Auto nº 818/23 de Corte Constitucional, 10 de Mayo de 2023

1. Causa judicial que suscita el conflicto de competencia entre jurisdicciones. Según la información y las pruebas que obran en el expediente, el día 21 de junio de 2022 siendo aproximadamente las 09:30 de la noche, en el barrio J.M.O. de la ciudad de Popayán, se presentó una riña con arma de fuego entre los ciudadanos A.F.O.C. y J.U.F.. En inmediaciones del lugar se movilizaba el patrullero V.M.G.R. en un vehículo de la Policía, quien al percatarse de la situación se dirigió hacia los ciudadanos y “mención[ó] las palabras: QUIETO POLICIA NACIONAL”. Ante la negativa de alto del señor O., quien ya había disparado en contra de J.U., el uniformado desenfundó su arma de dotación y realizó un solo disparo contra dicho individuo. Posteriormente, los dos ciudadanos heridos fueron trasladados al H.S.L. de Valencia, donde falleció A.F.O.C..

2. Los funcionarios del CTI asumieron la competencia y adelantaron los actos urgentes correspondientes. En particular, entrevistaron a J.U.F. (herido), A.M.G.C. (novia de A.F., G.N.O.S. (amiga de A. y A.R.E.C. (hermana de A.F.. Esta última, advirtió no haber estado presente al momento de ocurrencia del suceso.

3. Según el relato de J.U.F., el día de los hechos estaba ingiriendo licor en un establecimiento comercial que se ubica cruzando la calle del lugar donde se originó la riña. En concreto, indicó que “[a]yer cuando llegué a la tienda estábamos hablando con A. y me salí de la tienda y me atravesé al andén de al frente donde él (A.F.O.C.) estaba (…) y él cogió un arma y me disparó de una, no me dijo nada, sino que me disparó de una. Un tiró me pego en la frente y el otro en el codo (…) Yo creo que me disparo por celos, no es que nos hablemos mucho con A., pero ella me conoce”.

4. A su vez, A.M.G.C. indicó que “yo solo vi cuando mi novio (A.F.O.C.) le disparó a ese otro muchacho, pero no vi cómo resultó herido mi novio, aunque me imagino que fue ese muchacho que lo hirió, pero yo de eso no me di cuenta (…)”.

5. Por su parte, G.N.O.S. manifestó: “yo lo que vi fue que el muchacho, el novio de mi amiga, FELIPE saco (sic) un arma y empezó a disparar. A. me dijo que lo cogiera y yo alcancé a salir hasta la mitad de la calle, pero me devolví porque los disparos me hicieron dar mucho miedo (…) me metí al local y cerré el negocio”.

6. Según la entrevista rendida por A.R.E.C., su hermano, A.F.O.C., previo a los hechos, había llegado del trabajo a la casa de su madre y se disponía a cenar. En ese momento, recibió una notificación al celular, que aparentemente era un mensaje de WhatsApp. Acto seguido, salió de su casa en su motocicleta sin mencionar a sus familiares hacia donde se dirigía. Aproximadamente a las 10:00 de la noche, A., la novia de O.C., llegó a la casa y de manera exaltada les comentó que A.F. estaba herido en el hospital. Por lo anterior, las dos mujeres se dirigieron al lugar donde les confirmaron el deceso de O.C.. Así mismo, la entrevistada manifestó que su hermano trabajaba como cobrador y vendedor de electrodomésticos. Debido a esas labores portaba un arma traumática.

7. Del relato entregado por el patrullero V.M.G.R. se extrae lo siguiente: el día de los hechos estaba de servicio en el laboratorio móvil de criminalística de la Unidad Metropolitana de Popayán -MEPOY- en turno de actos urgentes de 24 horas, en compañía del subintendente J.E.Q.Z. y el patrullero R.B.L.. Luego de atender una diligencia de inspección técnica de cadáver en el Hospital Universitario San José, los uniformados se trasladaron hacia el Comando de Policía de Popayán. Allí, los dos patrulleros solicitaron permiso al subintendente Q.Z. para dirigirse a sus lugares de residencia y tomar alimentos. Autorizado el desplazamiento, los agentes de policía se desplazaron en el vehículo institucional NISSAN URBAN de placa ZJN201 hacia el barrio J.M.O., lugar donde reside el patrullero B.L.. Luego de dejar a su compañero, el patrullero G.R. siguió el recorrido hacia su vivienda. En ese momento, observó “a dos personas de sexo masculino y una femenina, donde uno de los ciudadanos se encuentra disparando indiscriminadamente un arma de fuego contra la humanidad del otro, acción a la que grito desde el interior del vehículo institucional “quieto Policía Nacional” el ciudadano haciendo caso omiso a la advertencia continuo con los disparos, por tal motivo y con el fin de proteger la vida del otro ciudadano, desde el interior del vehículo desenfundo mi arma (…) y la acciono en una sola ocasión contra la persona que se encontraba realizando los disparos”.

8. Asimismo, los funcionarios del CTI recolectaron un arma de fuego tipo pistola marca SIG SAUER SP 2022, con 1 proveedor y catorce cartuchos 9MM, un arma traumática tipo revolver marca EKOL VIPER con 6 cartuchos percutidos, un vehículo marca NISSAN URBAN de placas ZJN 201 y un cuerpo sin vida. Las armas fueron remitidas al laboratorio de balística. De igual forma, el cadáver fue enviado al Instituto Nacional de Medicina Legal para: (i) su identificación a través del procedimiento de lofoscopia; y (ii) realizar la necropsia. Como resultado de estas actuaciones, la Fiscalía pudo establecer que el occiso era A.F.O.C. y la causa de su muerte fue un “trauma abdominal por proyectil de arma de fuego. Manera de muerte: violenta-homicidio”.

