Auto nº 659/23 de Corte Constitucional, 4 de Mayo de 2023

1. En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, L.M.A.G. presentó demanda en contra del parágrafo del artículo 2 de la Ley 2010 de 2019, cuyo contenido se transcribe a continuación y se subraya el aparte acusado:

   LEY 2010 DE 2019

   (diciembre 27)

   Diario Oficial No. 51.179 de 27 de diciembre 2019

   PODER PÚBLICO - RAMA LEGISLATIVA

   Por medio de la cual se adoptan normas para la promoción del crecimiento económico, el empleo, la inversión, el fortalecimiento de las finanzas públicas y la progresividad, equidad y eficiencia del sistema tributario, de acuerdo con los objetivos que sobre la materia impulsaron la Ley 1943 de 2018 y se dictan otras disposiciones.

   EL CONGRESO DE COLOMBIA

   DECRETA:

   […]

   ARTÍCULO 2o. Modifíquese el artículo 426 del Estatuto Tributario, el cual quedará así:

   Artículo 426. Servicios excluidos. Cuando en un establecimiento de comercio se lleven a cabo actividades de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías, para consumo en el lugar, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, incluyendo el servicio de catering, y el expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro bares, tabernas y discotecas, se entenderá que la venta se hace como servicio excluido del impuesto sobre las ventas (IVA) y está sujeta al impuesto nacional al consumo al que hace referencia el artículo 512-1 de este Estatuto.

   PARÁGRAFO. El presente artículo no aplica para los contribuyentes que desarrollen contratos de franquicia, los cuales se encuentran sometidos al impuesto sobre las ventas (IVA)

   .

2. La demanda fue radicada con el consecutivo D-15157 y fue asignada por reparto a la magistrada P.A.M.M..

   A. Demanda

3. En su escrito de demanda, la ciudadana sostuvo que el parágrafo del artículo 2 de la Ley 2010 de 2019 desconoce los artículos 13, 95.9 y 363 de la Constitución Política. Esto, por cuanto impone un tratamiento «desigual para quienes prestan servicios de bares o restaurantes, partiendo de la modalidad contractual que atañe al uso o explotación de una propiedad intelectual»[1]. En su criterio, lo anterior «transgrede lo contemplado dentro de los artículos 13 y 363 de la Constitución Política, en cuanto, se da un trato diferenciado a iguales, en este caso prestadores de servicios de alimentos y bebidas, sin existir justificación alguna, incluso, consultado las exposiciones de motivos de cada una de las leyes que modificaron dicha regulación»[2].

4. La ciudadana explica que la prestación de servicios de bares, restaurantes, cafeterías y heladerías que actúen por medio de contrato de franquicia «deberán cobrar al consumidor final el impuesto sobre las ventas a la tarifa general del 19%, conforme a lo dispuesto en el artículo 468 del Estatuto Tributario»[3]. Mientras que quienes presten tales servicios sin que medie el contrato de franquicia, «deberán cobrar al consumidor final el impuesto Nacional al Consumo a una tarifa del 8%, de acuerdo con lo establecido en el artículo 512-9 del E.T.»[4]. Situación que, en su opinión, «genera un claro desequilibrio en contra de quienes se encuentran obligados a adicionar el impuesto sobre las ventas a su servicio»[5].

5. La demandante considera que, «a pesar de que las franquicias pueden deducir lo pagado por concepto de IVA, no corresponde a una ventaja»[6]. Para sustentar esta afirmación, propone un «test de igualdad […] estricto»[7]. Así, identificó como criterio de comparación entre quienes prestan «servicios de bares, restaurantes, cafeterías» y los «prestadores de este tipo de servicios […] a través de la explotación de una marca a través de un contrato de franquicia»[8]. Afirmó también que existe un trato desigual entre iguales, pues «se trata de gravar con impuestos distintos a un mismo grupo de contribuyentes, que desarrollan exactamente el mismo objeto social»[9].

6. Por último, indicó que este trato diferente no está justificado, debido a que (i) la exposición de motivos de la Ley 2010 de 2019 no «justifica dicho trato diferenciado»[10]; (ii) la capacidad contributiva «está atada a la forma contractual» sin que esto tenga relación con el hecho generador del tributo[11]; y (iii) la intención de evitar la «evasión de impuestos y promover la formalización» no justifica un tratamiento «dispar a quienes explotan una marca a través de un contrato de franquicia, pero cuyo hecho generador, como ha quedado señalado es el mismo»[12].

