargan de velar por la armonía y control social de la comunidad, por lo que les corresponde atender los asuntos jurisdiccionales y tradicionales. La comunidad cuenta con un A.M., que recibe órdenes del gobernador indígena, y se encarga de ejecutar las sanciones y mantener el orden del Cabildo por medio de los alguaciles auxiliares. Hay un A.M., que lo reemplaza en sus ausencias, y se encarga de las citaciones y entregas de información. Las autoridades tradicionales también pueden acudir a la Guardia Indígena, para que los apoye en el ejercicio de sus funciones.[34]

17. El señor T.M. también manifestó que no existen precedentes de investigaciones por hechos similares a los que motivaron el conflicto de jurisdicción que aquí se analiza[35] y, frente a las medidas para asegurar la imparcialidad por involucrar a un exgobernador indígena, adujo que tienen un derecho propio que debe respetarse y protegerse.[36]

    Respuestas de las demás entidades requeridas y memoriales del denunciante

18. La Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior contestó el 10 de abril de 2023 que no era competente para emitir la certificación solicitada.[37] Dentro del término concedido, no hubo respuesta por parte de la Agencia Nacional de Tierras, la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior y del Juzgado Promiscuo Municipal de S..

19. El 16 de marzo y el 11 de abril de 2023,[38] G.R.R.R. presentó dos memoriales en los que resaltó que el término de prescripción de la acción penal está por vencerse, y aportó algunos documentos relacionados con el inmueble donde ocurrieron los hechos denunciados, para acreditar que no estaba en el ámbito territorial de la comunidad indígena.

20. La respuesta del Instituto G.A.C. se recibió de forma extemporánea, el 13 de abril de 2023, en la que se limitó a manifestar que no tenía competencia para certificar la información solicitada, y que se trataba de un asunto que le correspondía a la Agencia Nacional de Tierras.[39]

21. La Corte Constitucional es competente para conocer de los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones de acuerdo con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

2. En el presente caso se configuró un conflicto de jurisdicción que la Corte Constitucional debe resolver

22. Este Tribunal ha señalado que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones:[40] (i) presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones;[41] (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional;[42] y (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.[43]

23. La Sala constata que en este caso se cumplen tales presupuestos, puesto que (i) el conflicto se suscita entre autoridades judiciales de distintas jurisdicciones, en esta oportunidad, de la Jurisdicción Ordinaria y de la Jurisdicción Especial Indígena (presupuesto subjetivo); (ii) el conflicto versa sobre el conocimiento de la denuncia y proceso penal instaurado por G.R.R.R. en contra de A.J.J. (presupuesto objetivo); y (iii) ambas autoridades jurisdiccionales enunciaron razonablemente fundamentos de índole constitucional y legal, en los que soportan cada una de sus posiciones dirigidas a negar su competencia. Específicamente, las autoridades indígenas invocan (i) los artículos 1, 7, 8, 246 y 330 de la Constitución; (ii) los numerales 1 y 2 del artículo 9 de la Ley 21 de 1991; (iii) el artículo 3 de la Ley 1709 de 2014; y (iv) las sentencias C-139 de 1996 y T-921 de 2013 de la Corte Constitucional. Por su parte, el Juzgado Promiscuo Municipal de S. invocó el Convenio 169 de la OIT y justificó su análisis de los factores para la activación de la Jurisdicción Especial Indígena con base en el Auto 357 de 2022 de la Corte Constitucional (presupuesto normativo).

24. En consecuencia, le corresponderá a la Corte Constitucional resolver el conflicto interjurisdiccional de la referencia. Para tal efecto, en primer lugar, hará una aproximación al ámbito constitucional de la Jurisdicción Especial Indígena y los factores para la activación de su competencia y, luego, se resolverá el caso.

