Auto nº 562/23 de Corte Constitucional, 19 de Abril de 2023

1. El 30 de marzo de 2011, siendo aproximadamente las 11:15 horas, en desarrollo de la Orden de Operaciones No. 19, Misión Táctica Malaquías, tropas del Batallón de Combate Terrestre No. 111 se dirigieron a la vereda La Esperanza del Municipio de Puerto Libertador, Departamento de C..[1]

2. Conforme a la Orden de Operaciones No. 19 “M.,” correspondiente al Plan de Operaciones No. 002 Éxodo, el objetivo principal de la operación era el “destacamiento de la Compañía “Bisonte” BACOT 111 BRIM16,”[2] organización mixta de Riosucio que al parecer financiaba el Frente 18 de las FARC.[3] Entre las tareas principales de la operación se encontraban las de: (i) realizar el plan de ensayo de embarque y desembarque; (ii) realizar el plan de movimiento terrestre hacia el área objetivo; (iii) contribuir en la desarticulación del Frente 18 de las FARC; (iv) lograr la entrega voluntaria de los integrantes de la Compañía Mixta Financiera de Rio Sucio del Frente 18 de las ONT-FARC y lograr la captura del cabecilla principal de esta estructura o de sus miembros.[4] De igual manera, en la Orden se refiere a que solamente se hará uso de la fuerza en caso de resistencia armada para proteger a la población civil.[5]

3. Según el Informe Ejecutivo -FPJ-3- de la SIJÍN Policía Judicial, personal del Ejército le informó a la Policía Nacional sobre dos cuerpos sin vida hallados en la vereda La Esperanza. Lo anterior, pues, según su relato, minutos antes en ese lugar hubo un enfrentamiento entre el Ejército y personas que al parecer integraban el frente 18 de las FARC.[6] Los miembros de la Policía procedieron a desplazarse por vía aérea hacia el lugar, en donde se reconoció el cuerpo sin vida de dos hombres. El primero se identificaba en vida como J.E.G.R., quien vestía un esqueleto, pantalón negro, botas de caucho y una pañoleta con letras que decían “B.I.R. – Frente M.V..” También se halló sobre su costado izquierdo un arma de fuego tipo lanza granadas de 40 milímetros. [7] Continuando con la búsqueda, se encontró un segundo cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino sin ninguna identificación, quien vestía un pantalón camuflado negro y botas de caucho. Adicionalmente, frente al cuerpo fue recolectado, como material probatorio, un fusil similar al AK 47 con la culata plegada.[8] La Policía Nacional, en el Informe Ejecutivo FPJ-3, denominó e identificó a la segunda víctima con el nombre de “Alias Linares CSI.”[9]

4. Dentro de las actuaciones adelantadas por la SIJÍN Policía Judicial, se le realizó entrevista al señor J. de Dios Correa, residente de la vereda La Esperanza y propietario de la finca donde sucedieron los hechos. El señor J. de D.C. relató que “como a eso de las 11:00 am de la mañana y de un momento a otro, empezó a escuchar disparos, pero no sabía de donde venían, cuando observó que un señor pasó por el frente de la casa y otro se pasó por detrás, estaban armados y de ropa de civil [y] a uno le decían P. y a otro L..” El señor Correa manifestó que reconocía a las víctimas porque se paseaban mucho por el sector. Por último, contó que un soldado le indicó que se tirara al piso y se ubicara contra la pared y después de tres minutos, afirmó que arribó el personal del Ejército a preguntarle sobre su estado.[10]

5. Seguidamente, se tomó entrevista formal al Teniente del Ejército Nacional I.M.D.C.. El Teniente manifestó la realización de una operación que inició el 22 de marzo del 2011, a partir de la obtención de información de inteligencia que señalaba la presencia de alias “L. y alias “Peña” en un sector determinado. Posteriormente, se desplazaron hacia la vereda la Esperanza, en donde encontraron una vivienda en la que asumieron se encontraban los dos sujetos, por lo que se asentaron para observar la casa y sus vías de acceso. Por último, explicó que esa mañana, la del 30 de marzo, observaron la aproximación de los dos sujetos, quienes, al notar su presencia, abrieron fuego con un lanza granada. Luego de un enfrentamiento entre el Ejército y los sujetos que duró aproximadamente tres minutos, murieron los dos sujetos, los cuales según su dicho pertenecerían a las FARC.[11]

6. El 4 de abril de 2011, la Policía Nacional entrevistó a B.I. de los Ángeles Correa Zapata en las instalaciones de la Sede de la Sijín en Montelíbano, C.. En la entrevista, la señora Correa Zapata informó que era la hermana de J. de Jesús Correa Zapata, una de las víctimas del enfrentamiento del 30 de marzo y afirmó haber reconocido su cuerpo en el cementerio.[12] También manifestó que el día del enfrentamiento, su hermano salió de la casa a las 7:00 am a sembrar en la finca y que luego le informaron que estaba muerto. Finalmente, precisó que “no sabía que el pertenecía algún (sic) grupo.”[13]

7. Ese mismo día, la Policía también entrevistó a A. de J.R., madre de J.E.G.R.. Ella afirmó que su hijo se había ido hace años de su casa y que “sabía que estaba trabajando en la guerrilla por la gente que [le] decía que se la pasaba en la montaña en eso.”[14]

8. El 1 de junio de 2011, fruto de los hechos narrados, el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar inició una investigación en la que le imputó el delito de homicidio al Teniente I.D.C., al CS J.J.L.V. y a los soldados profesionales J.J.L.V., C.J.P., J.A.R.C., A.M.S., J.M.G.P., J.N.P.P., P.A.S.Á. y H.A.O..[15]