7. La demandante propone un caso de cifras «reales» que darían cuenta de que la disposición cuestionada «produce una pérdida de competitividad para aquellos operadores de franquicias, siendo el origen de dicha disparidad, la distinción en la causación del Impuesto sobre las Ventas para estos, y el Impuesto Nacional al Consumo para quienes operan a través de otra forma contractual»[13]. También insistió en el hecho de que la posibilidad de descontar el IVA pagado por la adquisición de bienes y servicios no compensa la desventaja que implica trato diferenciado porque «los prestadores del servicio de restaurante, el 90% de los insumos se trata de bienes que pertenecen a la categoría de bienes excluidos y/o exentos»[14]. Así, sostiene que:

   En términos numéricos, y para complementar el caso propuesto en el escrito de demanda de inconstitucionalidad, un restaurante puede descontar alrededor del 44,7% y 47,3% del IVA generado, quiere ello decir, que de cada $19 que causa del Impuesto sobre las Ventas, termina pagando cerca de entre $ 10,5 y $ 10, lo que supone una clara desventaja ante quienes causan el Impuesto al Consumo, quienes siempre pagarán $ 8 pesos, en el ejemplo propuesto. Lo cual, multiplicado – tal y como se mostró en el mencionado ejemplo – por las cifras totales del ejercicio de un año gravable, terminan generado una diferencia cercana a los $ 4.000.000.000[15].

8. De igual forma, la ciudadana sostuvo que la disposición demandada vulnera el principio de justicia tributaria, «ya que al omitir la exclusión del impuesto para quienes operen como franquicia, genera de manera evidente una injusta distribución de la carga fiscal, especialmente para aquellos contribuyentes que operen mediante un contrato de franquicia»[16]. También reiteró que la exposición de motivos de la Ley 2010 de 2019 no justificó esta medida injusta[17].

9. En criterio de la demandante, la anterior situación de injusticia tributaria genera «una ineficiencia en el sistema, [porque] generará una afectación negativa en la capacidad económica del contribuyente, razón por la cual la tarifa actual del impuesto será en consecuencia desigual e injusta»[18].

   B. Inadmisión

10. Mediante auto de 28 de febrero de 2023, la magistrada P.M.M. inadmitió la demanda con radicado D-15.157. Como cuestión previa, la magistrada advirtió que la demanda sub examine «guarda identidad sustancial con las demandas instauradas por J.E.B.Q. y S.E.B.R., en contra del parágrafo demandado. Estas demandas correspondieron a los expedientes D-14869 y D15027»[19] (destacado fuera del original). En este sentido, comparó las tres demandas y evidenció que los argumentos en se sustentan son los mismos, incluso los ejemplos que utilizaron son iguales.

11. Las demandas D-14869 y D-15027 correspondieron por reparto a la magistrada C.P.S.. La primera fue inadmitida y posteriormente rechazada por cuanto la corrección de la demanda no subsanó las deficiencias advertidas en el auto de inadmisión. La segunda demanda fue inadmitida básicamente por las mismas razones que sustentaron la inadmisión de la primera demanda y luego fue rechazada, debido a que no fue subsanada dentro del término previsto para tal fin.

12. No obstante, la magistrada P.M.M. examinó la demanda sub examine, «habida cuenta de que, en esta ocasión, fue interpuesta por L.M.A.G., que no por J.E.B.Q. y S.E.B.R., pero advirtió que «todos los demandantes forman parte del equipo de L.A., a quien corresponde el dominio del correo electrónico de notificaciones de la ahora accionante»[20].

13. La magistrada M. concluyó que la demanda sub examine incumple con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, como tampoco con las exigencias argumentativas específicas para estructurar cargos por la vulneración del derecho a la igualdad. Lo anterior, por las siguientes razones:

    13.1. Incumplimiento del requisito de claridad. Esto, por tres razones. Primera, «no presentó argumentos inteligibles que permitan comprender quiénes son los sujetos comparables», porque utilizó términos con connotaciones diferentes para referirse a tales sujetos, tales como «prestadores de servicios de alimentos y bebida»; «servicios de bares, restaurantes, cafeterías»; sociedades «que operan en calidad de franquicia dentro del territorio colombiano»; quienes realizan el hecho generador del impuesto como franquicias y operadores de franquicias, entre otros. Segunda, los argumentos son «circulares y no permiten comprender las razones, distintas al tratamiento diferenciado presuntamente injusto, por las que el parágrafo demandado desconoce el principio de justicia tributaria». Tercera, la demanda no tiene un hilo conductor que permita entender las razones por las que la norma genera ineficiencia en el recaudo.

