Auto nº 1631/23 de Corte Constitucional, 26 de Julio de 2023

1. El 18 de febrero de 2020 la Fiscalía formuló imputación ante el Juzgado 41 Penal Municipal de Medellín contra el señor J.M.B.B. en su calidad de exalcalde del municipio de C., Antioquia. El ente acusador le imputó la comisión de las conductas delictivas de peculado por apropiación en calidad de coautor, de conformidad al inciso tercero del artículo 397 del Código Penal, en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión definido en el artículo 414 del Código Penal[1].

2. La Fiscalía indicó que el 11 de enero de 2018 se efectuó transferencia bancaria por el valor de $5.878.750 hacia la cuenta Nº 37149334433 de Bancolombia, cuyo titular era el señor J.A.P., secretario de Hacienda del municipio de Cáceres[2]. Dicha transferencia provino de la cuenta número 897054276 del Banco de Bogotá, constituida por el municipio de Cáceres para el manejo de los dineros del Fondo de Seguridad FONSET. Esta suma de dinero estaba contemplada en el rubro 1311846 “gastos destinados a generar ambientes que propicien la seguridad ciudadana y la preservación del orden público” con destinación específica al Fondo de Seguridad FONSET[3].

3. La administración de estos dineros le fue confiada al señor J.M.B.B. en el marco de sus funciones como alcalde de C. en el período 2016-2019. Para justificar esa transferencia, el burgomaestre profirió la Resolución N.º 11 del 5 de enero de 2018 en ejercicio de sus funciones como ordenador del gasto. Mediante dicha resolución determinó que el dinero estaba destinado a reparar un vehículo de la Policía Nacional. Sin embargo, en ese documento no se plasmaron las características del automotor, ni tampoco se mencionó el funcionario que reportó el daño de este. Por el contrario, la Fiscalía adujo que los recursos públicos se destinaron para reparar un vehículo particular de propiedad de la esposa de un contratista de la alcaldía[4].

4. De esa forma, se continuó el trámite y el 11 de febrero de 2021[5] la Fiscalía formuló acusación en contra del señor J.M.B.B. por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación[6] (art 397, inciso 3 del Código Penal -C.P.-) en concurso heterogéneo y sucesivo con los delitos de falsedad ideológica en documento público (art. 286 del C.P.) y prevaricato por omisión (artículo 414 del C.P.)[7].

5. El 6 de mayo de 2021 el Cacique Gobernador del Cabildo Local Indígena Zenú “Tierrasanta” La Apartada, Córdoba, perteneciente al R.I.Z.A.S.J., allegó memorial al juzgado de conocimiento y allí solicitó que se le remitiera el proceso adelantado en contra del comunero J.M.B.B. para “proseguir en esta jurisdicción especial indígena con la respectiva investigación y juzgamiento”. Fundamentó su decisión en el artículo 246 de la Constitución[8].

6. El 13 de mayo de 2021 el Juez Penal del Circuito de Caucasia, Antioquia le informó al Cacique Gobernador Indígena Zenú que la competencia se encontraba radicada en la jurisdicción ordinaria[9].

7. El 1 de julio de 2021 el referido C.G. inició incidente de nulidad en contra de todo lo actuado con fundamento en el artículo 456 del C.P y explicó que el funcionario judicial no tenía competencia para adelantar ese proceso, especialmente porque el cabildo ya había proferido fallo absolutorio en favor del señor J.M.B.B.[10].

8. El 10 de noviembre de 2021, el señor J.F.P., actuando en nombre y representación del Cabildo Zenú “La Libertad Pica Pica” ubicado en el municipio de Puerto Libertador, Córdoba, solicitó ante el juez de conocimiento que se aplazara la audiencia de juicio oral programada para el 18 de noviembre de 2021 y, además, que se declarara la pérdida de competencia de la jurisdicción ordinaria respecto del proceso que se adelantaba en contra del señor J.M.B.B. por ser comunero activo de dicho resguardo. Fundamentó esa solicitud en las sentencias T-811 de 2004, T-364 de 2001, T-349 de 1996, T-030 del 2000 y SP925 del 2020 de la Corte Suprema de Justicia[11]. Adicionalmente, agregó que ese cabildo había proferido sentencia condenatoria en contra de ese comunero. En virtud de dicha providencia, se le sancionó a pena privativa de la libertad dentro de un resguardo vecino[12].