9. El 27 de julio de 2011, un asistente del F.I.S. 24 de Montelíbano, Córdoba, entrevistó a E.Z.M., hermana de J. de J.C.Z.. Ella declaró que su hermano no respondía a ese apodo ni pertenecía a ninguna guerrilla. Igualmente, sostuvo que “lo había matado el ejército en una forma salvaje ahí no hubo enfrentamiento, ni mi hermano era guerrillero, ni jamás tuvo el sobrenombre de LINARES. Él era un simple campesino que se dedicaba a las labores del campo, y mantenía a mis hermanas a sus hijos a O. LUCÍA que era su compañera permanente.”[16]

10. En comunicación del 1 de noviembre de 2011, la Fiscalía 24 Seccional de M.C. le solicitó a la Directora Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario que se sirviera realizar inspección judicial en el marco del proceso del asunto, pues “el Ejército Nacional de Colombia manifiesta que fueron dados de baja en combate y pertenecían a miembros de las FARC; siendo que en nada concuerda con lo dicho por los familiares de las víctimas quienes manifiestan que eran campesinos y se dedicaban a la agricultura.”[17]

11. A partir de esa petición, mediante Oficio Nº UNDH-DIH 04828 del 15 de diciembre de 2011, la entonces Jefe de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía le solicitó al Fiscal 36 Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín que practicara la inspección judicial requerida por al delegada encargada de adelantar la investigación del caso[18].

12. A través de Oficio No. 2765 del 19 de noviembre de 2012, la Fiscalía 90 (E) Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín le comunicó a la Jefe de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario sobre ciertos indicios que permitían inferir que el caso puede tratarse de una ejecución extrajudicial por parte de agentes del Estado[19].

13. Los indicios relatados fueron los siguientes: (i) los familiares afirmaron que las víctimas no eran guerrilleros sino humildes agricultores que habían salido en la mañana a sembrar arroz; (ii) los familiares también confirmaron que las víctimas no respondían a los apodos de “Peña” y “L.”; (iii) de los protocolos de necropsia se concluyó que las heridas que presentaban los cadáveres no correspondían a las heridas propias de un combate, ni en cantidad, ni ubicación, pues cada uno de ellos presentó solo una lesión. En el caso de J. de J.C.Z., “este presentó un orificio de entrada de proyectil de arma de fuego en región escapular izquierda (por la espalda), con salida en el hemitorax derecho.”[20] Con relación a J.E.G.R., presentó “un orificio de entrada de proyectil de arma de fuego en el flanco abdominal izquierdo, con bordes invertidos (este tipo de bordes indican que la herida es de entrada como lo afirma el legista) y orificio de salida en el glúteo derecho con bordes evertidos (característica que indica que son de salida);[21] (iv) de los protocolos de necropsia también se dedujo que la carencia de alimentos en el estómago de las víctimas coincide con las afirmaciones de sus familiares que habían salido temprano a sembrar arroz “con la posibilidad de que no hubiesen tenido tiempo de ingerir alimentos y de ahí la carencia de éstos en el estómago;”[22] (v) no hay una relación directa respecto a las prendas de vestir, “motivo por el cual hasta el momento no es posible opinar en ese sentido.”[23] (vi) Finalmente, con relación al material de guerra incautado, esto es, los fusiles AK 47 y los lanza granadas, se confirmó que este apareció con la numeración borrada y correspondía a artefactos similares relacionados en otros casos de falsos positivos.

14. Mediante Resolución No. 00647 del 25 de febrero de 2013, la Fiscalía General de la Nación resolvió variar la investigación asignada inicialmente a la Fiscalía 24 Seccional de Montelíbano, por el delito de homicidio cometido por el Teniente I.D.C. y otros, que dejó como víctimas a los señores J.E.G.R. y J. de J.C.Z., al Fiscal adscrito a la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bogotá.[24]

15. En la Resolución, el Fiscal General de la Nación hizo referencia a las Resoluciones 0-2725 de 1994 y 0-1560 de 2001 mediante las cuales se creó la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario “con el objeto de fortalecer la capacidad de respuesta del Estado ante las graves conductas que vulneran los derechos humanos.” Adicionalmente, expresó que conforme a los conceptos emitidos por la Unidad, los hechos materia de investigación de los casos referidos, entre los que se encuentra el caso del asunto, “podrían constituir graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, toda vez que al analizar las conclusiones de la mayoría de inspecciones judiciales realizadas (…), se ponen de manifiesto serias dudas sobre las circunstancias en las que habría acaecido la muerte de probables miembros de grupos al margen de la ley en medio de presuntas operaciones militares o respecto de la calidad de combatientes de algunas víctimas.”[25] También evidenció como notorio que las víctimas fungían como líderes sociales, reclamantes de tierras, periodistas o miembros de asociaciones sindicales.

16. Por lo anterior, el Fiscal consideró que, en aras de propender por la celeridad, eficacia y eficiencia en la administración de justicia, se ameritaba que se disponga de la variación en la asignación de la investigación para que conforme al reparto al que haya lugar, las fiscales delegadas ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, que a su vez están adscritos a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, asuman su conocimiento.[26]

17. Así mismo, a través de Resolución No. 0202 del 29 de mayo de 2013, la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, designó el conocimiento de la investigación por los hechos ocurridos el 30 de marzo de 2011, al Fiscal 53 Especializado en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bogotá.[27] En la Resolución No. 0202, se acudió a lo dicho en la Sentencia C-873 de 2003 en la que la Corte Constitucional dispuso que le “corresponde exclusivamente al Fiscal General de la Nación determinar que investigaciones debe asumir la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, de acuerdo con la gravedad y naturaleza de los hechos.”