    13.2. Incumplimiento del requisito de certeza, porque (i) «los cuestionamientos de la demandante no se desprenden del contenido normativo del parágrafo demandado», lo que se evidencia cuando afirmó que «el problema planteado en esencia se resume a una diferencia tarifaria» entre el impuesto nacional al consumo y el IVA[21]; y (ii) demandante infirió consecuencias subjetivas de la disposición demandada.

    13.3. Incumplimiento del requisito de especificidad. Los argumentos son «vagos, abstractos y generales, lo que impide constatar la oposición entre el parágrafo cuestionado y las normas constitucionales presuntamente vulneradas»[22]. Así, «no permiten comprender, de manera inteligible y concreta, por ejemplo, por qué (i) el tratamiento diferenciado no tiene justificación constitucional; (ii) con independencia de la actividad económica que desarrollan, las razones por las que los sujetos presuntamente comparables deberían recibir el mismo trato; (iii) no es beneficioso poder deducir lo pagado por concepto de IVA o contar con tarifas diferenciales, más allá de los escenarios hipotéticos o hechos particulares expuestos en la demanda; (iv) el parágrafo genera “una pérdida de competitividad para aquellos operadores de franquicias”, más allá de afirmarlo y sustentarlo en hechos particulares de aplicación de la norma a los que se remite la accionante; (v) el parágrafo contribuye a generar una ineficiencia en el sistema de recaudo y no en las finanzas de sus destinatarios, como parece concebirlo la accionante; (vi) la norma afecta los principios de igualdad, equidad y justicia tributaria, de manera irrazonable o desproporcionada, pese a la amplia libertad de configuración del Legislador en materia tributaria, o (vii) el apartado demandado implica la afectación de los principios de progresividad y eficiencia»[23].

    Además, señaló que la actora «no expuso razones mínimas por las que el parágrafo demandado tiene tal incidencia como para afectar la legitimidad del sistema tributario en su conjunto, más allá de la posible disparidad en su aplicación respecto de algunos contribuyentes», como lo exige la jurisprudencia constitucional cuando se pretenda formular cargos por la presunta vulneración de los principios de equidad, eficiencia y progresividad tributaria[24].

    13.4. Incumplimiento del requisito de pertinencia. La presunta inconstitucionalidad se fundamentó en «(i) razones de conveniencia y de corrección de las decisiones adoptadas por el Legislador, fundadas en su querer personal respecto de la regulación que debió adoptar, (ii) hipótesis y hechos particulares o personales en los que resultaría aplicado el parágrafo demandado, así como (iii) ocurrencias y supuestos en la aplicación de la norma»[25]. En este sentido, la magistrada sustanciadora advirtió que «si las pretensiones de la demanda se circunscriben a un control concreto, esta acción no es el medio idóneo»[26].

    13.5. Incumplimiento del requisito de suficiencia. Como consecuencia de las anteriores deficiencias, la demanda no despertó una mínima duda sobre la constitucionalidad del parágrafo demandado.

    13.6. Incumplimiento de las exigencias argumentativas específicas para estructurar cargos por la presunta vulneración del derecho a la igualdad. La demandante no identificó los sujetos comparables, ni explicó por qué estarían en situaciones idénticas «más allá de la presunta identidad respecto de las actividades económicas que desarrollan»[27]. Además, «la accionante se basó en argumentos legales para demostrar la presunta ausencia de justificación» del trato diferenciado y olvidó que la Corte ha sostenido que no es necesario que el Congreso justifique que la opción escogida es la mejor manera para alcanzar los fines del Estado[28].

    C. Corrección de la demanda

14. Dentro del término previsto, la accionante presentó escrito de corrección de la demanda, en el que, de manera general, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda. En primer lugar, insistió en que los sujetos comparables (i) «[s]on sujetos que prestan servicios idénticos, es decir, la prestación de servicios de bares, restaurantes y cafeterías; y (ii) «[s]on sujetos que pertenecen al mismo grupo de contribuyentes, por desarrollar el mismo objeto social o actividad»[29]. Así, estos sujetos comparables son «contribuyentes, pertenecientes al mismo grupo y que prestan el mismo servicio»[30].

15. Asimismo, insistió en que «el artículo (sic) demandado desconoce la justicia tributaria, puesto que, actividades que hacen parte del mismo sector de la economía y que, por lo tanto, se encuentran clasificadas en el mismo CIIU, tienen un tratamiento fiscal diferente, con efectos desfavorables para uno de ellos, es decir, implica una distribución manifiestamente injusta de las cargas públicas»[31].