9. Por lo anterior, “coadyuvó” la petición realizada por el Cabildo Indígena Zenú Tierra Santa de la Apartada Córdoba para que se declarara la competencia de la jurisdicción especial indígena en cabeza del Cabildo Zenú La Libertad Pica Pica Viejo para adelantar y llevar hasta su finalización el proceso que se surte en contra del señor J.M.B.B..

10. El 17 de noviembre de 2021 el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia no accedió a la solicitud de aplazamiento propuesto porque consideró que ya se había pronunciado sobre la solicitud de pérdida de competencia mediante providencias del 13 de mayo y del 4 de junio de 2021. De esa forma, decidió estarse a lo resuelto en dichos autos[13].

11. Por las razones expuestas, el señor N.B.S., Cacique-Gobernador del Cabildo Indígena La Libertad Pica Pica Viejo presentó acción de tutela y solicitó que se concediera el amparo a sus derechos fundamentales de petición, libre determinación o autonomía de las comunidades étnicas minoritarias y a la jurisdicción indígena para que se le ordenara al Juez Penal del Circuito de Caucasia que resolviera de fondo la petición de aplazamiento de audiencia programada para el 18 de noviembre de 2021, la cual se había aplazado para el día 30 de noviembre por fallas técnicas de conexión[14]. Adicionalmente, solicitó que se resolviera el conflicto de jurisdicción y se suspendiera el proceso penal en contra de J.M.B.B. hasta tanto no se resolviera dicho conflicto[15].

12. En primera instancia se negó la acción de tutela. Sin embargo, en fallo del 22 de marzo de 2022 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia revocó el fallo del juez de primer grado y, en su lugar, concedió el amparo a los derechos invocados por el accionante. En consecuencia, le ordenó al Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Caucasia que convocara a una audiencia para que, una vez escuchara los argumentos por los cuales la autoridad indígena reclama la competencia del proceso seguido en contra de J.B., emitiera un pronunciamiento de fondo donde explicara las razones por las cuales es competente o no para conocer el asunto. Además, si se llegase a establecer que la competencia radica en la jurisdicción ordinaria, debía impartir el trámite correspondiente para que la Corte Constitucional resolviera el conflicto suscitado[16].

13. En atención a lo anterior, el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Caucasia fijó audiencia para el 30 de agosto de 2022 para que el ciudadano N.B.S., en calidad de Gobernador del Cabildo “La Libertad Pica Pica” expusiera los argumentos que justifican la competencia de la jurisdicción indígena sobre el proceso adelantado en contra del señor J.M.B.B.[17].

14. El abogado J.F.P.F. en calidad de apoderado del Cabildo Indígena Zenú “La Libertad Pica Pica” manifestó el interés de este cabildo para asumir la competencia del proceso adelantado en contra del señor J.B.B.. Justificó su solicitud en “la declaratoria de competencia por non bis in idem y traslado de elementos”. Advirtió que el procesado era miembro de la Comunidad Zenú Cabildo “Tierrasanta” La Apartada, Córdoba, pero a partir del 1 de enero de 2022 lo acogió la Comunidad Zenú Cabildo “Pica Pica Viejo” la cual también pertenece al Resguardo Zenú. Advirtió que en la revisión de su proceso el Cabildo Pica Pica Viejo lo condenó a una pena de 18 años de prisión por la comisión de los delitos de prevaricato, cohecho propio, concierto para cometer hechos delictivos y enriquecimiento ilícito. Como quiera que ese cabildo no cuenta con las condiciones de centro de reflexión adecuada, remitió al señor J.B. a un centro de reflexión perteneciente al Cabildo Altos del Tigre de la Comunidad Zenú ubicado en Cáceres; lugar en el que se encontraba privado de la libertad[18]. Expresó que la jurisdicción especial indígena tenía competencia con fundamento en los artículos 7 del Convenio 169 de la OIT y 29 y 246 de la Constitución Política; así mismo en el artículo 8 del Código Penal y el artículo 19 del Código de Procedimiento Penal y con las sentencias T-811 de 2004, T-364 de 2001, T-349 de 1996, T-030 del 2000 y SP 925 de 2020[19].