9. Con ocasión de lo anterior, la Fiscalía 4° Seccional de Popayán adelantó la investigación 190016000602202201669 contra el PT V.M.G.R., por el delito de homicidio. La investigación continúa en etapa de indagación. Aquella cuenta con: (i) el informe del primer responsable de la SI S.V.H. Dorado; (ii) el acta de inspección a lugares, (iii) informe fotográfico lugares, (iv) bosquejo topográfico; (v) acta de inspección técnica a cadáver; (vi) documentos varios del Hospital San José; (vii) informe de campo – fotográfico; (viii) acta de incautación e inventario de automóvil; (ix) acta de incautación del arma del patrullero G.; (x) informe de laboratorio del arma traumática recuperada en el lugar de los hechos; (xi) formato de solicitud de análisis (xii) formato de arraigo indiciado; (xiii) formato solicitud de análisis antecedentes; y, (xiv) las entrevistas realizadas a la subintendente Hoyos Dorado, al patrullero V.M.G.R. y a los ciudadanos J.U.F., A.M.G.C., G.N.O.S. y A.R.E.C..

10. Por su parte, el 15 de septiembre de 2022, el Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar inició investigación en contra del patrullero V.M.G.R. por el delito de homicidio. Con fundamento en el informe suscrito por el mismo patrullero, la autoridad judicial señaló que, el 21 de junio de 2022, el uniformado estaba en servicio del laboratorio móvil de criminalística de la Unidad Metropolitana de Popayán -MEPOY-. Al transitar en el vehículo institucional a la altura de la carrera 23 con calle 6ª, el patrullero G.R. se percató de que un particular accionaba su arma de fuego en contra de otra persona. Lo anterior motivó al uniformado a hacer uso de la fuerza, por lo que disparó el arma de dotación oficial tipo pistola e impactó a A.F.O.C.. Por la gravedad de las heridas el mencionado ciudadano falleció.

    En esa misma decisión, decretó la práctica de las siguientes diligencias: (i) librar misión de trabajo a la funcionaria de la policía judicial, con el fin de allegar copia de la resolución de nombramiento y acta de profesión del patrullero G.R.; (ii) oficiar a la SIJIN MEPOY para que remitan copia de (a) la minuta de servicios para el 21 de junio de 2022, (b) las anotaciones respecto al procedimiento de policía adelantado ese día, y (c) los antecedentes judiciales de G.R. y O.O., (iii) solicitar al H.S.L. de Valencia copia de la historia clínica del occiso, (iv) solicitar a la Registraduría del Estado Civil copia del certificado de defunción, (v) solicitar al Instituto de Medicina Legal copia del protocolo de necropsia y (vi) escuchar en diligencia de declaración a las siguientes personas: subintendente J.E.Q.Z., patrullero R.B.L., subintendente S.V.H.D. y subintendente H.A.R., así como al patrullero G.R..

11. Como resultado de las órdenes emitidas, el expediente allegado por el Juez 183 de Instrucción Penal Militar cuenta con: (i) las minutas de servicios; (ii) historia clínica de A.F.O.C.d.H.S.L. de Valencia; (iii) registro civil defunción; (iv) resultados de necropsia; (v) acto administrativo de nombramiento y posesión del patrullero G.R., (vi) respuesta a misión de trabajo suscrita por la patrullera A.A.G., (vii) las declaraciones de los agentes de policía; y (ix) la historia clínica y los antecedentes judiciales de J.U.F..

12. Audiencia innominada a petición del juez penal militar. Por reparto, el 21 de diciembre de 2022, el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Popayán adelantó una audiencia para definir la jurisdicción competente. En esa diligencia, el Juez 183 de Instrucción Penal Militar argumentó que el caso acredita el elemento subjetivo porque el patrullero V.M.G.R. era miembro activo de la Policía Nacional para el momento de los hechos. En ese sentido, aseguró que fue nombrado mediante Resolución N°03209 del 13 de octubre de 2009. Al momento de la diligencia el investigado aún pertenece a la institución.

13. Adicionalmente, sustentó que la investigación reúne el elemento funcional. En efecto, advirtió que la acreditación de ese presupuesto requiere que dentro del proceso se pruebe una correlación entre la conducta investigada y la prestación con el servicio. Inicialmente, señaló que, según los términos del artículo 218 de la Carta, el propósito principal de la Policía Nacional es “mantener las condiciones necesarias para que los residentes de Colombia convivan en Paz y ejerzan sus derechos y libertades públicas”. Indicó que el artículo 1° de la Ley 62 de 1993 dispone que ese cuerpo armado se encarga de proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. A su vez, expresó que el artículo 8° ibidem señala que el “personal uniformado de la Policía Nacional, cualquiera que sea su especialidad o circunstancia en que se halle, tiene la obligación de intervenir frente a los casos de policía”. Finalmente, sostuvo que en los términos del artículo 166 del Código de Policía, los uniformados sin mandamiento previo y como último recurso pueden hacer uso de la fuerza con el fin de “prevenir, impedir o superar la amenaza o perturbación de la convivencia y la seguridad pública”.