16. En cuanto al argumento sobre la presunta ineficiencia en el recaudo, explicó que esta ocurre respecto de «la exclusión del impuesto para los contribuyentes que operen bajo un contrato de franquicia», porque hace que «este tipo de sujetos pasivos optaran por operar de manera diferente o cesar por completo sus actividades, lo que evidentemente generaría una afectación en el sistema fiscal actual»[32].

17. La ciudadana también explicó que su demanda no se dirige en contra de los artículos 458 y 519.9 del Estatuto Tributario[33], sino que «persigue la diferenciación y exclusión de aquellos que operan por medio del contrato de franquicia, sin controvertir las tarifas para el IVA (19%) y para el Ipoconsumo (8%)»[34]. Además, indicó que los argumentos no se sustentan en apreciaciones subjetivas o hipotéticas, sino en la contabilidad de empresas reales del sector[35].

18. La demandante indicó que «es importante que la H. Corporación especifique los argumentos que son vagos, abstractos y generales, los cuales impiden la comprensión de los fundamentos de la demanda» e hizo referencia a la Sentencia T-214 de 2012, para señalar el deber de motivación de los fallos judiciales. Seguido de lo cual insistió en que su demanda se dirige en contra del parágrafo del artículo 2 de la Ley 2010 de 2019, por «establece[r] un claro trato desigual a quienes realizan actividades de expendio de bebidas y comidas bajo la figura de franquicias, dado que, no están sujetas al Ipoconsumo, sino que se encuentran gravadas con el IVA»[36].

19. De igual forma, la demandante reconoció que «la demanda ha sido analizada en el Exp. D-14869, en el Exp. D-15027 y en el Exp. D-15157», pero intentó identificar sus diferencias. Por último, indicó que «la demanda con Expediente D-15157 no fue presentada por J.E.B.Q. y S.E.B.R., dado que la firma Leyva Abogados [la] designó como abogada para presentar la demanda con comentarios, ajustes y argumentos que aporten a la presente discusión, por lo tanto, en ningún momento se busca faltar a la lealtad procesal, ni mucho menos perjudicar a la administración de justicia»[37].

    D. Auto de rechazo

20. Mediante auto de 23 de marzo de 2023, la magistrada P.A.M.M. decidió rechazar la demanda sub examine, porque consideró que «la actora no subsanó las irregularidades advertidas en el auto inadmisorio de la demanda»[38]. En primer lugar, constató que la demanda continuaba incumpliendo el requisito de claridad, debido a que «volvió a mencionar, de manera indistinta, “a los sujetos que, a su juicio, resultan comparables»[39]. Al respecto, la magistrada explicó que, aunque era posible inferir que «uno de los extremos en comparación estaría conformado por quienes, mediante contratos de franquicia, realicen las actividades económicas que refiere la demandante […], no es posible identificar, mediante un hilo conductor lógico, las actividades a las que se refiere la demandante»[40]. Esto, porque menciona, de manera indistinta a (i) «la prestación de servicios de bares, restaurantes y cafeterías»; (ii) «actividades de expendio de bebidas y comidas bajo la figura de franquicias» y (iii) la actividad de «preparación de alimentos y servicios a la mesa, es decir, restaurantes»[41].

21. Asimismo, la magistrada señaló que la demandante insistió en argumentos circulares en la medida en que sustentó la presunta vulneración del principio de justicia tributaria en la alegada discriminación, sin elaborar una explicación adicional relacionada con la justicia. También advirtió que sigue sin ser claro por qué la demandante estima que la disposición acusada desconoce el principio de justicia tributaria, pues se limitó a insistir en que los destinatarios de la norma optarían por «operar de manera diferente o cesar por completo sus actividades, lo que evidentemente generaría una afectación en el sistema fiscal actual»[42].

22. De igual forma, la magistrada M. consideró que con la corrección de la demanda seguía sin satisfacerse el requisito de certeza. Si bien la ciudadana indicó que no cuestiona la constitucionalidad de los artículos 468 y 512.9 del Estatuto Tributario, también insistió en «consecuencias subjetivas que no se desprenden de la [disposición acusada]»[43]. Al respecto, la magistrada indicó que la actora «(i) reiteró que la presunta desigualdad que genera la expresión demandada, por la “diferencia del impuesto que se causa”, “se refleja en el resto de la cadena de costos hasta llegar a la utilidad”, y (ii) afirmó que sus argumentos no se basan en apreciaciones subjetivas, por cuanto presentó “dos casos de la contabilidad de compañías reales”».