15. El juez penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Caucasia realizó el examen de los elementos necesarios para la configuración del fuero indígena a la luz del caso concreto y determinó que la competencia para conocer del proceso en contra del señor B. era de la jurisdicción ordinaria. Sobre esta valoración concluyó que: (i) personal: el señor B.B. ya hacía parte de la comunidad mayoritaria lo cual se demostraba a partir de su designación como alcalde de C.. De ahí se podía concluir que el ciudadano estaba alejado de los usos y costumbres de su comunidad y tenía conocimiento de la ilicitud de la conducta endilgada por parte de la Fiscalía General de la Nación; (ii) territorial: advirtió que este requisito se cumplía; (iii) orgánico: expuso que el ciudadano tenía pleno conocimiento de la nocividad de las conductas cometidas, independientemente de la comunidad a la que pertenecía y (iv) objetivo: las conductas cometidas no son propias de la comunidad indígena a la que pertenece. Adicionalmente, el bien jurídico que resultó afectado, este es, el de la administración pública, protegía a la comunidad de C.. Concluyó que la jurisdicción ordinaria es la competente para conocer del proceso adelantado en contra del señor J.B., por lo tanto, ordenó remitir el expediente a la Corte Constitucional para que dirimiera el conflicto positivo de competencia[20].

16. El expediente le fue repartido al magistrado sustanciador el 11 de octubre de 2022 y remitido al despacho el 14 de octubre siguiente[21].

    Auto de pruebas

17. Mediante auto del 27 de febrero de 2023, el magistrado sustanciador decretó la práctica de pruebas con la finalidad de verificar la concurrencia de los factores que estructuran el fuero especial indígena. En ese sentido, comisionó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia para que citara al gobernador del Cabildo Indígena La Libertad Pica Pica Viejo, con el fin de recibirle testimonio.

18. El 19 de abril de 2023 el Tribunal Superior de Antioquia realizó la devolución del despacho comisorio[22]. Indicó que en, en audiencia del 30 de marzo de 2023, se practicó la declaración del señor N.B.S., gobernador del Cabildo Indígena Zenú “La Libertad Pica Pica Viejo”. Adicionalmente, el magistrado remitió la copia de los estatutos del Resguardo Indígena Zenú Panzenú Sur de Córdoba, Jurisdicción Montelíbano, Puerto Libertador, Córdoba, al cual pertenece el cabildo indígena que propuso el conflicto de jurisdicciones. A su turno, el 28 de abril de 2023 y el 2 de mayo de esa anualidad, se recibieron los documentos solicitados a la Agencia Nacional de Tierras y al Ministerio del Interior, respectivamente.

19. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones. Esto de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015.

    Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

20. Este tribunal ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo). De forma reiterada, la Corte Constitucional ha considerado que, para que exista un conflicto de este tipo, es necesario que se cumplan los presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo, definidos por corporación en el Auto 155 de 2019. En el asunto bajo examen se acreditan tales requisitos:

21. Presupuesto subjetivo. La controversia se suscitó entre dos autoridades de distinta jurisdicción quienes manifestaron expresamente que en ellas recae la competencia para adelantar el proceso penal. De una parte, concurrió el cabildo Zenú La Libertad Pica Pica Viejo y, de otra, el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Caucasia (Antioquia).

22. Presupuesto normativo. Tanto la autoridad judicial ordinaria como la indígena enunciaron los fundamentos constitucionales en los que soportan sus posiciones dirigidas a reclamar la competencia. El apoderado del cabildo indígena hizo referencia al marco constitucional y legal de los pueblos indígenas. Afirmó que la jurisdicción especial indígena tenía competencia con fundamento en los artículos 7 del Convenio 169 de la OIT y 29 y 246 de la Constitución Política; así mismo en el artículo 8 del Código Penal y el artículo 19 del Código de Procedimiento Penal y con las sentencias T-811 de 2004, T-364 de 2001, T-349 de 1996, T-030 del 2000 y SP 925 de 2020[23].