25. Pese a la larga historia de mestizaje y a las profundas raíces indígenas del país, en Colombia el reconocimiento jurídico de la diversidad étnica y cultural no solo fue lento y marginal, sino sobre todo tardío. Tan solo hasta 1991, producto de las justas reivindicaciones reclamadas por los pueblos indígenas extendidos a lo largo del territorio nacional, la Asamblea Nacional Constituyente concibió el propósito de forjar una nación pluriétnica y multicultural. De ahí que en la Constitución Política haya consagrado un catálogo amplio de normas superiores dirigidas a lograr tal objetivo. Desde el mismo artículo 1º, se identificó a Colombia como un Estado social de derecho participativo y pluralista, y en el artículo 7º por primera vez no sólo se reconoció el carácter étnico y cultural de la Nación, sino que se ordenó expresamente su protección.[44]

26. Tal asimilación de la pluralidad étnica y cultural implicó, por supuesto, la transformación y el fortalecimiento constitucional de instituciones fundamentales en un Estado democrático. Una de ellas, de las más esenciales, fue precisamente la de la administración de justicia, pues a partir de la Constitución de 1991 su ejercicio no estará concentrado en un único sistema jurisdiccional. Por el contrario, consciente de la preexistencia de los distintos modelos de resolución de conflictos al interior de las comunidades étnicas, y en atención a las reclamaciones históricas de los pueblos indígenas por el respeto de su existencia y de su autonomía, el constituyente reivindicó el derecho de estas poblaciones al ejercicio de su jurisdicción, lo cual quedó plasmado en el artículo 246 de la Constitución así:

    “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.”

27. El reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena en la Constitución Política y, por esta vía, el otorgamiento de validez jurídica a los sistemas de justicia, a través de los cuales los pueblos originarios dan tratamiento internamente a sus asuntos, constituye una fórmula primordial para la garantía de la diversidad mencionada. Como se observa, la Constitución ordena respetar el ejercicio de la justicia indígena –mejor, las justicias indígenas–, a través de sus “propias” normas y procedimientos, asociados a sus usos y costumbres.[45] Salvaguardar la práctica del derecho propio –de las reglas o pautas de organización que les son propias y particulares a los pueblos indígenas–,[46] es un reflejo preponderante de la autonomía política y jurídica de la que son titulares las comunidades, a la luz del actual ordenamiento constitucional. De ahí que sea necesario reconocer, entonces, que en la sociedad colombiana coexisten distintas realidades indígenas y que su pervivencia depende, en gran medida, del respeto por sus formas de organización y autogobierno, la cuales se estructuran, como cualquier sistema normativo, a partir de las cosmovisiones de quienes las integran.[47]

28. Sin embargo, en el mismo texto constitucional se estableció un condicionamiento expreso: que no se contraríe la Constitución y las leyes de la República. Ante la abstracción del este postulado constitucional, desde sus primeros pronunciamientos, y tras treinta años de vigencia de la Constitución, esta Corporación, creada para salvaguardar la integridad y supremacía de la Carta Política que funda a este Estado democrático, participativo y pluralista, se ha ocupado de construir una jurisprudencia robusta sobre el ámbito constitucional en el que se desenvuelve el mandato de respeto y preservación de las prácticas jurisdiccionales de las comunidades indígenas.

29. Un punto de partida importante para el análisis y entendimiento del ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena en la jurisprudencia constitucional ha sido la preponderancia del mandato de maximización de la autonomía de los pueblos indígenas y la minimización de sus restricciones.[48] A partir de este principio, los límites de la autonomía no sólo deben ser estrictamente excepcionales, sino que deben estar enmarcados en lo que resulte “constitucionalmente intolerable.”[49]

30. Bajo esa lógica interpretativa, esta Corporación ha abordado distintas controversias enmarcadas, precisamente, en amplias discusiones sobre el margen competencial de la Jurisdicción Especial Indígena y su interacción con la Jurisdicción Ordinaria. Particularmente, en la Sentencia T-617 de 2010[50] –después acogida y reiterada por la Sala Plena en la Sentencia C-463 de 2014[51]–, la Corte sistematizó los factores de activación de la competencia jurisdiccional de las comunidades indígenas, que serían pacíficamente reiterados en la jurisprudencia posterior: (i) el factor personal, (ii) el factor territorial, (iii) el factor objetivo y (iv) el institucional. A continuación, se hará referencia estos cuatro presupuestos.