23. La magistrada sustanciadora también consideró que la corrección de demanda no subsanó el incumplimiento del requisito de especificidad. Sobre el particular, constató que «[l]a accionante insistió, de manera general, en los argumentos de la demanda»[44], sin presentar «razones adicionales que permitieran constatar la presunta oposición entre la norma demandada y las disposiciones constitucionales que propone como parámetro de control»[45]. Por lo que es imposible «comprender, de manera concreta, por qué (i) “el tratamiento diferenciado no tiene justificación constitucional”; (ii) los sujetos a los que se refiere deberían recibir el mismo tratamiento, “con independencia de la actividad económica que desarrollan”; (iii) la posibilidad de deducir el IVA o las tarifas diferenciales de este impuesto no son beneficiosos, “más allá de los escenarios hipotéticos o hechos particulares expuestos en la demanda”47; (iv) el “parágrafo genera ‘una pérdida de competitividad para aquellos operadores de franquicias’, más allá de afirmarlo y sustentarlo en hechos particulares de aplicación de la norma a los que se remite la accionante”; (v) la expresión demandada “contribuye a generar una ineficiencia en el sistema de recaudo y no en las finanzas de sus destinatarios” y (vi) la norma “afecta los principios de igualdad, equidad y justicia tributaria, de manera irrazonable o desproporcionada, pese a la amplia libertad de configuración del Legislador en materia tributaria” o “los principios de progresividad y eficiencia”»[46].

24. La magistrada M. reiteró las razones expuestas en el auto de inadmisión que dan cuenta del incumplimiento del requisito de pertinencia. En este sentido, señaló que «los argumentos de la accionante siguen siendo de “conveniencia y de corrección de las decisiones adoptadas por el Legislador” están basados en “su querer personal respecto de la regulación que debió adoptar”»[47]. También destacó que la demandante reiteró los argumentos de su escrito inicial.

25. En el auto de rechazo, la magistrada sustanciadora consideró que la corrección de la demanda no subsanó las deficiencias advertidas mediante el auto de inadmisión, por lo que seguía sin cumplir con las exigencias argumentativas específicas para estructurar cargos por vulneración del derecho a la igualdad, sino que, «[p]or el contrario, reiteró las razones que sustentaron su demanda inicial»[48].

26. Por último, la magistrada sustanciadora concluyó que la demandante no subsanó las deficiencias advertidas en el auto inadmisorio y, por tanto, la demanda carece de la suficiencia argumentativa necesaria para suscitar una duda inicial sobre la constitucionalidad de la expresión cuestionada»[49].

    E. Recurso de súplica

27. El auto de rechazo fue notificado por medio del estado número 49 del 27 de marzo de 2023. La demandante presentó recurso de súplica el 30 de marzo de 2023, es decir, dentro del término de ejecutoria el auto de rechazo.

28. En su escrito de súplica, la demandante procuró «aclarar cada una de las consideraciones planteadas por la Honorable Corporación, con el único interés que la sala se pronuncie y analice el caso en concreto»[50]. Para «satisfacer el requisito de claridad»[51], la ciudadana expuso el siguiente cuadro, a partir del cual concluyó que «se presenta un trato desigual entre iguales, el cual es discriminatorio para aquellos que operan bajo el contrato de franquicia»[52].

29. Asimismo, explicó que «la exclusión planteada en el artículo demandado desconoce la justicia tributaria, puesto que, actividades que hacen parte del mismo sector de la economía y que, por lo tanto, se encuentran clasificadas en el mismo CIIU, tienen un tratamiento fiscal diferente, con efectos desfavorables para uno de ellos, es decir, implica una distribución manifiestamente injusta de las cargas públicas»[53]. A su vez, respecto del alegado desconocimiento de la eficiencia tributaria, reiteró que «que con la exclusión del impuesto para los contribuyentes que operen bajo un contrato de franquicia, genera una ineficiencia en el recaudo por parte de la Administración, ya que, este tipo de sujetos pasivos optaran por operar de manera diferente o cesar por completo sus actividades» e indicó que esta situación «evidentemente generaría una afectación en el sistema fiscal actual»[54].

30. Para «satisfacer el requisito de certeza»[55], la demandante reiteró que su acusación no se dirige en contra de los artículos 468 y 512-19 del Estatuto Tributario, sino que «busca que la Honorable Corporación realice un estudio técnico y profundo sobre el tratamiento dispar referente a aquellos que operan a través de un contrato de franquicia que se establece en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 2010 de 2019, evidenciando el trato desigual que el poder legislativo ha ocasionado. En otras palabras, se persigue la diferenciación y exclusión de aquellos que operan por medio del contrato de franquicia, sin controvertir las tarifas para el IVA (19%) y para el Ipoconsumo (8%)»[56]. También insistió en que la referencia a «dos casos de la contabilidad de compañías reales del sector» evidencia que sus argumentos no están «sustentados en apreciaciones subjetivas ni meras hipótesis o especulaciones»[57].