23. Por su parte, el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia hizo referencia a los elementos de activación de la jurisdicción especial indígena (art. 246 de la Constitución) y expuso que no se cumple el factor personal porque el procesado fue elegido alcalde del municipio de C., por lo tanto, estaba alejado de los usos y costumbres de su comunidad y tenía conocimiento del ilícito. También explicó que no se cumplía con el factor orgánico en tanto que el ciudadano tenía pleno conocimiento de la nocividad de las conductas independientemente de la comunidad a la que pertenecía. Finalmente, agregó que tampoco se acreditó el factor institucional porque los hechos no son propios de la comunidad jurídica a la que pertenece. Luego entonces, el bien jurídico afectado fue el de administración pública, cuyo sujeto titular es la comunidad de Cáceres[24].

24. Con respecto al presupuesto objetivo, la controversia actual se relaciona con las actuaciones que, según la Fiscalía, habría cometido el señor B.B. durante el tiempo que fue Alcalde de C., Antioquia. Sin embargo, este expediente trae una particularidad puesto que una de las jurisdicciones en disputa ya llegó a una decisión definitiva sobre el caso. En efecto, las autoridades del Cabildo Local Indígena Zenú “La libertad” Pica-Pica Viejo Puerto Libertador profirieron sentencia condenatoria contra el señor B.B., por la comisión de conductas punibles cuando ejerció como alcalde del municipio de Cáceres (Antioquia). Ahora, se debe aclarar que el presente conflicto de jurisdicciones únicamente se referirá a los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y prevaricato por omisión, por los cuales el señor J.M.B.B. es procesado en el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Caucasia bajo el radicado 05001600000020210039500. Esto porque de la documentación con la que cuenta el despacho sustanciador se puede concluir que en la decisión proferida por la autoridad del cabildo “La Libertad Pica-Pica Viejo” trataron los hechos por los cuales se procesa al señor B. en el radicado señalado y otros ajenos a este[25] (los cuales son objeto del proceso penal con radicado 110016000101201900084). Lo anterior, pues en esa sentencia se revocaron las decisiones absolutorias proferidas por el cabildo Zenú Tierra Santa en los procesos 43 de 2018, el cual tenía que ver con los mismos hechos del conflicto de jurisdicciones en cuestión, y 2020-0023 el cual se refiere a conductas diferentes[26].

25. Expuesto lo anterior, se hace inevitable una reflexión en torno a la figura de la cosa juzgada, la cual rige tanto para las decisiones que profiere la jurisdicción ordinaria como las jurisdicciones especiales indígenas, ambas reconocidas por la Constitución Política de 1991 como mecanismos legítimos de administración de justicia. Al respecto, en el Auto 396 de 2023 la Sala Plena recopiló las premisas centrales respecto de esa figura: (i) la cosa juzgada es una garantía fundamental dentro del Estado de derecho que cobija por igual las decisiones de la justicia ordinaria y de las jurisdicciones especiales indígenas, y que adquiere importancia para la legitimidad de las instituciones y la protección de los derechos del procesado, más aún, cuando la decisión se consolida con el paso del tiempo; (ii) por lo anterior, no basta con invocar un conflicto de jurisdicciones para desvanecer la garantía de cosa juzgada, sino que también deben presentarse razones suficientes para reabrir un asunto ya concluido; por ejemplo, presentando argumentos que adviertan una eventual trasgresión a la garantía del juez natural, o a otros principios de rango constitucional; y, por último, (iii) es importante que existan mecanismos de coordinación entre las autoridades judiciales que permitan advertir a tiempo los conflictos de jurisdicciones, sin premiar actuaciones negligentes, y así evitar desgastes innecesarios en procesos que, aunque diversos, transitan hacia un mismo fin.

26. A la luz de lo expuesto, la Sala considera que en el caso de la referencia es válido dar curso al conflicto de jurisdicciones, aunque ya exista una decisión del Cabildo Local Indígena Zenú La libertad Pica-Pica Viejo. Esto obedece a las siguientes razones.

27. En primer lugar, es cierto que la comunidad indígena profirió una decisión sobre la conducta del señor J.M.B.B. antes de que se trabara formalmente el conflicto de jurisdicciones, por lo que, se trata de una decisión con efectos de cosa juzgada. Sin embargo, es evidente que lo hizo a pesar de que conocía de la existencia del proceso penal seguido en la justicia ordinaria en contra del comunero. En el expediente se evidencia lo anterior, ya que el Gobernador del Cabildo Local Indígena Zenú “La libertad” Pica -Pica Viejo se dirigió al Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Caucasia en varias oportunidades previas a proferir sentencia.