31. En una primera aproximación, la Corte Constitucional fundó la jurisprudencia sobre el estudio de la Jurisdicción Especial Indígena y las colisiones de competencia con la Ordinaria, a partir de dos factores regularmente vinculados al concepto de “fuero indígena”:[52] el “personal” y el “territorial o geográfico”. El primero, en referencia a “la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena”[53], y el segundo como garantía del “ámbito territorial” en el que se desarrolla el ejercicio de las justicias indígenas, por mandato explícito del artículo 246 constitucional, y en cuya extensión física se exige que hayan ocurrido los hechos del caso respectivo.

32. Sobre el factor territorial, resulta importante no perder de vista los criterios de interpretación reiterados por la Corte en la Sentencia C-463 de 2014. Por un lado, la Sala Plena destacó que “[e]l territorio de las comunidades indígenas es un concepto que trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura.” Por otro, señaló que, “excepcionalmente”, el factor territorial debe ser atendido desde su “efecto expansivo”.[54] No obstante, este último criterio no admite ser leído de manera aislada. Primero, la Corte explicó con claridad que la referencia a la “excepcionalidad” significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas.” Y segundo, en todo caso la valoración de este presupuesto necesariamente debe atender el mandato de maximización de la autonomía y minimización de sus restricciones que, como ya se vio, constituye un postulado básico en el estudio de los asuntos en los que estaría comprometido el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación.

33. Ahora bien, de forma gradual la Corte Constitucional robusteció la aproximación de su jurisprudencia al ámbito competencial de la Jurisdicción Indígena.[55] Esto llevó al reconocimiento de los factores objetivo e institucional, como elementos adicionales para tener en cuenta a la hora de valorar el ejercicio de la misma. Como se verá enseguida, en el ámbito de la definición de competencias, estos dos factores constituyen uno de los desarrollos más directos del ya mencionado límite abstracto que la Constitución impone al desenvolvimiento de la Jurisdicción Especial Indígena, relacionado con la sujeción imperativa al texto constitucional.

34. De una parte, el elemento objetivo alude a la naturaleza del bien jurídico tutelado, la pertenencia o no de su titular a la comunidad indígena vinculada a la controversia, así como el interés que sobre el mismo tendría dicha comunidad y la sociedad mayoritaria. Para su entendimiento, se han fijado las siguientes subreglas jurisprudenciales[56]:

    (i) Interés exclusivo de la comunidad indígena: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la Jurisdicción Especial Indígena.

    (ii) Interés exclusivo de la sociedad mayoritaria: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

    (iii) Concurrencia de intereses: si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo “no determina una solución específica.”

    (iv) Especial nocividad: cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la Jurisdicción Especial Indígena. Es necesario efectuar un análisis “más detallado” sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la Jurisdicción Especial Indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima.

35. De otra parte, el factor “institucional” u “orgánico” apunta a la existencia de autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social. Con todo, la verificación de este elemento de competencia debe ser especialmente cuidadosa con el respeto del pluralismo jurídico y el mandato de maximización de la autonomía indígena que se derivan de la diversidad étnica y cultural protegida constitucionalmente. De ahí que la constatación del gobierno y del derecho propio de las comunidades no pueda partir ni de la exigencia de una equivalencia automática con la institucionalidad de la sociedad mayoritaria ni de un reclamo por su adaptación identitaria a las estructuras propias del derecho no indígena. Como lo ha indicado esta Corporación, “la sujeción de la jurisdicción especial a la Constitución y la ley es un asunto que debe ser tratado con cautela, toda vez que sostener que dicha sujeción es completa e irrestricta a todas las normas legales significaría dejar vacío de contenido el derecho de los pueblos indígenas a ejercer jurisdicción al interior de sus territorios.”[57]

36. En ese sentido, aun cuando las autoridades de la Jurisdicción Ordinaria –incluyendo por supuesto aquellas encargadas de resolver las colisiones de competencia entre jurisdiccionales– ejercen su labor judicial esencialmente a partir de la formación jurídica propia del derecho mayoritario, lo cierto es que su interacción con los modos de justicia indígena debe iniciar desde el respeto de su pleno valor jurídico, de su autoridad y de su relevancia histórica. Por ello, se ha dicho, “la promesa del multiculturalismo se encuentra dirigida hacia el diálogo intercultural y el aprendizaje mutuo”,[58] no hacia la imposición de uno sobre el otro y mucho menos hacia el entendimiento de la coexistencia de ambas jurisdicciones como un escenario de rivalidades y pugnacidad.