18. El 14 de febrero de 2014, personal de la Dirección Especializada Contra Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín de la Fiscalía General de la Nación, bajo la dirección del fiscal de conocimiento, entrevistó nuevamente a A. de J.R.. En la declaración, manifestó que ella y su familia fueron desplazados de la vereda S.J.B. pero que su hijo J.E.G.R. se quedó trabajando. Narró que después de un tiempo, escucharon que su hijo estaba en el Cañón de Riosucio “bregando para conseguir una finquita (…) [y] llegó una noticia que a JOAQUÍN lo habían matado.”[28]

19. Ese mismo día, se realizó entrevista a R.E.G.V., padre de J.E.G.R., quien afirmó que su hijo era agricultor. También refirió que distinguió a la otra víctima como hijo de J.C., residente de la vereda La Esperanza y propietario de la finca donde sucedieron los hechos.[29]

20. Con base en los documentos obrantes en el expediente, la investigación por el delito de homicidio ocurrido el pasado 30 de marzo de 2011, el cual dejó dos víctimas se adelanta por dos vías paralelas. La primera, ante la jurisdicción ordinaria, concretamente ante la Fiscalía 105 contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín,[30] y la segunda, ante la Jurisdicción Penal Militar, en concreto, ante el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar de Bogotá, quien asumió el conocimiento del caso el 15 de mayo de 2011.[31]

21. La Fiscalía 53 Especializada en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bogotá, mediante Oficio No. 20165300014031 del 22 de febrero de 2016, denegó una solicitud hecha por el Juzgado 77 de Instrucción Penal de Bogotá relacionada con asumir la investigación, argumentando que a través de las Resoluciones 0647 del 25 de febrero de 2013 y 0202 del 29 de mayo de la misma anualidad, se ordenó variar la asignación de la investigación a la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía. Lo anterior, en atención a los indicios que daban lugar a tipificar la conducta, de manera preliminar, como una presunta ejecución extrajudicial, la cual, a su vez, configuraría una grave violación a los derechos humanos. Finalmente, la Fiscalía 53 Especializada le sugirió al Juzgado 77 que, si consideraba que la investigación debía radicarse en su despacho, procediera a adelantar el trámite correspondiente de conflicto de competencia entre autoridades de distinta jurisdicción.[32]

22. Posteriormente, la investigación fue asumida por la Fiscalía 61 Especializada en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bogotá. Ese despacho fiscal fue objeto de reestructuración al interior del Ente Acusador. Por esa razón, la entonces directora Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos redistribuyó las investigaciones a cargo de esa dependencia, entre otros, delegados de la dirección. Puntualmente, mediante Resolución Nº0132 “Continuación de la resolución por la cual se reorganiza la fiscalía 61” del 5 de abril de 2017, reasignó la indagación con radicado Nº234666100588201180061 a la Fiscalía 105 Especializada en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín[33]

23. El Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar de Bogotá, a través de Oficio del 8 de noviembre de 2021, ordenó la práctica de pruebas y de actividades judiciales en aras de tomar una decisión sobre esta dualidad de investigaciones. Por un lado, y luego de confirmar por medio de la página web de la Fiscalía General de la Nación que el proceso lo está adelantando la Fiscalía 105 Especializada en Derechos Humanos de Medellín, ordenó oficiar a dicha entidad para que autorice el acceso al expediente. Por otro lado, después de tener claridad sobre el material documental y probatorio obrante en el expediente, el Juzgado afirmó que, en caso de encontrar una ruptura del nexo funcional del servicio o el cumplimiento de alguna de las causales del precedente constitucional, procedería a remitir la investigación por competencia a la Fiscalía delegada. En caso contrario, y ante una posible negativa por parte de la Fiscalía 105, el Juzgado propondría el respectivo conflicto de jurisdicción ante la Corte Constitucional.[34]

24. Seguidamente, una vez revisada la investigación y las actuaciones adelantadas por la Fiscalía, el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar, a través de comunicación del 29 de junio de 2022, confirmó que considera que la competencia radica en la Jurisdicción Penal Militar, por lo que procederá a proponer el conflicto de jurisdicción ante la Corte Constitucional.[35]

25. Ese mismo día, el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar de Bogotá, por medio de Oficio No. 2-2022-798-P189, procedió a solicitarle a la Corte Constitucional que dirimiera el conflicto de interés suscitado entre el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar de Bogotá y la Fiscalía 105 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín.[36] En resumen, el Juzgado señaló que los sujetos investigados para la fecha de comisión de los hechos tenían la calidad de miembros activos del Ejército Nacional[37]. Asimismo, argumentó que se cumple con los presupuestos fáctico, objetivo y subjetivo, y en particular, con lo dispuesto en el artículo 221 de la Constitución y en los artículos 1 y 2 de la Ley 1407 de 2010, esto es, que la conducta fue cometida por miembros activos del Ejército Nacional y que esta guarda relación con el servicio.[38] Por lo anterior, el Juzgado 77 concluye que cualquier actuación ilícita o ilegal cometida por los militares comprometidos en los hechos que dieron lugar a la muerte de los señores J.E.G. y J. de J.C.Z., debe ser investigada por la Justicia Penal Militar.[39]

26. El 15 de julio de 2022, en sesión virtual de la Sala Plena de la Corte Constitucional, se repartió el expediente del asunto al Magistrado J.E.I.N., el cual fue enviado a su despacho el 19 de julio de 2022.[40]

1. Competencia

   27. De conformidad con lo previsto en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015,[41] la Sala Plena de la Corte Constitucional está facultada para dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre jurisdicciones.

2. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

   28. Esta Corte ha señalado que los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”[42] En ese sentido, en el Auto 155 de 2019, la Sala Plena precisó que se requiere la acreditación de los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo para la configuración de los conflictos entre jurisdicciones.[43] Asimismo, ha precisado que la Fiscalía General de la Nación, excepcionalmente, es competente para proponer conflictos entre jurisdicciones en los siguientes términos.

       Sobre la legitimidad de la Fiscalía para hacer parte de un conflicto de jurisdicción[44]

   29. En cuanto a la configuración del elemento subjetivo, la Corte Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la posibilidad de que la Fiscalía General de la Nación promueva conflictos interjurisdiccionales. En concreto, la Sentencia SU-190 de 2021[45] precisó que desde una perspectiva orgánica la Fiscalía pertenece a la Rama Judicial. Sin embargo, desde el punto de vista funcional, cumple funciones tanto jurisdiccionales como no jurisdiccionales.

   30. Frente a la primera hipótesis, la jurisprudencia ha advertido que una función es jurisdiccional cuando: (i) “la Constitución o la ley la han calificado como tal” expresamente; y, (ii) la materia sobre la cual ha de decidir el órgano goza de reserva judicial explícita o implícita, por mandato constitucional o legal[46]. De ese modo, con posterioridad a la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002 y, específicamente en el marco de la Ley 906 de 2004, se ha considerado que la Fiscalía General de la Nación ejerce dicha clase de funciones cuando desarrolla actos (i) calificados como tal en la Constitución o la Ley o (ii) que “impliquen restricción de los derechos fundamentales de las personas”[47]. Esto es, por ejemplo, cuando “[a]delanta registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones”[48]. En ese tipo de escenario, resulta claro que tiene la facultad de provocar y ser parte de conflictos de competencias entre jurisdicciones.

   31. En cuanto a las funciones no jurisdiccionales, la Corte ha precisado que tienen lugar cuando la Fiscalía desarrolla actuaciones básicamente consistentes en “solicitar decisiones a un juez penal y aquellas en las que no hay reserva judicial”. A manera de ejemplo, ha resaltado los deberes de velar por la protección de las víctimas e intervinientes o de presentar escrito de acusación[49]. En el marco de este escenario, la jurisprudencia ha admitido la facultad excepcional de esta autoridad para promover o aceptar directamente conflictos entre jurisdicciones, incluso, desde la fase de investigación[50]. En concreto, ha señalado que el Ente acusador puede hacer parte de conflictos de jurisdicción frente a la Jurisdicción Penal Militar, siempre que estén involucradas posibles graves violaciones de derechos humanos[51].

   32. Efectivamente, de forma reiterada, la jurisprudencia ha señalado que la Fiscalía puede promover conflictos entre jurisdicciones, en procesos que estén en etapa de investigación, cuando el delegado del caso considere que la jurisdicción penal militar puede tener competencia para conocer del asunto. En ese sentido, la Sentencia SU-190 de 2021 estableció que: “sea que la Fiscalía, en tanto parte del proceso, no cumple funciones jurisdiccionales como regla general, el ejercicio de la acción penal está ligado de forma necesaria a la activación de la jurisdicción ordinaria. Esa estrecha e inescindible relación entre la investigación que desarrolla el fiscal y la determinación de la competencia de los jueces ordinarios para adelantar la fase del juicio, en criterio de la Corte, comporta que el debate sobre las autoridades a quienes corresponde conocer del asunto puede ser planteada desde la investigación, por parte de la Fiscalía General”.

   33. Dicha conclusión tiene fundamento en los principios de celeridad y economía procesal. Lo expuesto, porque permite que desde un comienzo la entidad competente conduzca la investigación, sin dilaciones que interrumpan sus etapas o procedimientos que deban repetirse. También, garantiza el acceso y eficacia de la administración de justicia en la medida en que el indiciado conoce cual es la autoridad responsable para conocer del proceso, sin ser sometido a incertidumbre. Finalmente, fortalece la justicia y evita que haya escenarios de impunidad.

   34. En desarrollo de lo anterior, mediante Auto 704 de 2021, la Sala Plena estudió un conflicto de competencia suscitado entre la jurisdicción ordinaria penal y la jurisdicción penal militar. Allí estableció que la Fiscalía puede suscitar conflictos entre estas jurisdicciones cuando “involucren hechos en los que pueden existir graves violaciones de Derechos Humanos, tales como masacres o ejecuciones extrajudiciales”[52]. (Énfasis añadido).

   35. Esta posición fue reiterada en los Autos 1163 de 2021 y 196 de 2022, entre otros. En esas providencias, la Corte estudió casos en los que el Ente Acusador y la Justicia Penal Militar reclamaron la competencia para conocer de investigaciones fundamentadas en riñas entre dos militares. En esa oportunidad la Sala Plena, señaló que, según la comunidad internacional, pueden considerarse graves violaciones de los derechos humanos “las ejecuciones extrajudiciales,[53] la desaparición forzada,[54] la tortura,[55] el establecimiento o mantenimiento de personas en estado de esclavitud, la servidumbre o trabajo forzoso,[56] las masacres,[57] la detención arbitraria y prolongada,[58] el desplazamiento forzado,[59] la violencia sexual contra las mujeres[60] y el reclutamiento forzado de menores de edad.[61]”[62]. A partir de lo anterior, la Corte estableció que “si el conflicto de jurisdicciones se plantea entre la Fiscalía General de la Nación y un Juzgado Penal Militar respecto de la investigación de un delito contra la vida, pero que prima facie no constituye una grave violación a los derechos humanos, no se encuentra configurado un conflicto entre jurisdicciones que deba ser resuelto por la Corte Constitucional”[63]. Sobre esa base, la Corte profirió una decisión inhibitoria por falta de configuración del presupuesto subjetivo.

