Auto nº 1165/23 de Corte Constitucional, 21 de Junio de 2023

1. El 28 de febrero de 2019, H.D.D.M. actuando como representante legal de la Sociedad Construarte Diseño y Construcción S.A.S., por medio de apoderado, acudió al medio de control de reparación directa buscando que se declaren solidariamente responsables a los demandados y se condene a pagar distintos daños patrimoniales que, según él, lo llevaron a tener que liquidar la Sociedad que representa. En el extremo pasivo de la demanda se encuentran La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Fondo de Adaptación adscrito a este Ministerio y la Caja Colombiana de Subsidio Familiar (Colsubsidio).[1]

2. Alega que Colsubsidio, buscando dar cumplimiento al Contrato N°096 de 2012 suscrito entre ella y el Fondo de Adaptación, mediante el cual se determinó que dicha Caja de Compensación sería la operadora zonal de Boyacá para ejecutar el programa de reubicación y reconstrucción de viviendas de los damnificados por el fenómeno de la niña, en mayo de 2016, le realizó a la Sociedad demandante una invitación privada para contratar. La Sociedad aceptó tanto la invitación como las formas de pago, e inició a realizar los planes de intervención con base en las exigencias realizadas por Colsubsidio, todo lo cual contaba con la interventoría del Fondo de Adaptación.[2]

3. Sin embargo, comenta que después de haber cumplido con todos los requisitos exigidos para la aprobación del proyecto inicial y habiendo obtenido el visto bueno por parte del Fondo de Adaptación (al punto que le informaron que había sido elegido para la ejecución del contrato), se vio obligado a solicitar, primero, un ajuste presupuestal por aumento de costos debido a la demora en la expedición de la Certificación Fiduciaria de Disponibilidad de Recursos (CDR) y, segundo, una explicación del motivo de la demora. En respuesta, dice que le fueron modificadas las condiciones iniciales, dificultando adaptarse al cumplimiento y obligándolo a incurrir en gastos significativos para ajustarse a ellas.[3]

4. En el 2018, es decir, después de finalizado el convenio entre Colsubsidio y el Fondo de Adaptación, manifiesta que negoció las condiciones solamente con el representante legal del Fondo, de quien nunca volvió a recibir respuesta sobre la celebración del contrato. Esto le ocasionó numerosas pérdidas que, como se indicó al inicio, llevaron a la Sociedad hasta su liquidación. Cabe señalar que al momento de la presentación de la demanda los perjuicios reclamados ascendían a los $ 1.805.864.702 COP.[4]

5. El asunto fue inicialmente repartido en los juzgados de circuito y, posteriormente, el 5 de abril de 2019, enviado a la Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que comenzó por inadmitir la demanda.[5] Una vez subsanada y admitida, se recibieron las contestaciones por parte de los demandados y los llamamientos en garantía. El Fondo de Adaptación llamó en garantía a Colsubsidio y a Suramericana de Seguros S.A., y C. llamó en garantía al Fondo de Adaptación.[6] Finalizada esta etapa, el Tribunal se pronunció sobre las excepciones previas, entre las cuales se encontraba la falta de jurisdicción propuesta por el Fondo de Adaptación, con base en una providencia del Consejo Superior de la Judicatura del 9 de octubre de 2019.[7]

6. Frente a esto, la Sección Tercera encontró que efectivamente, en un caso de condiciones semejantes en el que un consorcio acudió al medio de control de reparación directa contra el mismo Fondo de Adaptación y un particular (Corporación El Minuto de Dios) por la no celebración de un contrato de obra en el marco de un programa de reubicación y reconstrucción de viviendas, se estableció que la competencia era de la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad civil. En aquella oportunidad, se señaló que el Fondo de Adaptación no fue quien realizó el proceso de selección de los contratistas, por lo que la controversia incluía únicamente a dos particulares (Consorcio Habitar y Corporación El Minuto de Dios).[8]