28. El 10 de noviembre de 2021 solicitó el aplazamiento de la audiencia de juicio oral programada para el 18 de noviembre de 2021 y que se declarara la pérdida de competencia respecto del proceso que adelantaba contra J.M.B. como comunero activo de ese resguardo[27]. Luego, ante la negativa del despacho señalado, instauró una acción de tutela en su contra[28], la cual fue concedida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sede de segunda instancia mediante fallo del 22 de marzo de 2022. Allí se le ordenó al Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Caucasia que adelantara una audiencia con el fin de que se escucharan los argumentos del cabildo indígena “La Libertad Pica Pica Viejo” para reclamar la competencia del proceso seguido contra el comunero B.[29].

29. De ese modo, se insiste en que la razón de ser de la solicitud y de la acción de tutela fue que no se había resuelto la petición de aplazamiento de la audiencia de juicio oral ni se había zanjado la discusión con respecto a la competencia de la jurisdicción indígena para juzgar al señor B.. Sin perjuicio de ello, el 30 de agosto de 2022, cuando se llevó a cabo la audiencia ordenada en el fallo de tutela del 30 de marzo de 2022, el apoderado de ese cabildo advirtió que el 1 de enero de 2022 el comunero fue acogido por parte del Cabildo “Pica Pica Viejo”, quien lo condenó a una pena de 18 años. Es decir que a pesar de que en ese momento no era claro quién debía ser la autoridad encargada de juzgar al procesado, la autoridad indígena lo juzgó.

30. Adicionalmente, en el expediente digital se deja claro que el proceso surtido por el cabildo “Tierrasanta La Apartada Córdoba” se inició precisamente porque tuvo conocimiento de que en la justicia ordinaria existía un proceso adelantado contra el comunero J.M.B.B.. Pues mediante documento del 6 de mayo de 2021, le solicitó al Juez Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Caucasia que le remitiera el expediente de la referencia para seguir con la investigación y juzgamiento[30]. De manera que, al entrar a revisar las decisiones proferidas por el cabildo “Tierrasanta La Apartada”, el cabildo Local Indígena Zenú “La libertad Pica -Pica Viejo” debió conocer que la justicia ordinaria tenía un proceso penal en contra de B.B. por los mismos hechos. Especialmente porque en la solicitud del 10 de noviembre de 2021 su cacique gobernador coadyuvó la petición realizada por el Cabildo Indígena Zenú Tierra Santa para que se declarara que la competencia radicaba en la jurisdicción especial indígena[31]. De ese modo, la decisión de la Jurisdicción Especial Indígena no se encuentra amparada bajo la figura de la cosa juzgada. Por lo tanto, será dejada sin efectos.

    Elementos de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena

31. El artículo 246 de la Constitución reconoce la facultad de las autoridades indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de la comunidad, de conformidad con los usos y costumbres propios, siempre que sean compatibles con la Constitución y la Ley. De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional[32], la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena (JEI) dependerá de un análisis ponderado de cuatro aspectos: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (factor personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia (factor territorial); (iii) la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado (factor objetivo); y, por último, (iv) la existencia autoridades, usos, costumbres y procedimientos en la comunidad (factor institucional).

32. La Corte procederá a examinar los factores indicados: en el presente asunto se cumple el factor personal. Para determinar la condición de indígena del acusado se cuenta con: (i) la manifestación realizada en la audiencia del 30 de agosto de 2022 por parte del apoderado del Cabildo Indígena Zenú “La Libertad Pica Pica”. Este aseguró que el señor J.M.B. ciertamente integra la comunidad indígena[33] y (ii) el certificado de pertenencia al Cabildo Indígena Zenú “La Libertad Pica Pica”[34]. Adicionalmente, no existe controversia sobre este aspecto en el trámite.