14. En ese orden de ideas, expuso que no existen dudas sobre la forma en la que transcurrió la situación. En su criterio, (i) el comportamiento del policía cumplió con las exigencias propias del uso proporcional de la fuerza y las armas de fuego, (ii) la conducta penal de homicidio se derivó de la función que cumplía el uniformado y de los deberes que legalmente le son asignados como servidor público, (iii) de la investigación se evidencia que el patrullero nunca tuvo un propósito criminal, ni fue un acto planeado para causar daño a la víctima. Finalmente, (iv) consideró que el asunto no configura un delito de lesa humanidad. Conforme a lo expuesto, concluyó que el caso reúne los elementos establecidos en el artículo 221 de la Constitución para activar el fuero penal militar y solicitó el traslado del caso para asumir su competencia. Finalmente, el Juez 183 de Instrucción Penal Militar corrió traslado de las pruebas obtenidas dentro de la investigación adelantada por esa autoridad a la fiscalía, al representante de víctimas y al despacho.

15. Por el contrario, la Fiscalía 4° Seccional de Popayán indicó que la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal debe mantener la competencia para conocer del caso. En ese sentido, argumentó que no hay dudas de que el investigado pertenece a la Policía Nacional. Sin embargo, el ente acusador manifestó que en el expediente bajo su custodia “no ha llegado” el protocolo de necropsia, ni los resultados del cotejo balístico del SUCOBA. Dichos elementos, a su juicio, son necesarios para determinar la causa del deceso de A.F.O.C. y si dicho suceso se produjo con ocasión del accionar del patrullero. Establecido lo anterior, se puede valorar el exceso en la actividad encomendada al funcionario de policía nacional. Así, indicó que si bien la conducta ocurrió mientras el agente estaba en ejercicio de sus funciones, existen dudas sobre la proporcionalidad de la actuación y su relación con el servicio.

16. Luego de escuchar las intervenciones, el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Popayán suspendió la diligencia con miras a revisar la información allegada y emitir pronunciamiento de fondo. Retomada la diligencia, el juez hizo un recuento de los hechos y de las intervenciones desarrolladas en la audiencia. Posteriormente, advirtió la existencia de dos investigaciones por los mismos hechos, una en la Fiscalía 4° Seccional de Popayán y otra adelantada por el Juez 183 Penal Militar. Al respecto, señaló que conforme a lo expuesto “es claro que se está ante un miembro de la policía que estaba prestando su servicio. También es claro que el proceso está en la Fiscalía en fase de indagación (…) en donde no se han recaudado aún algunos elementos materiales probatorios que son esenciales para determinar si el caso, continua en la justicia ordinaria o, por el contrario, debe enviarse la diligencia a la justicia penal militar”. En ese sentido, consideró que el elemento funcional no se encuentra acreditado, debido a la insuficiencia probatoria para determinar el vínculo directo entre la actividad del servicio y el delito, y el juez de instrucción penal militar se apresuró en solicitar la diligencia, toda vez que el escenario procesal idóneo para desatar el conflicto y exponer las causales de incompetencia es la audiencia de formulación de acusación. Por lo anterior, el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Popayán no accedió a la solicitud del juez penal militar. En síntesis, su decisión se basó en (i) no se acreditaron los presupuestos para remitir el asunto a jurisdicción penal militar, y (ii) la falta de recaudo probatorio hace necesario que el asunto deba continuar en la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, en aras de garantizar los derechos fundamentales del procesado y las víctimas, con fundamento en el artículo 241.11 de la Carta ordenó remitir el expediente a la Corte para lo de su competencia.

17. El 13 de enero de 2023, se recibió el expediente en esta Corporación. En sesión virtual del 18 de abril de 2023, se repartió el asunto al magistrado sustanciador y se remitió al despacho el 23 del mismo mes y año.

18. El caso cumple con los presupuestos para la procedencia de un conflicto de competencia entre jurisdicciones. Con base en las reglas expuestas en el auto 155 de 2019, la Sala Plena encuentra que en el caso bajo estudio se acreditan los presupuestos para la configuración de un conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones, por las siguientes razones:

    (i) Presupuesto subjetivo. El conflicto positivo fue suscitado entre dos autoridades judiciales que pertenecen a distintas jurisdicciones. De un lado, el Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar y, del otro, el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Popayán.

    (ii) Presupuesto objetivo. La Sala Plena advierte la existencia de una controversia entre dichas autoridades judiciales en relación con la investigación penal adelantada contra el patrullero V.M.G.R., por el presunto homicidio del ciudadano A.F.O.C..

    (iii)Presupuesto normativo. La Corte constata que el Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar fundamentó su postura en los artículos 218 de la Constitución, 1° y 8° de la Ley 62 de 1993, y 166 del Código de Policía. Por su parte, el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Popayán, no estableció de forma explícita las normas constitucionales o legales que justificaron su postura. Al respecto, esta autoridad en primer lugar sugirió el cumplimiento del factor subjetivo. Seguidamente, manifestó la ausencia del factor funcional debido a la supuesta insuficiencia probatoria. Y, finalmente, indicó que el juez de instrucción penal debió presentar la solicitud de competencia en la audiencia de formulación de acusación. Por lo expuesto, negó la solicitud de cambio de jurisdicción y consideró que el proceso debía continuar su curso en esa jurisdicción ordinaria. No obstante, en aras de garantizar los derechos fundamentales del procesado y las víctimas, remitió el expediente a la Corte para resolver el conflicto suscitado.

    A pesar de lo anterior, la Sala considera necesario dar por acreditado el elemento normativo en los términos establecidos en el Auto 402 de 2022[1], reiterado en los autos 1254[2] y 1587[3] de 2022. En primer lugar, aunque el juez no señaló de forma explícita una norma que justifique su postura, su análisis estuvo dirigido a sustentar la ausencia del factor funcional establecido en el artículo 221 de la Constitución. Por lo tanto, existen argumentos razonables que permiten identificar la posición de dicha autoridad. En segundo lugar, la actuación del juez penal según la cual, expone uno a uno los motivos por los que considera que el asunto no corresponde a la jurisdicción penal militar, permite a esta Corte colegir la posición afirmativa respecto su conocimiento. En tercer lugar, resulta indispensable analizar el caso de fondo para garantizar el principio de celeridad y el derecho de acceso a la administración de justicia del indiciado.

    Asimismo, este Tribunal advierte que el juez penal contaba con elementos suficientes para analizar el conflicto y pronunciarse sobre su competencia. M. sí se considera que (i) el juez de instrucción penal militar allegó al expediente pruebas adicionales recopiladas en el curso de su investigación. Por ejemplo, el informe de necropsia de medicina legal; y (ii) la única prueba que faltaba, según lo argumentado por la Fiscalía, era el cotejo balístico del SUCOBA. En ese entendido esta Corporación considera oportuno hacer un llamado de atención al Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Popayán para que, en adelante, cumpla a cabalidad con sus deberes argumentativos. En concreto, debe formular expresamente los argumentos constitucionales y legales que justifican su postura respecto de los casos en los que pretenda plantear una controversia de esta clase. Esto, en el entendido que la colisión de competencia por jurisdicciones bien puede plantarse en esa etapa del proceso[4].

    Asunto objeto de decisión y metodología

19. Advertida la configuración del conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones, la Sala dirimirá la controversia bajo estudio. Para tal efecto: (i) abordará el carácter especial y excepcional del fuero penal militar y (ii) resolverá el caso concreto.

20. El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar. Reiteración de la jurisprudencia[5]. El fuero penal militar puede definirse como una excepción a la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción ordinaria para conocer de la comisión de injustos penales. Por aquel se dispone que los delitos cometidos por miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en ejercicio de sus funciones legales y constitucionales, siempre que tengan relación con las mismas, serán conocidos por un sistema especial de juzgamiento en el que se aplicarán las leyes penales militares[6]. En reiteradas ocasiones, la Corte ha establecido que esta excepción al régimen general de juzgamiento está justificada en el sometimiento de los miembros de la Fuerza Pública a reglas especiales de conducta derivadas de: (i) la naturaleza de sus funciones, como el uso legítimo de la fuerza; y, (ii) su sistema de organización y formación castrense[7]. Esas condiciones, en principio, requieren un estudio diferente del que aplica la justicia ordinaria respecto de las conductas que cometen otros miembros de la sociedad[8]. Asimismo, el fuero penal militar tiene sustento en la necesidad de sancionar, desde una perspectiva institucional y especializada, aquellos comportamientos que afectan particularmente la buena marcha de la Fuerza Pública y los bienes jurídicos que a ella interesan. Con lo expuesto se busca que la especialidad de la institución castrense y la de sus miembros resulte reconocida a partir de las funciones constitucionales que le son propias[9].

21. Así, el artículo 221 superior establece que las cortes marciales o los tribunales militares investigarán y juzgarán las conductas punibles que cometan los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, siempre que tengan relación con el mismo. Al respecto, en sede de constitucionalidad, esta Corporación expuso que la justicia penal militar tiene un campo de acción limitado, excepcional y restringido. Sólo es competente respecto de delitos relacionados con actividades propias del servicio militar o de policía. En ese sentido, señaló que la aplicación del fuero penal militar requiere de un elemento subjetivo. Aquel dispone que la investigación debe adelantarse en contra de un miembro de la Fuerza Pública que estuviera activo al momento de la comisión de la conducta. También exige acreditar un elemento funcional, por el cual se requiere que el proceso corresponda a una investigación respecto de un delito que tenga relación directa con aquel servicio[10].

22. Respecto del elemento funcional, la Sentencia C-084 de 2016[11] señaló que, para evaluar la acreditación de ese presupuesto, es necesario analizar las pruebas recaudadas en el proceso. A partir de esos elementos, el juez deberá establecer las condiciones en las que ocurrió el presunto delito y la relación de la conducta con la prestación del servicio[12]. Si en ese análisis se establece claramente que la conducta tiene una relación directa, próxima y evidente con la función militar o policial, entonces el caso le corresponderá a la justicia penal militar. Para el efecto, la autoridad competente deberá determinar que el sujeto investigado actuó en desarrollo de una orden proferida con sujeción a los fines superiores asignados a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional. Sin embargo, en algún punto, la actuación generó una consecuencia antijurídica. Eso significa que la relación entre el delito y el servicio no puede ser meramente abstracta e hipotética. El delito debe surgir como una extralimitación o abuso de poder ocurrido en ejercicio de una función propia del cuerpo armado.

23. Asimismo, la Sala Plena advirtió que, por el contrario, cuando los miembros de la Fuerza Pública se apartan o generan una ruptura con el servicio que les corresponde prestar, la conducta deberá ser investigada por la jurisdicción ordinaria. Es decir, cuando los sujetos investigados adoptan un comportamiento distinto del que les impone la ley y la Constitución y, en esa actuación, cometen un delito, tal situación genera una ruptura del nexo entre la conducta investigada y la función de la Fuerza Pública. Por esa razón, esta Corporación ha señalado enfáticamente que la jurisdicción penal militar no tiene competencia para conocer de delitos que, en general, son identificados como contrarios a la misión constitucional de la Fuerza Pública. Por ejemplo, “las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y las infracciones al derecho internacional humanitario, pues tal conjunto de delitos, por su extrema gravedad, son considerados en todos los casos ajenos al servicio”[13]. Estas conductas jamás podrían implicar la persecución de un fin constitucionalmente válido.

24. En este punto, la Sala resalta que, según la jurisprudencia, la justicia penal militar solo conoce de aquellos casos en los que se determine claramente que el delito cometido tiene relación con el servicio militar o policivo. En caso de duda, deberá aplicarse la regla general de competencia. Es decir, la investigación deberá adelantarla la justicia ordinaria. Lo anterior, porque si la jurisdicción penal militar conoce de otro tipo de delitos existiría una diferencia de trato en cuanto al juez competente para conocer del caso, respecto de conductas delictivas que también puedan ser ejecutadas por personas que no pertenecen a la Fuerza Pública. Esta atribución vulneraría los principios de igualdad, juez natural y autonomía e independencia judicial.

25. Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia (en concordancia con lo establecido por esta Corporación) ha reiterado que, para esclarecer si en un asunto procede o no aplicar el fuero penal militar, deben considerarse los siguientes criterios[14]:

    · El fuero penal militar solo se activa cuando concurren los elementos subjetivo y funcional.

    · El ámbito del fuero penal militar tiene una interpretación restrictiva. En ese sentido, el delito cometido “en relación con el servicio” es el que realiza en cumplimiento de dicha labor.

    · El vínculo entre el origen del delito y la actividad del servicio debe ser claro. La relación entre ambos debe ser directa y tener un nexo estrecho.

    · El delito debe surgir como una extralimitación, desvío o abuso de poder en el ejercicio de la función.

    · El nexo entre la conducta delictiva y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo. Esto quiere decir que la extralimitación o exceso debe ocurrir en ejercicio de sus funciones. En ese sentido, la relación entre la conducta y las funciones no puede ser hipotético, ni abstracto.

    · Si el agente utiliza su investidura como un medio para delinquir, no lo ampara el fuero.

    · Las conductas punibles extremadamente graves, como, los delitos de lesa humanidad rompen el nexo entre el servicio y el delito. Asimismo, si el delito comporta una grave violación a un derecho fundamental o al derecho internacional humanitario, debe entenderse que es ajeno al servicio.

    · Los actos del servicio no pueden ser delictivos. Por eso, solo son castigados aquellos que tienen relación con el servicio.

    · El nexo entre el servicio y el delito debe surgir claramente de las pruebas. En caso de duda, el proceso debe ser remitido a la jurisdicción ordinaria.

26. En cuanto al nexo entre la conducta investigada y la prestación del servicio, la Corte Suprema de Justicia precisó que ni la Constitución, ni la ley le adjudican a la justicia penal militar el conocimiento de “actos de servicio”. Por el contrario, le atribuyen competencia para juzgar actos que tengan una “relación” con el servicio. Lo expuesto, porque los “actos del servicio” no pueden ser considerados como actos delictivos[15].

27. En ese sentido, la Corporación explicó que el Código Penal Militar sanciona conductas que iniciaron de forma válida y legítima como parte de sus funciones. En su criterio, esa conducta como tal jamás puede ser reprochable. Lo que ocurre es que, en su desarrollo, el indiciado decidió desviarla, extralimitarse o abusar de ella. Lo expuesto, en el entendido de que esas actuaciones indebidas tienen una correspondencia o un nexo con la tarea específica, propia del servicio, que el agente desarrollaba[16].

28. De igual forma, advirtió que existe un abuso cuando el agente usa “mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente la función concreta, específica, que correspondía por ley y reglamento”. Por otra parte, precisó que la actuación configura una extralimitación cuando “tiene el alcance de actuar más allá, fuera de los límites fijados por el servicio correspondiente”[17]. A partir de lo expuesto, concluyó que el fuero debe concederse cuando el agente inicia su actuación como un acto legítimo propio del servicio. Pero, durante su ejercicio, varía su conducta sin que aquella pierda el nexo con las actuaciones iniciadas y genera una consecuencia punible.

29. En suma, la justicia penal militar solo tiene competencia para conocer de investigaciones adelantadas: (i) en contra de miembros de la Fuerza Pública que estaban activos al momento de la presunta comisión de la conducta. Es decir, de integrantes de la Policía Nacional, Ejército Nacional, Fuerza Aérea Colombiana o de la Armada Nacional en ejercicio de sus funciones. Lo anterior, (ii) con ocasión de conductas punibles relacionadas directa, próxima y evidentemente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales. Esto es, vinculadas directamente con la función propia o la misión. En atención a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual es plenamente compartida por esta Corporación, para acreditar ese elemento, es necesario verificar que la conducta: (i) ocurrió en el cumplimiento de una labor encargada a la Fuerza Pública; y (ii) tiene un vínculo directo y claro con la actividad del servicio, porque podría constituir una extralimitación o exceso en el ejercicio de sus funciones[18]. Para verificar este último elemento, la autoridad judicial competente no deberá limitarse a lo expresado por los jueces en conflicto. También, deberá valorar las pruebas recaudadas en el proceso[19], sin que esto constituya un pronunciamiento de fondo sobre el caso.

30. La jurisdicción penal militar es la competente para conocer el caso que suscita el conflicto de competencia entre jurisdicciones. El Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar es el competente para pronunciarse sobre el presente asunto. Esto, debido a que el caso cumple con el factor subjetivo porque el indiciado estaba en servicio activo al momento de cometer la conducta. Además, en principio reúne el presupuesto funcional porque los elementos materiales probatorios disponibles en el proceso permiten advertir una relación directa, próxima y evidente entre el delito investigado y el servicio policial. Lo anterior se explicará a continuación:

    (i) La investigación penal adelantada cumple el elemento subjetivo para activar el fuero penal militar. El proceso penal contra el patrullero V.M.G.R. está relacionado con la presunta comisión del delito de homicidio. De conformidad con los elementos materiales probatorios recolectados, el indiciado pertenece a la Policía Nacional. Al parecer, el 21 de junio de 2022 estaba de servicio en el laboratorio móvil de criminalística de la Unidad Metropolitana de Popayán -MEPOY-. En el expediente reposan copias de: (i) la Resolución N°03209 del 13 de octubre de 2009, por medio de la cual el procesado fue nombrado como patrullero del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional[20]. Asimismo, el Juez 183 de Instrucción Penal Militar aseguró que el indiciado aún es miembro activo de la institución; (ii) el acta de posesión del indiciado en el cargo mencionado[21]; (iii) el comprobante de dotación individual de material de guerra del 27 de marzo de 2022[22]; y (iv) las minutas de servicio del grupo investigador de criminalística[23] y del laboratorio móvil de criminalística[24] de la MEPOY. Estos últimos documentos permiten advertir que el indiciado estaba en turno de actos urgentes de 24 horas, entre el 21 y 22 de junio de 2022.

    (ii) El examen del elemento funcional: los hechos objeto de investigación tienen una relación directa, próxima y evidente con la prestación del servicio. Para estudiar la acreditación del elemento funcional, es indispensable analizar de forma integral los elementos materiales probatorios allegados al expediente, tanto por la Fiscalía como por el juez de instrucción penal militar. Esta valoración no constituye un pronunciamiento de fondo sobre el caso objeto de controversia. Por el contrario, responde a una evaluación de los hechos investigados para establecer si están o no relacionados con la prestación del servicio de los miembros de la Fuerza Pública. Lo expuesto, únicamente para efectos de determinar la jurisdicción competente, en este estado de la actuación. En consecuencia, esta Corporación acudirá a los distintos elementos materiales probatorios recaudados por la Fiscalía y el Juez 183 de Instrucción Penal Militar para sustentar sus afirmaciones.

    (a) Los hechos objeto de investigación ocurrieron durante el ejercicio de una función legal asignada al indiciado. La actividad policial está regida por la Constitución y la ley. El artículo 218 superior establece que el propósito principal de la Policía Nacional es mantener las condiciones necesarias para que los residentes del país convivan en paz y ejerzan sus derechos y libertades públicas. En esa misma línea, el artículo 1° de la Ley 62 de 1993 señala que dicha institución es la encargada de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. También, asegura el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. La normativa señala que la actividad de este cuerpo armado está destinada a proteger los derechos fundamentales tal y como está contenido en la Carta y en pactos, tratados y convenciones internacionales de Derechos Humanos, suscritos y ratificados por Colombia. A su vez, el artículo 8° de la misma norma establece que el personal uniformado de policía, cualquiera que sea su especialidad o circunstancia en que se halle, tiene la obligación de intervenir frente a los casos de policía. Esto, debido a su condición de servidores públicos y garantes de las condiciones necesarias para el goce efectivo de los derechos y las libertades ciudadanas, y el aseguramiento de una convivencia pacífica.

    Asimismo, el artículo 19 de la misma ley prevé las funciones generales de la Policía Nacional, entre las cuales se encuentran: (i) prestar el auxilio que requiere la ejecución de las leyes y las providencias judiciales y administrativas; y (ii) ejercer, de manera permanente, las funciones preventivas de la comisión de hechos punibles y de coordinación penitenciaria.

    Por su parte, el artículo 166 del del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana (en adelante Código de Policía) establece que el personal uniformado de la Policía Nacional podrá emplear la fuerza sin mandamiento previo y escrito, como último recurso, “para prevenir, impedir o superar la amenaza o perturbación de la convivencia y la seguridad pública, de conformidad con la ley”. En concreto, señala que, entre otros escenarios, los miembros de la institución podrán utilizar la fuerza “para prevenir la inminente o actual comisión de comportamientos contrarios a la convivencia, de conformidad con lo dispuesto en el régimen de Policía y en otras normas”. A su vez, el artículo 27.6 del mismo Código establece los comportamientos que son contrarios a la convivencia por poner en riesgo la vida e integridad de las personas, entre ellos, reñir o incurrir en confrontaciones violentas que puedan ocasionar agresiones físicas. Una lectura conjunta de ambas disposiciones permite concluir que los uniformados pueden utilizar la fuerza, sin mandamiento previo y escrito, como último recurso, entre otros escenarios, para prevenir la inminente o actual comisión de riñas o confrontaciones violentas que puedan generar agresiones físicas.

    En el presente asunto, la Sala advierte que, de acuerdo con los elementos materiales probatorios que obran en el expediente, el 21 de junio de 2022 a las 7:00 am inició el turno de actos urgentes de 24 horas del patrullero V.M.G.R. al servicio del laboratorio móvil de criminalística de la MEPOY. Ese día, cuando se dirigía hacia su residencia para consumir alimentos, en inmediaciones del barrio J.M.O. del municipio de Popayán, el uniformado en servicio activo se percató de una riña entre dos ciudadanos, en la cual uno de los sujetos disparaba un arma de fuego contra otra persona. Acto seguido, el agente desenfunda y dispara su arma de dotación contra el individuo, ante su negativa en atender la orden de detenerse. La Sala advierte que la situación objeto de investigación ocurrió (i) mientras el indiciado estaba en servicio activo y (ii) durante la realización de un procedimiento policivo. En relación con este último, en principio, el agente actuó como respuesta a un riesgo generado por el ciudadano que tenía un arma de fuego y que, con ella, había herido a otro sujeto. Esta actuación atiende el objetivo de la institución de prevenir la ocurrencia de comportamientos contrarios a la convivencia que ponen en riesgo la vida e integridad de las personas, tales como las riñas o confrontaciones violentas que pudieran derivar en agresiones físicas[25].

    (b) Los elementos materiales recaudados permiten evidenciar un vínculo directo y claro de los hechos investigados con la actividad del servicio. En efecto, podrían constituir una extralimitación o exceso en el ejercicio de sus funciones. En este caso, la Sala advierte que los elementos materiales probatorios recaudados permiten asegurar que los hechos investigados tienen una relación directa, próxima y evidente con el servicio policial. Para justificar esta afirmación, la Sala presentará (i) un recuento de los elementos materiales probatorios y la evidencia física disponibles en el expediente. A partir de ellos, establecerá que (ii) la conducta investigada tiene un vínculo directo y claro con la actividad del servicio y podrían constituir una extralimitación o exceso en el ejercicio de sus funciones. En consecuencia, ocurrió en una relación próxima, directa y evidente con el servicio policivo. Los expedientes allegados por la Fiscalía y el representante de la justicia penal militar son los siguientes:

    · Entrevistas rendidas por SI J.E.Q.Z. y el patrullero R.B.L.. De conformidad con las entrevistas rendidas por los uniformados, al parecer, aproximadamente a las 9:00 de la noche los patrulleros G. y B., quienes estaban en turno de actos urgentes de 24 horas, solicitaron permiso al subintendente Quilindo para dirigirse a sus viviendas a tomar alimentos. Según las afirmaciones de las entrevistas, el indiciado dejó a su compañero en la vivienda ubicada en el barrio J.M.O.. En el trayecto hacia su residencia, a la altura de la carrera 23 con calle 6ª siendo aproximadamente las 9:30 de la noche, el patrullero G.R. observó una riña en la que una persona del sexo masculino dispara a otra persona. Por lo anterior, el agente hace la voz de alto, la cual no es acatada por el particular. Por consiguiente, el agente de policía accionó su arma de dotación, con la que hirió a ese ciudadano.

    · Entrevistas rendidas por J.U.F., A.M.G.C. y G.N.O.S.. De conformidad con las entrevistas rendidas por una de las víctimas y dos testigos, al parecer, A.F.O.C. llegó a la carrera 23 con calle 6ª del barrio J.M.O., donde se encontraba A.G. y J.U.. Allí, el ciudadano O.C. disparó en dos ocasiones contra U.F.. Posteriormente, llegaron varias patrullas de la policía y trasladaron a los heridos. Con todo, ninguno de los entrevistados manifestó expresamente las circunstancias en que resultó herido A.F.O.C.. Específicamente, en el informe de campo IC0007393234 se consigna que en la diligencia efectuada se informó por parte de los entrevistados la manera como sucedieron e iniciaron los acontecimientos, pero no se especifica “cómo fue que resultó herido y posteriormente muerto el señor A.F.O. CAMPO”[26].

    · Informe de investigador de campo. El expediente cuenta con un informe de investigador de campo. Aquel contiene algunos fragmentos de fotogramas obtenidas de los videos aportados a la investigación. Las imágenes permiten identificar la riña que se suscitó entre A.F.O.C. y J.U.F. y la intervención del agente de policía[27].

    · Informe ejecutivo que reportan los actos urgentes. La Fiscalía allegó el informe ejecutivo que da cuenta de los actos urgentes practicados por el CTI al llegar a la escena. Según ese documento, los funcionarios de policía judicial incautaron: un arma de fuego tipo pistola marca SIG SAUER SP 2022 SERIAL No 24B032748 con un proveedor y catorce cartuchos 9MM; un arma tipo revolver traumática marca EKOL VIPER 2.5”K de calibre 9MM P.A No. V2IEKGAYT03-2200766 con empuñadura en pasta de color negro y seis cartuchos percutidos marca 0ZK37-380R[28]; y un vehículo marca NISSAN URBAN de placas ZJN-201. El informe de campo registra que los miembros del CTI realizaron labores de vecindario. En esa actividad, luego de consultar con algunas personas que se encontraban en el lugar, manifestaron haberse percatado del incidente solamente hasta después de haber ocurrido. Los consultados agregaron que “al parecer todo había iniciado con la discusión entre una pareja de novios (hombre y mujer) en la que un tercero intervino, y que al parecer las personas que fueron testigos de los mismos, fueron la misma novia y la otra persona que había resultado herida” [29].

    · Acta de inspección técnica a cadáver, informe pericial de necropsia e informe de identificación por lofoscopia. El acta de inspección técnica a cadáver señala que la posición del occiso era de cúbito dorsal. El cuerpo correspondía a una persona del sexo masculino y presentaba una herida en la región abdominal. Por su parte, el informe pericial de necropsia concluye que la causa básica de la muerte fue un “trauma abdominal por proyectil de arma de fuego”. Finalmente, a partir del cotejo dactiloscópico del occiso, el informe de identificación por lofoscopia establece que el occiso es A.F.O.C..

    · Informe de investigador de laboratorio sobre residuos de disparo por microscopia electrónica. Este documento establece que el laboratorio del Grupo Microscopía Electrónica de Barrido del Departamento de Criminalística del CTI recibió un kit embalado y rotulado que correspondía a la toma de una muestra realizada en las manos de A.F.O.C.. Luego, describe el procedimiento adelantado. Con fundamento en lo anterior, concluye que “sí se encontraron partículas de residuo de disparo en el KIT No. FGN-22038-2014 que corresponde a las muestras tomadas a CC 1059243886 A.F.O.C. - víctima”[30].

    · Comprobante de dotación individual de material de guerra. Según este documento, el 27 de marzo de 2022, el responsable de armamento de la SIJIN MEPOY le entregó al patrullero V.M.G.R. una pistola marca SIG SUER modelo SP2022, de calibre 9 MM. Al describir sus accesorios, el acta de entrega advierte que sus proveedores tienen una capacidad de 15 cartuchos.

31. Para la Sala, los elementos materiales probatorios relacionados permiten advertir que los hechos objeto de investigación tienen un vínculo directo y claro con la actividad del servicio, que parece haber iniciado legítimamente, y eventualmente, podría constituir una extralimitación o exceso en el ejercicio de sus funciones. Según parece, el indiciado (i) tenía autorizado el uso de la fuerza, (ii) desplegó su actuación en una riña en la que un ciudadano disparaba un arma traumática contra otro ciudadano, y (iii) activó su arma de dotación en ejercicio de la fuerza que le autoriza la ley para evitar riñas o confrontaciones violentas, que pudiesen afectar la integridad personal y vida de los particulares.

32. De igual forma, los relatos de los testigos coinciden en manifestar que la presunta víctima inició una riña, portaba un arma traumática y la accionó contra J.U.F.. Por su parte, los agentes de la Policía Nacional señalaron que estaban de servicio en el laboratorio móvil de criminalística de la SIJIN, en turno de actos urgentes de 24 horas. Luego de culminar una inspección técnica, se dirigieron al Comando de Policía y después al barrio J.M.O. con el fin de tomar alimentos en sus lugares de residencia. De acuerdo con su relato, el patrullero G.R. dejó a su compañero en la vivienda y se dirigió a su domicilio en el vehículo institucional. En el trayecto, observó a dos personas de sexo masculino en una riña. Uno de ellos realiza disparos con un arma de fuego contra otro sujeto. Por lo anterior, hace la voz de alto pero el ciudadano armado hace caso omiso a la advertencia. Seguidamente, desde el interior del vehículo desenfunda el arma de dotación en una sola ocasión contra la persona que realizaba los disparos. Esta situación permite afirmar que, en principio, existe un vínculo directo y claro entre el ejercicio de la función encomendada al indiciado como miembro de la Policía Nacional y la presunta comisión del delito de homicidio.

33. En cuanto al uso de armas por parte de la Policía Nacional, algunos elementos materiales probatorios recolectados permiten suponer que el arma de dotación del indiciado solo fue accionada en una oportunidad. En efecto, el acta de entrega de dotación advierte que el encargado de armamento le otorgó al investigado una pistola marca SIG SUER modelo SP2022, de calibre 9 MM con una capacidad de 15 cartuchos. Por su parte, el acta de incautación y el informe ejecutivo que reportó el resultado de las diligencias de actos urgentes advirtieron que el arma contaba con 14 cartuchos al momento de su entrega a las autoridades. Asimismo, el acta de inspección técnica a cadáver, la necropsia y el informe del investigador de campo registraron que el occiso tenía un solo impacto de bala.

34. Para la Sala, los elementos materiales probatorios recaudados permiten advertir que la actuación presuntamente desplegada por el indiciado tiene un vínculo directo y claro con el ejercicio de la función policiva para controlar los actos contrarios a la convivencia[31]. Algunos de ellos permiten suponer que el investigado, aparentemente, actuó bajo la convicción de proteger la vida de un ciudadano que fue agredido con un arma de fuego y poner fin a una riña o confrontación. De manera que el despliegue de la fuerza por parte del indiciado estaría aparentemente justificado en los términos establecidos por el Código de Policía. Eso significa que, de un lado, la actuación objeto de investigación tiene una relación directa, próxima y evidente con el ejercicio de la función de la Policía Nacional y, del otro, el objeto del debate gira en torno a una posible extralimitación o exceso del indiciado durante el ejercicio de las funciones que le fueron encomendadas por la Constitución y la ley.

35. Conclusión. En este caso, los elementos materiales probatorios recaudados permiten advertir que, al parecer, el ciudadano perdió la vida durante la ejecución de un procedimiento policivo que inició amparado en las funciones constitucionales y legales del indiciado. Esta situación objeto de investigación estaría enmarcada en una posible extralimitación o exceso del ejercicio legítimo de la fuerza autorizado por la ley. En ese sentido, tiene un vínculo directo y claro con la prestación del servicio. Así, el delito objeto de investigación tiene una relación directa, próxima y evidente con el servicio de la Policía Nacional.

36. La Sala considera importante insistir en que la evaluación que realiza la Corte en esta oportunidad sobre los hechos del caso está exclusivamente restringida a la verificación de su nexo con el servicio policial, a efectos de determinar la competencia de investigación conforme el momento procesal correspondiente. Por lo anterior, no puede entenderse como una conclusión sobre la legalidad de la actuación, ni sobre la responsabilidad del indiciado. En concreto, la posible responsabilidad del investigado por la aparente extralimitación en el ejercicio de sus funciones -y la correlativa comisión de un delito-, deberá ser resuelta por la jurisdicción penal militar.

    Regla de decisión. Corresponde a la justicia penal militar el conocimiento de las investigaciones penales adelantadas en contra de miembros de la Fuerza Pública en las que existan elementos materiales probatorios que permitan advertir que las conductas objeto de investigación tienen origen en una actividad lícita de la institución policial y están relacionadas con la prestación propia del servicio. Es decir, aquellas conductas delictivas que, al parecer, constituyen una extralimitación o exceso en el ejercicio de las funciones que la Constitución o la ley le otorgan a la Fuerza Pública.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,