37. También, la jurisprudencia constitucional ha aclarado el alcance y propósito del análisis que debe adelantar el juez que resuelve los conflictos interjurisdiccionales. En particular, se ha referido a la imposibilidad de adelantar juicios abstractos y previos sobre la constitucionalidad o no de las justicias indígenas, así:

    “un derecho propio debe concebirse como un sistema jurídico particular e independiente, no como una forma incipiente del derecho occidental o mayoritario, así que el juez debería acercarse a este, en principio, con el mismo respeto con el que persigue obtener conocimiento del sistema jurídico de otro país, si bien existen mínimos constitucionales a los que cada derecho propio debe adaptarse, aspecto que solo corresponde verificar al juez competente (en principio, al juez de tutela, mediante un control posterior vía acción de tutela). // En atención (…) al respeto por el principio de maximización de la autonomía, y en consideración al amplio número de culturas diversas y de formas jurídicas que en ellas se practican, el control (del juez de tutela o del juez encargado de dirimir el conflicto) sobre el respeto por los derechos de las víctimas debe orientarse, en principio, a verificar la existencia de una institucionalidad que permita la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados. La verificación del contenido de los usos y costumbres de cada comunidad escaparía entonces a una evaluación previa sobre su conformidad con la Constitución. Una verificación de tal entidad señaló la Corte en la sentencia T-552 de 2003, solo sería procedente ex post.”[59]

38. En atención los anteriores presupuestos interpretativos, la Corte ha sistematizado las siguientes subreglas jurisprudenciales que orientan el análisis del elemento institucional:[60]

    (i) El juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política, que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso. El primer factor para determinar la existencia de esa institucionalidad es la manifestación positiva de la comunidad, en el sentido de tener voluntad para adelantar el proceso.

    (ii) La verificación de la compatibilidad entre el contenido del derecho propio de una comunidad indígena y los derechos de las víctimas, por regla general, solo puede ser objeto de un control judicial posterior. Es decir, la verificación de la efectiva garantía en un determinado proceso adelantado por la Jurisdicción Especial Indígena solo puede efectuarse luego de la actuación de las autoridades indígenas. El carácter posterior que dicho control tiene por regla general no excluye que el juez que resuelve un conflicto de jurisdicciones defina, entre otros puntos, si las autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales de la comunidad prima facie garantizan la reparación de la víctima, la sanción del responsable y la participación de la víctima en la determinación de la verdad, entre otros.

    (iii) Excepcionalmente, en casos de extrema gravedad o en los que la víctima se encuentra en situación vulnerable, debido a su condición de especial protección constitucional, o en estado de indefensión, el juez encargado de dirimir el conflicto podría realizar una verificación más amplia de la vigencia del elemento territorial, valiéndose de pruebas técnicas, o de la propia experiencia del resguardo. Sin embargo, el contenido material del derecho propio es ajeno a esa verificación.

    (iv) El derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad. Sin embargo, cuando una comunidad asume el conocimiento de un caso determinado, no puede renunciar a tramitar casos similares sin ofrecer una razón legítima para ello, pues esa decisión sería contraria al principio de igualdad.

    (v) El debido proceso tiene, en el marco de la jurisdicción especial indígena, el alcance de predictibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades tradicionales, y la nocividad social de ciertas conductas. Sin embargo, no puede exigirse a la comunidad indígena que acredite la existencia de normas escritas, o de compendios de precedentes para ejercer la autonomía jurisdiccional, debido a que el derecho propio se encuentra en proceso de formación o reconstrucción. Lo que se exige es un concepto genérico de nocividad social.