33. No se cumple el factor territorial. Conforme a la descripción fáctica realizada en los antecedentes, la conductas imputadas al procesado tuvieron lugar en el municipio de C., Antioquia. De ese modo, no está acreditado que los hechos en los cuales se enmarca el proceso objeto del conflicto de jurisdicciones ocurrieran en el ámbito territorial de la comunidad “La Libertad Pica Pica Viejo”. Según información que obra en la página web de la Agencia Nacional de Tierras, esta comunidad se ubica al extremo norte del municipio de Puerto Libertador (Córdoba), en el corregimiento “Pica Pica Viejo”, el cual comprende las veredas M., S.I., Betulia, Bocas de S.I., Montevideo y Angostura[35]. Por su parte, los hechos habrían sido cometidos en el municipio de C., del que el señor J.M. fue alcalde y que se encuentra a una distancia aproximada de 60 kilómetros del corregimiento Pica Pica Viejo[36].

34. De igual manera, desde una perspectiva más amplia, no existen elementos que permitan dar una aplicación extensiva al concepto de territorio por conexidad cultural. Aunque este no solo abarca el espacio físico del cabildo sino todo el área de influencia en la que se ejerce su cultura - como afirmó el Gobernador-, lo cierto es que los delitos en cuestión se cometieron en un ámbito que supera las dimensiones físicas de la comunidad. Pues no se explica de qué manera el escenario en el que el señor B. desempeñó sus funciones como alcalde, haya sido un entorno en el que se ejerciera la cultura de la comunidad Pica Pica Viejo, incluso en un sentido expansivo.

35. Al respecto, es importante resaltar que por la naturaleza de los hechos objeto de investigación, la Sala advierte que el espacio físico en que fueron cometidos excede el territorio de la comunidad a la que pertenece el señor B., tanto desde una perspectiva estricta como amplia y, por tanto, en este asunto no se cumple con el factor territorial.

36. Al continuar con el análisis propuesto, corresponde examinar el factor objetivo. Al respecto la Sala observa que la controversia se enmarca en la investigación por los delitos de peculado por apropiación (art 397, inciso 3 del Código Penal -C.P.-) en concurso heterogéneo y sucesivo con los delitos de falsedad ideológica en documento público (art. 286 del C.P.) y prevaricato por omisión (artículo 414 del C.P.). En reiteradas ocasiones[37], al analizar la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena para conocer de estos casos, la Corte ha destacado que la comisión de delitos que comprometen los bienes jurídicos de la administración pública y de la fe pública conlleva una especial nocividad para la sociedad mayoritaria. La comisión de estas conductas viola principios fundamentales del Estado Social de Derecho e impide la realización de sus fines esenciales, como la prevalencia del interés general y la promoción de la prosperidad de la sociedad, y quebrantan los principios contenidos en el artículo 209 de la Constitución. Ello no solo ha sido abordado por el Código Penal y la jurisprudencia constitucional, sino también por la Convención Interamericana contra la Corrupción (ratificada por Colombia en 1998).

37. Estos delitos perjudican de un lado, la transparencia, integridad y moralidad de la administración pública y, de otro, la confianza que entre los ciudadanos se tiene de sus funcionarios. Por tanto, concluyó la Sala Plena, esas conductas son de especial interés para el Estado y, por ende, tienen una especial nocividad para la sociedad mayoritaria, la cual tiene particular interés en investigar, juzgar y sancionarlas[38].

38. En el caso concreto, la Sala considera que, de probarse más allá de toda duda razonable que el señor B. incurrió en las conductas acusadas por la Fiscalía, estas serían altamente nocivas para la sociedad y para el municipio que lo escogió alcalde. Lo anterior, pues, según el ente acusador, el señor B.B. habría utilizado su cargo de alcalde municipal de C. para apropiarse de recursos del Fondo de Seguridad FONSET, los cuales estaban bajo su administración en el marco de sus funciones como ordenador del gasto. De esta manera, afirmó la Fiscalía que, para lograr la apropiación, el señor B. profirió un acto administrativo que se justificó en hechos falsos. El burgomaestre dispuso que el dinero se destinaría para reparar un vehículo de la Policía Nacional, sin embargo, no consignó los datos del rodante ni del supuesto daño. Por el contrario, los recursos públicos se utilizaron para reparar un vehículo particular de propiedad de la esposa de un contratista de la alcaldía[39].

39. Según la Corte Suprema de Justicia, la administración pública es el conjunto de condiciones materiales que se expresan a manera de principios en el artículo 209 de la Constitución y que definen los rasgos fundamentales de la función y de la ética pública. En ese sentido, los delitos contra la administración pública buscan la protección de un bien jurídico que concierne al Estado. Esas conductas quebrantan los principios contenidos en el artículo 209 de la Constitución y “resultan violatorios de principios fundamentales del estado social de derecho e impiden la realización de los fines esenciales del mismo, entre ellos la prevalencia del interés general y la promoción de la prosperidad de la sociedad”. De otro lado, los delitos contra la administración pública han sido catalogados como “nocivos para la sociedad”.

40. En la Sentencia C-988 de 2006, esta Corporación señaló que los delitos contra la administración pública afectan la moralidad estatal determinada en el artículo 209 superior, considerando que la misma “(…) está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”. En ese orden de ideas, la búsqueda y el logro de los intereses generales, evidentemente, impone a las autoridades una gestión objetiva que debe encauzarse mediante la observancia de los principios referidos con antelación, propios del quehacer administrativo público.

41. Se reitera entonces, que los delitos contra la administración pública (peculado por apropiación y prevaricato por omisión) tratan sobre la protección de un bien jurídico que concierne de forma especial a la sociedad mayoritaria, teniendo en cuenta que los mismos quebrantan los principios contenidos en el artículo 209 Superior. Lo mismo ocurre con el delito de falsedad ideológica en documento público, el cual protege el bien jurídico de la fe pública. Al respecto, la Corte Suprema ha determinado que el mismo “afecta el interés general de la comunidad, por la confianza que se deposita en estos para acreditar la relación jurídica plasmada”[40].

42. En consecuencia, debido al elevado grado de nocividad social que para la sociedad mayoritaria implican las conductas presuntamente cometidas, es necesario realizar un estudio riguroso de la capacidad institucional de la comunidad indígena para tramitar la causa. En estos eventos, como lo ha destacado la jurisprudencia constitucional, se debe “efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad”[41]. A continuación, la Sala evaluará dicho elemento.

43. El factor institucional[42] funge como garantía del derecho al debido proceso del indígena, de la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales y de los derechos de las víctimas. Por esta razón es imperioso identificar: (i) las autoridades tradicionales y los procedimientos propios establecidos para judicializar un caso ante la jurisdicción indígena; así como (ii) las faltas y sanciones aplicables. Todo lo anterior, bajo el entendido de que, para el derecho propio, el principio de legalidad se refleja en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades tradicionales. De manera que, bajo una perspectiva multicultural, no se puede exigir un compendio escrito de normas y precedentes, pues estos se encuentran en proceso de formación o reconstrucción. Por el contrario, se debe verificar el concepto genérico de nocividad social.

44. En primer lugar, la manifestación de voluntad de la comunidad para adelantar el proceso supone una primera muestra de institucionalidad. Ello se verifica claramente en el caso, puesto que la autoridad indígena no solo inició un proceso en contra del señor B.B., sino que incluso llegó a condenarlo. De hecho, la Comunidad “La Libertad Pica Pica Viejo” revisó la decisión que sobre los mismos hechos había proferido la autoridad del del Cabildo Tierra Santa La Apartada. Lo anterior también refleja la existencia de una institucionalidad orientada a sancionar determinadas conductas al interior de la comunidad.

45. No obstante lo anterior, ello no es suficiente para dar por acreditado el factor institucional. El Gobernador del Cabildo únicamente refirió que la comunidad tiene la competencia y capacidad para llevar a cabo el proceso penal contra J.M.B.B.. Sin embargo, no explicó si la comunidad cuenta con una estructura orgánica que garantice el derecho al debido proceso del imputado, especialmente porque señaló que quien cometa esas conductas no tiene perdón ni voz ni voto al interior del resguardo[43]. Tampoco refirió si, a pesar de que el procesado fue condenado por faltas contra la administración pública y contra la fe pública, las mismas se encuentran previstas como tal (no en un sentido de tipicidad o legalidad estricta, pero sí desde la previsibilidad). Igualmente, el reglamento interno del Resguardo Indígena Zenú Panzenú -del cual el Cabildo “La Libertad Pica Pica Viejo” indicó hacer parte-, contempla una serie de sanciones para comportamientos que consideran “prohibidos”, no obstante, no se advierten conductas que se asemejen, de alguna forma, a los delitos objeto del proceso penal adelantado contra el señor J.M.B.B.[44].

46. En el mismo orden de ideas, no se explicó cuál es el procedimiento que se siguió en este caso contra B. ni cuáles fueron las autoridades involucradas. De hecho, la condena que se le impuso al exalcalde se dio en el marco de la revisión de sentencias proferidas por la anterior comunidad a la que pertenecía el procesado, sin que en el expediente haya algún documento que demuestre que existió algún tipo de contradicción frente a la valoración probatoria realizada por la autoridad indígena. De otro modo, el gobernador del cabildo no hizo alusión a ningún tipo de medidas de restablecimiento o reparación de las víctimas cuando se trata de delitos que atentan contra la administración y la fe pública de un municipio.

47. Así las cosas, si bien las autoridades indígenas hicieron referencia a los usos y costumbres propias del Cabildo “La Libertad Pica Pica Viejo”, esa sola manifestación no evidencia una institucionalidad que permita adelantar la investigación y el juzgamiento bajo los parámetros que exige la jurisprudencia constitucional y que garantizan que las conductas no quedarán en impunidad. De ese modo, ante la existencia de múltiples ordenamientos jurídicos, el juez del conflicto no puede partir de premisas generales ni suponer la existencia de un andamiaje institucional. En contraste, es necesario que, en el trámite del conflicto, se demuestre este elemento. En consecuencia, la Sala no puede deducir parámetros o estándares genéricos, sino que debe evaluar su configuración en cada caso concreto[45].

48. Sobre este punto, conviene insistir en lo señalado en el Auto 570 de 2022, reiterado en el auto 606 de la misma anualidad “[n]o se trata de descalificar el elemento institucional propio de la comunidad a la que pertenece el [comunero] y, a cambio, imponer una cosmovisión determinada —la mayoritaria—, o de considerar que la justicia mayoritaria es mejor o más correcta. Se trata, más bien, de acudir a instrumentos que, desde un nivel más general, comprehensivo, articulado e integral, permitan velar por la administración transparente y adecuada de los recursos públicos que tienen relación directa con el interés general. En consecuencia, teniendo en cuenta que no se verificó que la comunidad indígena cuente con la capacidad institucional necesaria para hacer frente a los delitos presuntamente cometidos, que son sofisticados y podrían enmarcarse dentro de una red de corrupción”.

49. Así, por la especial nocividad social de la conducta, para la Sala Plena no existen elementos que den cuenta de un andamiaje institucional suficiente para responder a esa especial nocividad. Esto, porque en el caso concreto no se desprende que el Cabildo Indígena La Libertad Pica Pica Viejo cuente con la capacidad para juzgar, en respeto del debido proceso, las conductas que habrían sido cometidas por el señor J.M.B.B. (peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y prevaricato por omisión). Conductas que, se reitera, tienen especial relevancia para la sociedad mayoritaria y en específico para el Municipio de C., Antioquia, ente que ostenta la calidad de víctima en este trámite.[46] Por tanto, no se encuentra acreditado el factor institucional.

50. En suma, el análisis conjunto y ponderado de los factores descritos le permite a la Sala Plena de la Corte Constitucional concluir que el presente asunto debe ser tramitado ante la jurisdicción ordinaria por los siguientes motivos: (i) al estudiar el factor territorial, esta Corporación encontró que los hechos delictivos que son objeto del proceso penal no se circunscriben al territorio del cabildo indígena y (ii) el examen conjunto de los factores objetivo e institucional dan cuenta que no fueron debidamente acreditadas las garantías judiciales necesarias para asegurar que no habrá impunidad.

51. Con fundamento en lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional dirimirá el conflicto de la referencia declarando que le corresponde a la jurisdicción ordinaria conocer el proceso penal seguido en contra de J.M.B.B. por los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y prevaricato por omisión.

52. En consecuencia, se remitirá el expediente al Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Caucasia, Antioquia para lo de su competencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,