7. Después, descendió al caso concreto (el de la referencia), y verificó que “no se evidencia relación contractual de ninguna índole entre la persona de derecho privado aquí́ demandante y el Fondo Adaptación, pues las omisiones destacadas están en cabeza de (…) COLSUBSIDIO, entidad de derecho privado, dada su condición de operador zonal. De hecho, las pretensiones indemnizatorias establecidas en la subsanación de la demanda están todas en cabeza de dicha entidad, no del Fondo de Adaptación, ni del Ministerio demandado, por lo que a juicio de la Sala se encuentra configurada la excepción de falta de jurisdicción, por lo que se procede a dar aplicación a lo reglado por el artículo 158 de CPACA, por lo tanto, el expediente deberá́ ser remitido a la Jurisdicción Ordinaria Civil” (énfasis propio).[9]

8. Contra este Auto, los representantes de Colsubsidio interpusieron recurso de reposición, el cual fue negado por el Tribunal el 6 de abril de 2022. En esta providencia precisó que el fondo de la controversia tiene que ver con “dilucidar si el daño irrogado a la parte demandante aparentemente deviene de la no suscripción de un contrato de obra entre el operador zonal -Caja de Compensación (persona de derecho privado -particular contratante) y un constructor (persona de derecho privado -particular contratista)”.[10]

9. El 26 de julio de 2022, el Juzgado 20 Civil del Circuito de Oralidad de Bogotá se pronunció y planteó el conflicto negativo de jurisdicción. En primera medida, se refirió a la providencia del Consejo Superior de la Judicatura para aclarar que lo dicho en aquella oportunidad no es criterio unificador de jurisprudencia, por lo que puede apartarse de lo resuelto. Así, continuó exponiendo que el Fondo de Adaptación celebró un contrato con Colsubsidio para que fuera la operadora zonal de Boyacá y gestionara proyectos de reubicación de familias damnificadas por el fenómeno de la niña y, por ello, fue ella la que invitó a Construarte Diseño y Construcción a participar de la ejecución del proyecto. Sin embargo, continuaban existiendo obligaciones en cabeza del Fondo de Adaptación, que el demandante considera incumplidas, lo que hace procedente el medio de control contenido en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.[11]

10. En ese sentido, argumentó que el medio de control utilizado y la vinculación del Fondo de Adaptación fueron acertados, porque hay actuaciones y omisiones que no se le reprochan únicamente a Colsubsidio, sino que son propias de la entidad pública. Por ejemplo, “abstenerse de expedir la certificación fiduciaria de disponibilidad de recursos (CDR) y modificar la forma de pago del proyecto de reubicación”. Por tal razón, no es aplicable la solución dada en el pasado por el Consejo Superior de la Judicatura, pues no se trata solo de una negociación fallida entre particulares, sino que “se verificó la existencia de posibles acciones y omisiones propiciadas, en sentir del actor, en el Fondo de Adaptación, que le produjeron perjuicios materiales e inmateriales”.[12]

11. Así las cosas, una vez que llegó el expediente a la Corte Constitucional fue asignado por reparto al Despacho del Magistrado J.E.I.N..[13]

A. Competencia

12. De conformidad con lo previsto en los artículos 241 numeral 11 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015,[14] la Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para dirimir los conflictos de competencia entre jurisdicciones.

    B. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

13. Esta Corporación ha sido enfática en señalar que los conflictos entre jurisdicciones se presentan, especialmente, cuando “(…) dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”[15]

14. Con fundamento en lo anterior, la Sala Plena delimitó los presupuestos necesarios para la configuración de un conflicto entre jurisdicciones en el Auto 155 de 2019, los cuales se hallan acreditados en el presente trámite, a saber:

    Presupuesto

    Contenido

    Constatación

    Subjetivo

    La controversia debe ser suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones.[16]

    Se verifica que el conflicto se presenta entre dos autoridades pertenecientes a distintas jurisdicciones ya que, de un lado, está la Jurisdicción Contenciosa Administrativa considerándose sin competencia jurisdiccional a través de la Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de otro, la Jurisdicción Ordinaria declarando también su falta de jurisdicción por medio del Juzgado 20 Civil del Circuito de Oralidad de Bogotá.

    Objetivo

    Existencia de una causa judicial sobre la cual se desarrolle la controversia, lo que requiere constatar que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional.[17]

    A lo largo del expediente se encuentra acreditado el desarrollo de un mismo hecho que suscitó la controversia y que se mantiene hasta la actualidad. En efecto, el origen del caso se da en el marco del proceso en el que se reclaman los daños causados a la Sociedad Construarte Diseño y Construcción S.A.S. por omisiones que se le atribuyen a distintas entidades dentro de la ejecución del programa de reconstrucción y reubicación de los afectados por el fenómeno de la niña en Boyacá.

    Normativo

    Las autoridades involucradas en el conflicto de jurisdicciones deben haber manifestado expresamente las razones por las cuales se consideran competentes -o no- para conocer de dicha causa judicial.[18]

    La Corte advierte que ambas partes hacen referencia al fundamento jurídico en el que recae su falta de competencia. Como se indicó en el acápite de antecedentes, la Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se fundamentó en una providencia del Consejo Superior de la Judicatura proferida el 9 de octubre de 2019.

    Por su parte, el Juzgado 20 Civil del Circuito de Oralidad de Bogotá refutó los argumentos del Consejo Superior de la Judicatura y sostuvo que la acción procedente era la contenida en el artículo 140 del CPACA porque hay pretensiones efectivamente dirigidas a que la entidad pública responda.

15. Dicho esto, en la presente oportunidad para la Corte Constitucional es claro que se cumplen los presupuestos para que se presente un conflicto negativo entre el Juzgado 20 Civil del Circuito de Oralidad de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera, Subsección C, por tanto, se sigue adelante con el análisis.

    C. Competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer de procesos con fundamento en el fuero de atracción. Reiteración del Auto 056 de 2022

16. La Sala Plena de la Corte Constitucional se ha visto enfrentada a diferentes situaciones fácticas en las cuales, a un mismo proceso de responsabilidad extracontractual, son vinculadas entidades de naturaleza pública y privada. En estos casos, se ha encontrado que las reglas establecidas en los artículos 104 y 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,[19] así como la cláusula general de competencia contenida en las normas civiles, resultan insuficientes para determinar la jurisdicción competente para conocer de dichas controversias.

17. Por tal motivo, en distintas providencias se ha recurrido a la utilización del denominado “fuero de atracción” para definir la jurisdicción competente que analizará un determinado expediente, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura. Se trata de “un fenómeno procesal que extiende la competencia del juez administrativo a personas de derecho privado, en los casos en que estas son demandadas de forma concomitante con sujetos de derecho público. En consecuencia, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ostenta la competencia para resolver la causa donde comparecen unos y otros”.[20] Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad sea eventualmente eximida de responsabilidad dentro del trámite.

18. De esa forma, los Autos 056 y 1039 de 2022 se han referido a los elementos o criterios orientadores requeridos para la aplicación de dicho fuero, siendo ellos: (i) los hechos generadores de la eventual responsabilidad sean los mismos frente a las entidades vinculadas -públicas y privadas-, en otras palabras, debe haber identidad de causa pretendi; (ii) la existencia de una probabilidad mínimamente seria de que las entidades públicas puedan ser condenadas; y (iii) la incorporación de elementos fácticos y jurídicos en la demanda, que permitan advertir que el daño es atribuible a esa autoridad.[21] Esta regla ha sido reiterada en el Auto 1373 de 2022.

19. Ahora bien, valga aclarar que “el fuero no opera de forma automática, sino que es deber del juez constatar si es posible “inferir razonablemente”, a partir de las pretensiones y del material probatorio que obra en el expediente, la existencia de una probabilidad (…) de que el título de imputación de responsabilidad que se le atribuye a las entidades públicas demandadas es, al menos, la “concausa eficiente del daño” que se reclama”.[22] Con esas consideraciones, se procede a iniciar el estudio del caso concreto, buscando determinar si es posible dar aplicación al fuero de atracción o si, por el contrario, el caso debe ser enviado a la Jurisdicción Ordinaria.

20. Regla de decisión. Reiteración del Auto 056 de 2022. En aquellos casos en los que se demanda la responsabilidad extracontractual de una entidad pública y de una persona jurídica particular o una natural sometida al derecho privado, el juez competente se debe determinar por el factor de conexidad o fuero de atracción, que no opera automáticamente sino que debe aplicarse en atención a los siguientes criterios: (i) identidad de hechos y de causa; (ii) probabilidad “mínimamente seria” de que las entidades estatales serán condenadas; y (iii) fundamentos fácticos y jurídicos para imputar el daño antijurídico a la entidad estatal.

    D. El caso concreto

21. De entrada, debe afirmarse que el asunto bajo examen trata de una demanda de responsabilidad extracontractual en la que se presenta la concurrencia de entidades de distinta naturaleza en el extremo pasivo, una pública, como lo es el Fondo de Adaptación del Ministerio de Hacienda y una privada, que es Colsubsidio. Así mismo, las pretensiones van encaminadas a que se declare la responsabilidad solidaria de las demandadas por actuaciones y omisiones en el marco de la negociación precontractual, dentro del programa de reubicación y reconstrucción de viviendas de los damnificados por el fenómeno de la niña.[23]

22. Si bien es cierto que la controversia inicia en el marco de una negociación entre dos particulares (el demandante y Colsubsidio), la narración de los hechos y pretensiones incluidas en la demanda, demuestran que hay identidad de fundamento fáctico y de causa pretendi respecto de las demandadas. En esa medida, hay reproches relevantes frente al Fondo de Adaptación del Ministerio de Hacienda que podrían llevarla a ser eventualmente declarada solidariamente responsable. Mal haría la Corte al desvincularla del proceso enviando el expediente a la Jurisdicción Ordinaria, pues resulta claro que, al final, la demanda presenta suficientes razones para dirigir los reclamos contra la entidad pública.

23. Ciertamente, la gran cantidad de tiempo que duró la negociación y el evidente interés que tenía el Fondo de Adaptación en la ejecución del mencionado programa y en la celebración del contrato, dan cuenta de la participación continua de la entidad en el proceso, pudiendo ser eventualmente responsable de algún perjuicio ocasionado. De hecho, el demandante fue preciso al mencionar que, en la última etapa de la negociación, C. no se encontraba presente y únicamente sostuvo reuniones con el representante legal del Fondo.[24] Es más, como se observa en lo que va de corrido del trámite procesal, Colsubsidio alega, en más de una oportunidad, que la responsabilidad recae sobre la entidad adscrita, al punto que decidió llamarla en garantía al proceso.

24. No cabe duda entonces, de que se encuentran acreditados los requisitos para activar el fuero de atracción, radicando la competencia en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En efecto: (i) la narración de los hechos incluye a las entidades públicas y privadas; (ii) hay una probabilidad mínimamente seria de que el Fondo de Adaptación pueda resultar solidariamente responsable; y (iii) el demandante presenta elementos fácticos y jurídicos que permitirían imputarle eventuales daños a la entidad. Solo un ejemplo de esto último lo otorga el juez ordinario cuando habla de la demora en la expedición de la Certificación Fiduciaria de Disponibilidad de Recursos, posiblemente atribuible al Fondo.

25. Así las cosas, se procederá a reiterar la regla del fuero de atracción previsto en los Autos 056 y 1039 de 2022 y a dirimir el conflicto de jurisdicciones, en el sentido de declarar que la competencia debe estar en cabeza del Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Tercera, Subsección C.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,