31. Para «satisfacer el requisito de especificidad»[58], la accionante hizo referencia a la Sentencia T-214 de 2012, para indicar que «la motivación de los fallos judiciales es un deber de los jueces y un derecho fundamental de los ciudadanos»[59]. En este sentido, señaló que «es importante que la Honorable Corporación especifique los argumentos que son vagos, abstractos y generales, los cuales impiden la comprensión de los fundamentos de la demanda»[60].

32. Así, reiteró que «en el parágrafo del artículo 426 del Estatuto Tributario, se establece un claro trato desigual a quienes realizan actividades de expendio de bebidas y comidas bajo la figura de franquicias, dado que, no están sujetas al Ipoconsumo, sino que se encuentran gravadas con el IVA»[61]. También insistió en que la presentación el «ejercicio práctico propuesto [en la demanda] evidencia que las pretensiones […] no se encuentran para nada desligadas de la norma demandada, lo cual demuestra que la acusación no parte de supuestos subjetivos […], sino de la aplicación de la misma [norma] a una objetividad económica»[62]. Por último, concluyó que la demanda cumple con el requisito de especificidad y señaló que «[e]s importante que la Corte se pronuncie frente al caso propuesto, puesto que, es evidente el trato desigual a contribuyentes que se encuentran en el mismo grupo y que prestan la misma actividad comercial, es decir, se presenta un trato desigual, entre iguales, sin justificación constitucional»[63].

A. Competencia

33. La Sala Plena es competente para resolver el recurso de súplica de la referencia, con fundamento en lo previsto en el inciso 2º del artículo 6º del Decreto 2067 de 1991.

    B.P. jurídicos

34. Habida cuenta de los antecedentes procesales de esta actuación, le corresponde a la Sala responder los siguientes problemas jurídicos:

    (i) ¿El recurso de súplica sub examine es procedente?

    (ii) Si la respuesta al primer problema jurídico es positiva, ¿el magistrado sustanciador incurrió en un yerro al rechazar la demanda de la referencia?

    C. Recurso de súplica. Naturaleza, procedencia y requisitos

35. De conformidad con el artículo 6° del Decreto 2067 de 1991, «[s]e rechazarán las demandas […] respecto de las cuales sea manifiestamente incompetente». Así mismo, dispone que en contra del auto de rechazo procede el recurso de súplica, ante la Sala Plena de la Corte Constitucional, que tiene por objeto «permitirle al actor obtener una revisión de la decisión tomada en el auto de rechazo de la demanda de inconstitucionalidad»[64]. A su vez, el numeral 1° del artículo 50 del Acuerdo 012 de 2015, establece que el recurso de súplica debe «interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación» del auto de rechazo.

36. El recurso de súplica tiene como propósito «permitirle al libelista cuestionar la validez del rechazo»[65]. Al respecto, la Corte ha sostenido que este recurso «es un momento procesal posterior al rechazo y tiene por objeto controvertir las decisiones proferidas por esta Corporación que rechazan las demandas de inconstitucionalidad, para que la Sala Plena determine si el magistrado sustanciador se abstuvo de dar trámite a la acción de manera errada o arbitraria, habiendo el demandante aportado todos los insumos necesarios para la definición y la resolución del litigio»[66]. En consecuencia, «la argumentación del recurso debe encaminarse a rebatir la motivación del auto de rechazo, y no a corregir, modificar o reiterar las razones expuestas inicialmente en la demanda»[67]. En ese sentido, la Corte ha concluido que «el recurso de súplica no es una oportunidad para corregir o modificar la demanda rechazada, sino la ocasión para exponer ante la Sala Plena las razones que el demandante estima válidas respecto de la providencia suplicada, con miras a obtener su revocatoria»[68].

37. Por lo anterior, la Corte ha reiterado que el ejercicio del recurso de súplica «exige que el demandante estructure una argumentación mínima que le permita a la Sala Plena identificar el error que se endilga al auto de rechazo»[69]. Es decir, el demandante debe presentar «un razonamiento mediante el cual la Sala Plena pueda constatar el yerro, el olvido o la actuación arbitraria que se endilga del Auto de rechazo»[70]. De tal suerte que «si el actor no motiva el recurso o lo hace de manera insuficiente, “estaría incurriendo en una falta de motivación grave que impediría a esta Corporación pronunciarse de fondo sobre el recurso”»[71].