   36. En conclusión, según la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional, la Fiscalía General de la Nación está facultada para promover conflictos de competencia, incluso, cuando en ejercicio de funciones no jurisdiccionales. Lo expuesto, siempre que: i) corresponda a un caso en etapa de investigación, ii) en el cual, la jurisdicción penal militar eventualmente pueda resultar competente; y, iii) los hechos objeto del proceso prima facie constituyan una grave violación a los derechos humanos.

   37. En este caso, la Sala encuentra que los presupuestos para configurar el conflicto entre jurisdicciones están acreditados de la siguiente forma.

       Presupuesto

       Constatación

       Subjetivo[64]. La controversia debe suscitarse por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones.[65]

       Aunado a lo anterior, esta Corte ha circunscrito la legitimación de la Fiscalía para proponer conflictos de jurisdicción en el marco de la Ley 906 de 2004[66], a controversias de competencia suscitadas entre la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Penal Militar que versen sobre posibles graves violaciones a los derechos humanos. De no ser el caso, entonces, no se entendería configurado el conflicto por ausencia del factor subjetivo.

       Con todo, frente a tal escenario el delegado del órgano de persecución penal bien podría acudir ante un Juez Penal con Función de Control de Garantías, con el fin de solicitar que, a través de audiencia innominada, dicha autoridad reclame o niegue la competencia de la Jurisdicción Ordinaria para conocer del asunto.

       Se constata que el conflicto del que trata este caso se presenta entre dos autoridades pertenecientes a distintas jurisdicciones. De un lado, está la Jurisdicción Penal Militar y, de otro, la Fiscalía General de la Nación cuya competencia está acreditada con base en las consideraciones previas. Ciertamente, la Sala Plena, a través de Auto 1028 de 2022, aseguró que cuando los hechos presuponen, prima facie, graves violaciones a los derechos humanos, la Fiscalía General de la Nación “está facultada para proponer directamente conflictos entre jurisdicciones frente a la justicia penal militar.”[67]

       En esta oportunidad, la Sala advierte que los hechos objeto de investigación giran en torno al presunto homicidio de dos civiles, al parecer, cometidos por miembros activos del Ejercito Nacional. Los elementos probatorios recaudados en el expediente contienen versiones distintas respecto de las circunstancias que rodearon los hechos. Algunos indican que los sucesos corresponden a bajas de miembros de la guerrilla de las FARC en medio de un combate. Por el contrario, otros señalan que fue las personas fallecidas eran campesinos de la zona, quienes fueron asesinados por agentes del Ejercito Nacional, sin justificación alguna. Esta disparidad en los relatos recolectados genera una duda razonable respecto de la posible comisión de una grave violación a los derechos humanos. Puntualmente, de una ejecución extrajudicial en los términos previstos por el Artículo 7º del Estatuto de Roma.

       Ahora bien, tal y como se advirtió en los antecedentes, el Ente Acusador ha variado la asignación de la investigación en distintas oportunidades. De manera que, en el proceso de indagación, han participado diferentes fiscalías. Sin embargo, esas modificaciones administrativas en la asignación de las cargas laborales al interior de la entidad no pueden conllevar a un desconocimiento automático de las actuaciones desplegadas de manera previa por otras delegadas. Por el contrario, las nuevas dependencias deben respetar la validez de esas diligencias previas y continuar con la investigación adelantada. Máxime, cuando en el proceso se han adoptado líneas investigativas, con fundamento en decisiones adoptadas por el Fiscal General de la Nación, en virtud del principio de unidad de gestión y jerarquía previsto en el artículo 251 superior[68]; tal y como ocurre en el caso de la referencia.

       En efecto, en la controversia objeto de análisis, quien planteó la postura del Ente Acusador, respecto de la competencia para conocer de los hechos objeto de investigación, fue la Fiscalía 53 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Bogotá en el año 2016. Sin embargo, la autoridad representante de la Jurisdicción Penal Militar decidió reclamar su competencia para conocer del caso en el año 2021, cuando el Ente Acusador había reasignado el caso a la Fiscalía 105 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín. Bajo estas circunstancias, la Corte advierte que la facultad para proponer el conflicto está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, en su calidad de ente acusador. Por tanto, la manifestación expresa de reclamo de competencia por parte de la Fiscalía 53 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos tiene plena validez jurídica para suscitar el conflicto positivo entre jurisdicciones. Una decisión opuesta implicaría afectar los derechos de las víctimas indirectas de la conducta y de los indiciados de acceso a la administración de justicia de una forma pronta y efectiva.

       Por lo anterior, la Sala concluye que, en este asunto, tanto el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar de Bogotá y la Fiscalía General de la Nación están habilitados para promover el respectivo conflicto de jurisdicciones. Esto es, pues de los hechos del caso y el material probatorio obrante en el expediente, esta Sala advierte la posibilidad de que el asunto configure una grave violación a los derechos humanos con ocasión a una presunta ejecución extrajudicial. Por esta razón, ambas autoridades están habilitadas para reclamar la competencia. De este modo, el presupuesto subjetivo se encuentra acreditado.

       Objetivo. Existencia de una causa judicial sobre la cual se desarrolle la controversia, lo que requiere constatar que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional.[69]

       Existe una controversia entre el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar de Bogotá y la Fiscalía 105 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín con respecto a cuál jurisdicción es la competente para conocer y conocer de la investigación adelantada por el homicidio de los señores J.E.G.R. y J. de J.C.Z. ocurrido el 30 de marzo de 2011 en la vereda La Esperanza del Municipio de Puerto Libertador, Departamento de C..

       Normativo. Las autoridades involucradas en el conflicto de jurisdicciones deben haber manifestado expresamente las razones por las cuales se consideran competentes -o no- para conocer de dicha causa judicial.[70]

       Tanto el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar de Bogotá y la Fiscalía 105 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín, acudieron a fundamentos legales para defender sus posturas sobre la falta de competencia. De un lado, el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar de Bogotá acudió al artículo 221 de la Constitución y a los artículos 1 y 2 de la Ley 1407 de 2010 para afirmar que la conducta fue cometida por miembros activos del Ejército Nacional y que esta guarda relación con el servicio, por lo que cualquier actuación ilícita cometida por los militares comprometidos en la muerte de los señores J.E.G. y J. de J.C.Z., debe ser investigada por la Justicia Penal Militar.

       De otro lado, la Fiscalía 53 Especializada en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario - entidad que denegó la solicitud del Juzgado 77 de Instrucción Penal de Bogotá para que se le remitiera la investigación – argumentó que es competente para conocer del caso, en la medida en que su tipificación preliminar da lugar a asegurar que se trata de una grave violación a los derechos humanos.

       Para justificar su punto, hizo referencia a las Resoluciones 0647 del 25 de febrero de 2013 y 0202 del 29 de mayo de la misma anualidad, a través de las cuales se ordenó variar la investigación a la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía. Lo anterior, en consideración a los indicios referidos en los Antecedentes que dan lugar a inferir que el caso pudo tratarse de una ejecución extrajudicial.

       En la Resolución 00647 del 25 de febrero de 2013, el Fiscal General de la Nación hizo referencia a la Resolución 0-2725 de 1994 y 0-1560 de 2001 mediante las cuales se creó la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario “con el objeto de fortalecer la capacidad de respuesta del Estado ante las graves conductas que vulneran los derechos humanos.” Adicionalmente, expresó que conforme a los conceptos emitidos por la Unidad, los hechos materia de investigación de los casos referidos, entre los que se encuentra el caso del asunto, podrían constituir graves violaciones a los derechos humanos, en particular, por las condiciones en las que aconteció la muerte y los roles que fungían las víctimas en la comunidad.

       De igual manera, en la Resolución 0202 del 29 de mayo de 2013, el Fiscal (e) de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario acudió a la Sentencia C-873 de 2003 en la que la Corte Constitucional dispuso que el Fiscal General de la Nación, conforme a la gravedad de los hechos motivo del caso, tiene la facultad para determinar que investigaciones asume la Unidad Nacional de Derechos Humanos.

   38. Dicho esto, en la presente oportunidad, para la Corte Constitucional es claro que se cumplen los presupuestos para que se presente un conflicto positivo entre el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar de Bogotá y la Fiscalía 105 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín, como pasa a explicarse a continuación.

   39. La Sala encuentra que en razón a que las mencionadas resoluciones fueron relacionadas por la Fiscalía 53 Especializada en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario y que en estas se refirieron los fundamentos normativos tendientes a demostrar que la asignación de la investigación a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario respondió a la posible ocurrencia de graves violaciones a los derechos humanos, resulta suficiente para acreditar el requisito. Máxime, cuando esta misma Sala ha dispuesto que la legitimación de la Fiscalía para proponer conflictos de competencia se ha circunscrito, precisamente, a casos que versen sobre posibles violaciones graves a los derechos humanos.

   40. En consecuencia, la Sala procederá a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones entre las autoridades judiciales mencionadas, con la finalidad de establecer cuál de ellas debe conocer el asunto de la referencia.

       C.A. objeto de decisión y metodología

   41. Con base en lo anterior, la Corte dirimirá el conflicto de jurisdicciones trabado entre el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar de Bogotá y la Fiscalía 105 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín. Para tal efecto, (i) reiterará los criterios y la jurisprudencia sobre la competencia excepcional de la Jurisdicción Penal Militar y el fuero penal militar y (ii) resolverá el caso concreto.

       Sobre la competencia excepcional de la Jurisdicción Penal Militar y el fuero penal militar

   42. El artículo 221 de la Constitución Política dispone que “las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.”[71] Sobre esta disposición, la Corte Constitucional “estableció que la Justicia Penal Militar tiene un campo de acción limitado, excepcional y restringido (…)” pues “solo opera respecto de conductas relacionadas con funciones propias del servicio militar o de policía.”[72]

   43. El concepto del fuero penal militar ha sido definido como una excepción a la regla general de competencia atribuida a la Jurisdicción Ordinaria para conocer de la comisión de conductas punibles. Esta figura procura que las conductas atribuidas por los entes investigadores a los miembros de la Fuerza Pública, en ejercicio de sus funciones y relacionadas con estas, sean ventiladas ante Tribunales Militares excepcionales preestablecidos, bajo un sistema especial de juzgamiento, y en el que se apliquen las leyes marciales.[73]

   44. Al respecto, en reiteradas ocasiones, esta Corte ha establecido que esta excepción al régimen general de juzgamiento está justificada en que los miembros de la Fuerza Pública están sometidos a reglas especiales de conducta derivadas de sus funciones. En concreto, el uso legítimo de la fuerza y de su sistema de organización y formación castrense.[74] Por esta situación, en principio, requieren un estudio diferente del que aplica la justicia ordinaria respecto de las conductas que cometen otros miembros de la sociedad.[75]

   45. En este sentido, el artículo 221 de la Constitución establece que las Cortes Marciales o los Tribunales Militares investigarán y juzgarán las conductas punibles que cometan los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, siempre y cuando estas tengan relación con el mismo. Al interpretar en sede de constitucionalidad el mandato enunciado, esta Corporación estableció que la Justicia Penal Militar tiene un campo de acción limitado, excepcional y restringido. Solo opera respecto de conductas relacionadas con funciones propias del servicio militar o de policía.[76]

   46. Asimismo, la Corte ha establecido que la aplicación del fuero penal militar requiere de la configuración de dos elementos: uno subjetivo y otro funcional.[77] De un lado, se debe verificar “un elemento subjetivo, en virtud del cual, la investigación debe adelantarse en contra de un miembro de la Fuerza Pública que estuviera activo al momento de la comisión de la conducta.”[78] De otro lado, se exige la acreditación del elemento funcional, con ocasión del cual el proceso debe versar sobre la comisión de un delito que guarde relación directa con el servicio.[79] En este entendido, la configuración del fuero penal militar esta circunscrito exclusivamente “a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de policía, legal y constitucionalmente definidas [y] a las órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento jurídico (…), siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas”.[80]

   47. Sobre el elemento funcional, la Corte ha sostenido que si la conducta reviste de una relación directa, próxima y evidente con la función constitucional y legal de las Fuerzas Armadas que se le atribuye, “la justicia penal militar tiene competencia para conocer el asunto.”[81] No obstante, si la conducta tiene un propósito fuera de la Constitución y la ley, “la jurisdicción ordinaria será la competente para adelantar la investigación,”[82] como por ejemplo, en los casos de graves las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y las infracciones al derecho internacional humanitario, “pues tal conjunto de delitos, por su extrema gravedad, son considerados en todos los casos ajenos al servicio”[83] y “jamás podrían implicar la persecución de un fin constitucionalmente válido.”[84]

   48. Por las razones expuestas, la Corte ha sido incisiva en que la Justicia Penal Militar solo será competente en aquellos casos en donde se determine claramente que el delito tuvo relación directa con el servicio militar o policivo. Por consiguiente, en caso de duda, deberá aplicarse la regla general de competencia según la cual la llamada a conocer de la investigación será la Jurisdicción Ordinaria.[85] Entonces, según la Sala, “cuando exista duda sobre la relación directa del delito investigado con el servicio militar no es posible acreditar el supuesto funcional de activación de la jurisdicción penal militar. Por tanto, dado el carácter excepcional y restrictivo del fuero penal militar, el conocimiento de los hechos investigados le corresponde a la jurisdicción penal ordinaria.”[86]

   49. Por lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte ha sido uniforme en que, para los casos en los que la situación fáctica lleva a intuir que pudo tratarse, por ejemplo, de graves violaciones a los derechos humanos, como por ejemplo masacres o ejecuciones extrajudiciales, el expediente debe ser enviado a la Jurisdicción Ordinaria.[87]

   50. En síntesis, tal como lo ha concluido la Sala Plena en otras oportunidades,[88] la Jurisdicción Penal Militar sólo tiene competencia para conocer de investigaciones adelantadas (i) en contra de miembros de la Fuerza Pública, es decir, de integrantes de la Policía Nacional, Ejército Nacional, Fuerza Aérea Colombiana o de la Armada Nacional, (ii) con ocasión de conductas punibles relacionadas directa, próxima y evidentemente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas directamente con la función propia o la misión; y, (iii) presuntamente cometidas cuando se encontraban en servicio activo. Además, (iv) no puede dirimir asuntos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos, delitos de lesa humanidad e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

51. La Corte advierte que en el caso sub judice se presentó un conflicto positivo de jurisdicciones entre el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar de Bogotá y la Fiscalía General de la Nación, al encontrar acreditados la ocurrencia de los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo. Con base en las consideraciones planteadas, la Sala Plena encuentra que el conocimiento del presente asunto corresponde a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad penal; y que, en este caso, la facultad para adelantar la investigación radica en la Fiscalía 105 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín. A tal conclusión se arriba con fundamento en los siguientes argumentos.

52. Aunque para la Sala es claro que en el presente asunto está acreditado el elemento subjetivo que activa el fuero penal militar. Lo expuesto, porque la investigación se adelante en contra de 7 personas que, al momento de los hechos pertenecían al Ejército Nacional[89]. Con todo, no se puede afirmar con el suficiente grado de certeza exigido por la jurisprudencia constitucional que la conducta atribuida a los miembros de la Fuerza Pública investigados guarde relación con el servicio para el que han sido establecidas las Fuerzas Armadas.

53. De la revisión de las pruebas obrantes en el expediente, la Sala Plena sostiene que subsisten dudas de que el hecho objeto de investigación, esto es, la muerte de los señores J.E.G.R. y J. de J.C.Z., haya acaecido en ejercicio directo, próximo y evidente con el ejercicio del servicio militar, es decir, en cumplimiento de un deber constitucional y legalmente asignado por el Ejército Nacional. Lo anterior, por las siguientes razones que pasan a exponerse:

54. (ii) La afirmación realizada por la Fiscalía 24 Seccional de Montelíbano Córdoba y los familiares de las víctimas sobre el origen de las mismas. Conforme a la comunicación del 1º de noviembre de 2011, la Fiscalía 24 solicitó una inspección judicial en razón a que la versión del Ejército Nacional sobre el origen de las víctimas, la cual apuntaba a afirmar que eran miembros de las FARC, no concordaba con lo dicho por los familiares, quienes manifestaron que eran campesinos.

    Para esta Sala, el hecho de que existan afirmaciones que confirmen el origen campesinado de las víctimas, es suficiente indicio para poner en tela de juicio si en efecto, estos hechos se llevaron a cabo en desarrollo del servicio, o si, por el contrario, pueden ser catalogados como graves violaciones a los derechos humanos. Lo anterior, pues estas coincidirían con el patrón fáctico de otros numerosos casos de ejecuciones extrajudiciales.