    (vi) Resulta contrario a la diversidad étnica y cultural, y a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas, la exigencia de acreditar un reconocimiento jurídico externo de su existencia.

39. Finalmente, uno de los rasgos característicos de los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena es que su estudio se debe adelantar a partir de un análisis ponderado y razonable. Una simple constatación de su concurrencia, a modo de una fórmula automática o lista de chequeo, y por esa vía la no superación de uno de esos elementos no determina de ningún modo la atribución de la competencia. Esta Corporación ha precisado que “si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, ello no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. El juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural.”[61]

40. A la luz de todo lo expuesto, en adelante se analizarán los factores de competencia personal, territorial, objetivo e institucional en el asunto de la referencia, a efectos de resolver el conflicto de jurisdicciones.

    Factor personal

41. En el caso bajo estudio la Sala considera acreditada la pertenencia del señor A.J.J. a la Comunidad I. de S., lo cual se demostró, entre otros, con (i) el acta de posesión del indiciado como T.G. del Cabildo I. de S., P.;[62] (ii) las actuaciones realizadas en su calidad de T.G. (ver §§13-14 supra); y el reconocimiento que le dan las autoridades indígenas como miembro de su comunidad en la carta del 18 de julio de 2020.[63]

    Factor territorial

42. De acuerdo con la información que reposa en el expediente, los presuntos hechos tuvieron lugar en el inmueble ubicado en el municipio de S., P.. Aunque no se cuenta con una certificación en la que se indique que el bien está dentro del resguardo (ver §18 supra), es necesario recordar que el factor territorial corresponde al “ámbito donde se desenvuelve su cultura”, por lo que “trasciende la delimitación geográfica de una comunidad indígena.”[64]

43. La Sala cuenta con suficientes elementos de juicio para considerar que los presuntos hechos delictivos habrían tenido lugar en el territorio de la comunidad indígena, debido a que está acreditado que tiene presencia en aquel municipio. Lo anterior puede apreciarse en las manifestaciones consignadas en su Plan de Vida, remitido en virtud del auto de pruebas proferido por la magistrada sustanciadora, en el cual se da cuenta de su presencia en ese lugar.[65] Además, esta conclusión se soporta en la información aportada en el marco del trámite que resolvió esta Corporación mediante Auto 302 de 2023,[66] en el cual analizó un conflicto de jurisdicción relacionado con una presunta conducta por la que el señor A.J.J. estaba siendo investigado.[67] En concreto, en esa ocasión la Sala Plena advirtió el cumplimiento del factor territorial teniendo en cuenta que, según el escrito de acusación correspondiente, la supuesta conducta, como en el caso que ahora se analiza, habría ocurrido en el municipio de S.. Sobre el punto, (i) la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio de Interior aportó constancia de que “en jurisdicción de los municipios de Sibundoy, Colon, San Francisco y S. se registra el Resguardo Indígena Valle de Sibundoy del cual hace parte la Comunidad I. de S.”; y (ii) el Instituto Geográfico A.C. corroboró la presencia de la comunidad en el municipio antes citado.

    Factor objetivo

44. La presunta conducta del señor A.J.J. está relacionada con los intereses de la comunidad indígena.[68] De acuerdo con la mama Gobernadora el comportamiento investigado puede afectar el bienestar social y el equilibrio de su comunidad, territorio y espiritualidad. Igualmente, señaló que los remedios respectivos deben ser adoptados con base en sus usos y costumbres, y así recuperar la armonía individual y colectiva que con el supuesto comportamiento se habrían quebrantado.[69] Por su parte, el delito de violación de habitación ajena, consagrado en el artículo 189 del Código Penal,[70] afecta intereses de la sociedad mayoritaria al atentar contra el bien jurídico de la autonomía personal y, además, estar estrechamente vinculado con el respeto y protección del derecho fundamental a la intimidad.[71]

45. En ese orden, el factor objetivo no resulta determinante o decisivo para establecer la competencia para conocer del caso, de acuerdo con las consideraciones reiteradas en esta providencia (ver §34 supra). Con todo, atendiendo que la aplicación de los factores para determinar la activación de la Jurisdicción Especial Indígena no es automática, sino que involucra un análisis ponderado y razonable (ver §39 supra), resulta necesario analizar la existencia de autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir la capacidad de las autoridades tradicionales para investigar y juzgar eventuales sanciones, así como la participación de las víctimas que no son miembros del cabildo, y la garantía de sus derechos.

    Factor institucional

46. La Sala Plena encuentra en el asunto bajo estudio que, en los términos de la jurisprudencia constitucional, la Comunidad Indígena I. de S. cuenta con una institucionalidad encargada del juzgamiento de las conductas dañinas. Además de tener un sistema de derecho propio, que se basa en su cosmovisión y tradiciones (ver §§ 15 supra), existen autoridades propias que tienen la facultad de juzgar y hacer efectivas sus decisiones (ver §§16 supra). Aunque el Gobernador Indígena no precisó cómo se adelantan sus actuaciones ni las sanciones y herramientas de armonización que aplicarían, en el Auto 302 de 2023[72] se demostró que existe un procedimiento establecido para la investigación, juzgamiento,[73] y remedio de conductas como las ahora discutidas en el asunto bajo definición.[74] Por lo tanto, puede colegirse que existe previsibilidad y predecibilidad en las decisiones jurisdiccionales que adopten.

47. Sin perjuicio de lo anterior, tal y como se señaló en la providencia antes citada, la Sala Plena no considera acreditado el factor institucional. Ello, pues las autoridades tradicionales no explicaron la forma en la que se garantizaría la participación, derechos y la reparación de una presunta víctima que no pertenece a su comunidad. Dicha situación impediría la activación de la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, al no verificarse la garantía del debido proceso del señor R.R., ni los modos en los que sus intereses se protegerían. [75]

48. Bajo la misma línea, la Salta destaca que tampoco se señalaron las formas en la que se aseguraría la imparcialidad en el procedimiento, toda vez que se trata de una investigación de un antiguo T.G. por unos hechos que las autoridades tradicionales mismas entienden que se desarrollaron en ejercicio del mandato que le dio su comunidad (ver §§13-14 supra). Además, el Cabildo cuenta con un Consejo de Exgobernadores que los apoya en sus diferentes actividades (ver §16 supra), por lo que no existe claridad sobre la posible injerencia del investigado en el proceso que adelantaría la Jurisdicción Especial Indígena, ni las formas de mitigarlo. Lo anterior, pues sobre el punto las autoridades indígenas se limitaron a señalar que tienen autonomía jurisdiccional que debe protegerse (ver §17 supra).

49. En síntesis, al realizar un estudio de los cuatros factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena aplicado al caso objeto de análisis, la Sala Plena de la Corte Constitucional (i) encontró acreditado el factor personal, debido a que A.J.J. es miembro de la comunidad indígena que reclama la competencia para conocer del proceso penal; (ii) constató el factor territorial, debido a que los hechos objeto de investigación habría ocurrido en un inmueble ubicado en el ámbito territorial de la comunidad indígena; (iii) concluyó que factor objetivo no es determinante, porque el caso involucra los intereses de la comunidad indígena y de la sociedad mayoritaria; y (iv) estableció que el factor institucional no se cumple, dado que el denunciante no es miembro de la comunidad indígena, y sus autoridades tradicionales no demostraron la existencia de mecanismos para garantizar sus derechos, ni la imparcialidad requerida en la toma de una eventual decisión.

50. Conclusión: En un ejercicio de ponderación entre la maximización de la autonomía y el respeto por la diversidad de la Comunidad Indígena I. de S., teniendo en cuenta la garantía de los derechos de la presunta víctima de los hechos investigados, la cual no es miembro de la referida comunidad, la Sala Plena considera que la solución más adecuada es dirimir el conflicto entre jurisdicciones enviando el asunto bajo estudio a la Jurisdicción Ordinaria Penal, teniendo en cuenta que no se cumple el factor institucional para activar la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,