38. En síntesis, para que el recurso de súplica sea procedente y, por ende, la Sala Plena puede analizar de fondo la corrección del auto de rechazo, debe verificarse el cumplimiento de tres requisitos: «(i) la legitimación por activa, que hace referencia a que la solicitud estudiada debe provenir del accionante; (ii) la oportunidad, ya que el interesado debe presentar la solicitud dentro del término de ejecutoria de la providencia [ver el párrafo 13 supra]; y (iii) la carga argumentativa que consiste en exponer, de manera clara y suficiente, las razones concretas dirigidas a cuestionar los fundamentos jurídicos y fácticos del auto de rechazo»[72].

39. Finalmente, en el trámite de admisión de las demandas de constitucionalidad debe tenerse en consideración que, además de la razonable exigencia de un mínimo de carga argumentativa que permita un pronunciamiento de fondo por parte de la Sala Plena de la Corte Constitucional, la acción pública de inconstitucionalidad es un derecho político (artículo 40 de la C.P.).

40. La Corte Constitucional, «[e]n ejercicio de sus funciones como guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, […] ha refrendado el carácter público de la acción de inconstitucionalidad y la importancia del juicio de validez constitucional a las normas como instrumento de control al poder público y de participación ciudadana, e inclusive ha subrayado el deber de acudir al principio pro actione como orientador en la labor de interpretación de las demandas ciudadanas»[73].

41. En este sentido, ha explicado que el principio pro actione «obliga a no proceder con excesivo rigor al examinar los requisitos adjetivos de la demanda y, en la medida en que sea posible, a preferir una decisión de fondo antes que una inhibitoria, pues esta última podría restringir el derecho de participación ciudadana y frustrar el acceso al recurso judicial efectivo ante la Corte, “dando lugar a una suerte de denegación de justicia constitucional”[74]»[75]. De tal suerte que, «más allá de los errores puramente formales de presentación o de técnica jurídica, el juez constitucional debe dar trámite a las acciones ciudadanas en las que se identifique al menos un cargo de inconstitucionalidad a partir del cual la Corte pueda confrontar la norma legal demandada frente al Estatuto Superior”»[76]. En consecuencia, «ante una duda se debe resolver a favor de la habilitación -regla general- y no de la inhibición -excepción-»[77].

42. En todo caso, la garantía del derecho político a presentar demandas de inconstitucionalidad ni el principio pro actione impiden exigir que los ciudadanos expongan «argumentos mínimos que dan lugar al debate jurídico constitucional [como] […] herramienta necesaria para evitar que la Corte lo suplante en la determinación del cargo y, de esta manera, desconozca el carácter excepcional y reglado del control automático de constitucionalidad»[78].

    D.S. del caso

43. La Sala observa que la demanda de la referencia fue inadmitida y rechazada. Estas decisiones se basaron en que, a juicio de la magistrada sustanciadora, la argumentación de la demandante no cumple con los requisitos generales necesarios para estructurar el concepto de violación que permita adelantar el control de constitucionalidad propuesto ni con las exigencias específicas para estructurar un cargo por la presunta vulneración del principio de igualdad.

44. El recurso de súplica fue presentado por los demandantes de manera oportuna, esto es, dentro del término de ejecutoria del auto de rechazo de la demanda, tal como se señaló previamente (supra 27). Habida cuenta de lo anterior, el recurso sub examine cumple con los requisitos de legitimación por activa y oportunidad.

45. La Sala Plena considera importante tener en cuenta el principio pro actione para analizar el cumplimiento de la carga argumentativa del recurso de súplica. Mediante el recurso de súplica, la demandante procuró «aclarar cada una de las consideraciones planteadas por la Honorable Corporación, con el único interés que la sala se pronuncie y analice el caso en concreto»[79]. Prima facie, esta afirmación sería suficiente para concluir que la ciudadana no satisfizo la carga argumentativa exigida, por cuanto no endilgó de manera expresa errores al auto de rechazo. Sin embargo, la Sala advierte que, (i) desde su escrito inicial de demanda, la accionante ha presentado argumentos suficientes para identificar al menos un cargo de inconstitucionalidad a partir del cual la Corte pueda confrontar el parágrafo del artículo 2 de la Ley 2010 de 2019 con la Constitución Política, en particular, con el principio de igualdad; y (ii) el hecho de que la recurrente no hubiere endilgado de manera expresa yerro alguno al auto de rechazo no es suficiente para rechazar el recurso de súplica.