55. Sobre el caso particular de J.E.G.R., si bien en una primera entrevista realizada en abril de 2011 a su madre, ella firmó que su hijo se había ido de su casa hace años y que se sabía que él estaba trabajando en la guerrilla, en una segunda entrevista realizada en el 2014, afirmó que, pasado un tiempo, supieron que su hijo estaba en el Cañón de Riosucio “bregando para conseguir una finquita” y que le llegó la noticia de que lo habían matado. Asimismo, el padre de la víctima también rindió entrevista en el 2014 en la que afirmó que su hijo era agricultor. Por consiguiente, si bien inicialmente la familia de la víctima sostuvo que él era miembro de la guerrilla, en razón a las discrepancias derivadas de cotejar todas las declaraciones, para esta Sala es claro que la duda persiste y que no es claro si el señor G.R. hacía parte o no de la guerrilla.

56. (iii) Los hallazgos encontrados por la Fiscalía 90 (E) Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín que permiten deducir la posible comisión de una ejecución extrajudicial. El Oficio No. 2765 del 19 de noviembre de 2012 de la Fiscalía 90 (E) Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín hizo alusión a ciertos indicios que dan lugar a suponer que el presente asunto se trata de una ejecución extrajudicial, entre ellos: (a) el supuesto origen campesino de las víctimas; (b) las heridas que presentaban los cadáveres, las cuales parecen no corresponder a un combate armado; (c) la carencia de alimentos en el estómago de los cadáveres; (d) la falta de relación respecto a las prendas de vestir de las víctimas y (e) la numeración borrada y características del material de guerra incautado, el cual parece coincidir con el de otros casos que han sido tramitados como falsos positivos. Estos indicios, mirados en conjunto, incrementan la duda de si estos hechos guardan o no relación con el servicio. Pues bien, la Sala no encuentra justificación en el expediente que permita aclarar porque las heridas en los cuerpos de los occisos no corresponden a aquellas propias de un combate armado, la falta de relación de las prendas de vestir de los cuerpos y finalmente, el hecho de haber borrado la numeración del material armado supuestamente encontrado en el lugar de los hechos. Indudablemente, estos asomos no permiten afirmar, con plena certeza, la ocurrencia de los hechos, ni el modus operandi llevado a cabo en la operación, por lo que para esta Sala son acontecimientos difíciles de ignorar.

57. Incrementan la duda igualmente las declaraciones realizadas por la hermana de J. de J.C.Z., la señora B.I. de los Ángeles Correa Zapata, quien sostuvo que, en efecto, la víctima salió temprano a sembrar y que no sabía que el pertenecía a algún grupo.

58. A juicio de esta Sala, existe una duda frente a la relación directa con el servicio, pues si bien la Orden No. 19 tenía como propósito desarticular al Frente 18 de las FARC, organización a la que supuestamente pertenecían las dos víctimas, la investigación adelantada ha permitido recolectar elementos materiales probatorios que, eventualmente, demostrarían que las víctimas son agricultores de la zona.

59. Como consecuencia de lo anterior, la Sala Plena encuentra que no es posible concluir, prima facie, como lo hizo el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar de Bogotá, que las actuaciones desplegadas que dieron lugar a la muerte de los señores J.E.G.R. y J. de J.C.Z. guardan relación directa y evidente con el servicio. Si bien existen unos elementos materiales probatorios que parecen dar cuenta que se trató de una ejecución extrajudicial, como, por ejemplo, los relatos de algunos familiares de las víctimas; hay otros que dan a entender que los hechos correspondieron a presuntos homicidios ocurridos en combate. En concreto, la Orden de Operaciones No. 19, Misión Táctica Malaquías, tropas del Batallón de Combate Terrestre No. 111; y el informe presentado por el Ejército Nacional de Colombia a la Fiscalía, en el que asegura que las víctimas “fueron dadas de baja en combate y pertenecían a miembros de las FARC; siendo que en nada concuerda con lo dicho por los familiares de las víctimas quienes manifiestan que eran campesinos y se dedicaban a la agricultura.”

60. De igual forma, estos carecen de contundencia y suficiencia para establecer la relación de los hechos con la función militar. Por lo tanto, existe una duda, en virtud de la cual la Corte no encuentra acreditado el elemento funcional para ser atribuido a la Jurisdicción Penal Militar.

61. En suma, aunque el caso satisface el elemento subjetivo, no ocurre lo mismo con el elemento funcional para la activación del fuero penal militar, pues (i) no existe claridad sobre la relación directa, próxima y evidente entre los hechos materia de investigación y la finalidad encomendada por la Constitución al Ejército Nacional, y (ii) el delito imputado podría constituir una grave violación a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario. Por tanto, el asunto objeto de controversia debe ser conocido por la jurisdicción ordinaria, en aplicación de la regla general de competencia atribuida a esa jurisdicción.

62. En razón a los argumentos presentados, la Corte ordenará remitir el expediente a la Jurisdicción Ordinaria. Lo anterior, en aplicación de la regla general de competencia atribuida a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad penal,[90] toda vez que existe duda y no hay convencimiento sobre los hechos asociados a la operación. Por lo que enviará el expediente a la Fiscalía 105 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín y ordenará comunicar la presente decisión a las partes.

63. Reiteración de la regla de decisión. En los conflictos de competencia entre la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Penal Militar, cuándo haya duda sobre el posible rompimiento del factor funcional, deberá aplicarse la regla general de competencia, motivo por el cual la investigación deberá adelantarla la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad penal.[91]

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,