46. En primer lugar, es claro que la norma cuestionada implica un trato diferente entre los establecimientos de comercio que llevan a cabo «actividades de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías, para consumo en el lugar, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, incluyendo el servicio de catering, y el expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro bares, tabernas y discotecas» en desarrollo de contrato de franquicia y los que no. Las ventas de estos últimos se entienden excluidos del impuesto sobre las ventas (IVA) y sujetas al impuesto nacional al consumo (INC), mientras que las ventas de los primeros, es decir, los establecimientos de comercio que prestan los servicios indicados en la norma pero en desarrollo de un contrato de franquicia, están sujetas al IVA.

47. Ante la claridad de los dos sujetos a los que se refiere la norma acusada, resulta desproporcionado exigir al demandante referirse siempre de una misma manera a los sujetos sometidos a comparación. De tal suerte que cualquier duda que surgiera de la redacción de la demanda ha debido resolverse a favor de la identificación clara de los sujetos a comparar, en atención a la claridad con la que los identifica la norma demandada. Asimismo, la razón por la cual tales sujetos son comparables es, en opinión de la demandante, que llevan a cabo las mismas actividades comerciales y considera injustificado que el tratamiento se fundamente únicamente en la mediación o no de un contrato de franquicia. La razonabilidad de este último planteamiento constituye el objeto del análisis de fondo que la ciudadana solicita a la Sala Plena de la Corte, por lo que su corrección no es determinante para la valoración de la admisión de la demanda.

48. Es importante señalar que, con la demanda sub examine, la ciudadana procuró suplir la deficiencia argumentativa en que incurrieron las demandas D-14869 y D-15027, para lo cual (i) propuso una aplicación real de la norma a fin de evidenciar que el parágrafo del artículo 2 de la Ley 2010 de 2019 implica un trato desmejorado para los establecimientos que prestan servicios de expendio de comidas y bebidas preparadas mediante contrato de franquicia, a pesar de la posibilidad de descontar el IVA de los bienes y/o servicios adquiridos; y (ii) hizo ver que la circunstancias de que los restaurantes franquiciados puedan descontar el IVA pagado al adquirir los insumos que utilizan no implica una diferencia sustancial con los no franquiciados que no pueden descontarlo, pues el tipo de insumos que ambos utilizan, en su mayor parte, no genera IVA.

49. En segundo lugar, a la luz del principio pro actione y el carácter público que tiene la acción de inconstitucionalidad, la Sala considera que no es procedente exigir a los ciudadanos fórmulas sacramentales a fin de dar por acreditado un cargo de inconstitucionalidad ni la exigencia argumentativa del recurso de súplica. Por tanto, el simple hecho de que la ciudadana no hubiere endilgado de manera expresa un yerro al auto de rechazo no es suficiente para concluir que no lo está cuestionando y, así, evitar analizar de fondo los argumentos expuestos mediante el recurso de súplica.

50. Lo contrario implicaría aceptar que la Sala Plena no tiene competencia para evitar la denegación del acceso a la administración de justicia que tendría lugar si, por ejemplo, en el trámite de admisión «(i) […] se exigieron requisitos que no son propios del juicio de admisibilidad de la acción pública de inconstitucionalidad, o (ii) […] [el demandante] cumplió, en forma satisfactoria, con lo solicitado en el auto inadmisorio de la demanda»[80]. En otras palabras, es cierto que la Sala Plena no es «una suerte de “tercera instancia” dentro del proceso de calificación que surten las demandas ciudadanas de inconstitucionalidad dentro de esta Corporación»[81], pero también lo es que no puede desligarse nunca de su deber garantizar los derechos constitucionales de los ciudadanos y de la supremacía constitucional.

51. En el asunto sub examine, la Sala considera que la decisión de rechazo se fundamentó en un análisis en extremo riguroso de los requisitos argumentativos desarrollados a partir de la Sentencia C-1052 de 2001, pese a que, como se expuso, es posible identificar al menos un planteamiento suficiente para despertar una duda sobre sobre la constitucionalidad de la disposición demandada, a la luz del principio pro actione, en relación con la presunta vulneración del principio de igualdad.

52. En consecuencia, la Sala Plena revocará el auto de rechazo de 23 de marzo de 2023 y a ordenar la admisión de la demanda de la referencia, en relación con el cargo por la presunta vulneración del principio de igualdad. En todo caso, la Sala aclara que los efectos de esta decisión se circunscriben estrictamente al ámbito de la admisibilidad de la demanda, sin perjuicio de la decisión que esta Corte adopte en la sentencia que resuelva el presente asunto.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales