Auto nº 1529/23 de Corte Constitucional, 19 de Julio de 2023

1. En la tarde del 25 de marzo de 2011, un hombre suministró información a un servidor de policía judicial de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional (DIJIN), según la cual, en el corregimiento de Tacueyó del municipio de Toribío (Cauca), se encontraba un campamento de aproximadamente 30 subversivos pertenecientes al Frente Sexto de la guerrilla de las FARC[1].

2. El 26 de marzo de 2011, a partir de la información suministrada por la fuente humana, se realizó una operación militar coordinada entre la Fuerza Aérea y la Policía Nacional. El procedimiento se desplegó en la vereda G. del corregimiento de Tacueyó. Como resultado de esa operación, varias personas resultaron heridas y otras fallecieron, algunas de las cuales eran menores de edad.

3. Ese mismo día, la policía judicial entrevistó a la hermana de una de las víctimas del suceso. Ella relató que su hermano se había quedado en casa de otro señor. Debido a que el ejército estaba hostigando a la guerrilla, ellos decidieron irse a la casa de ella. Sin embargo, en el camino, pasó un helicóptero lanzando disparos que lo alcanzaron a él y a otros amigos[2].

4. El 29 de marzo de 2011, las señoras L.N.Y.T., M.R.M., A.Q.V. y G.C.V., familiares de las víctimas, fueron entrevistadas por la DIJIN. Todas coincidieron en afirmar que sus familiares no pertenecían a ningún grupo al margen de la ley, que se dedicaban a labores de agricultura y que el día del bombardeo no llegaron a la casa[3].

5. El 30 de marzo de 2011, el cabildo indígena de Tacueyó del municipio de Toribío (Cauca) certificó que É.F.S.I., quien falleció en el lugar de los hechos, era comunero de ese resguardo, residía en la vereda El Triunfo, no tenía problemas con la comunidad y se encontraba en el censo[4].

6. La Fiscal 002 Seccional de Caloto, en su informe ejecutivo del 6 de mayo de 2011, señaló que dentro de las víctimas se encontraban, al menos, cuatro menores de edad. Allí se consignó que, de conformidad con entrevistas realizadas a los familiares de los occisos, algunas de las víctimas eran personas civiles que no pertenecían a las FARC[5].

7. El 31 de mayo de 2011, el Juzgado 126 de Instrucción Penal Militar solicitó a la Fiscalía 5 Especializada de Popayán (Cauca) la remisión por competencia de la investigación penal 1900160007032011001777[6].

8. La Vicepresidencia de la República, mediante oficio del 7 de abril de 2011, puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación la denuncia enviada por A.P., Presidente de la Rete Italiana di Solidarietà con le Comunità di Pace Colombiane[7]. En este documento se denunció que, luego del bombardeo ocurrido en territorio del resguardo indígena de Tacueyó, se produjeron combates que afectaron a la población civil de las veredas La Esperanza, El Triunfo, S., G. y La Playa. También se denunció que, entre las personas que resultaron fallecidas, se encontraban menores de edad. Además, el escrito señaló que, el 26 de marzo de 2011, los comuneros F.S.I. y M.I., habitantes de la vereda El Triunfo perteneciente a Tacueyó, salieron a buscar a sus familiares. Sin embargo, sus cuerpos fueron encontrados el 29 de marzo en las instalaciones de Medicina Legal de Cali, reportados como guerrilleros muertos en combate[8].

9. El 3 de junio de 2011, P.M.T., madre de un menor de edad de 15 años que resultó herido el 26 de marzo de 2011, presentó denuncia ante la Fiscalía. La señora M.T. relató que ese día le pidió a su hijo que hiciera un mandado en la vereda G., que queda a una hora de donde vivían. Él salió a las 12:30 de la tarde, pero se tuvo que quedar allá porque el helicóptero estaba tirando bombas. Según su relato, a las 2:00 de la mañana, en medio de combates, el niño pensó que si se quedaba allá lo iban a matar y, entonces, salió corriendo para su casa. Ahí, él resultó herido. La señora M.T. denunció que ese día asesinaron a muchos civiles en medio de esos combates[9].

10. El 7 de junio de 2011, la Fiscalía 5 Especializada de Popayán (Cauca) procedió a revisar los casos a través de los que se investigaban los hechos ocurridos el 26 de marzo en el corregimiento de Tacueyó. De esta forma, la fiscal estableció que se adelantaban tres noticias criminales y determinó que su conocimiento correspondía a la justicia penal militar[10].

11. Posteriormente, la Secretaría del Juzgado 126 de Instrucción Penal Militar informó que, el 30 de junio de 2011, recibió las diligencias 1900160007032011001777 y 196986000633201100492 de la Fiscalía 5 Especializada de Popayán, así como la diligencia con radicado 191426000613201180090 de la Fiscalía 3 Especializada de esa misma ciudad[11].

12. El Juzgado 126 de Instrucción Penal Militar, mediante providencia del 24 de agosto de 2011, resolvió negar la expedición de copias solicitadas por el Subintendente W.P.Q., investigador del Grupo Blancos Estratégicos de la DIJIN. En su solicitud, el investigador señaló que la documentación requerida era necesaria para que hiciera parte de la carpeta que contenía las diligencias para el pago de recompensas, proceso que adelantaba el área administrativa. A la juez le extrañó esta solicitud puesto que fue el personal de la Policía Nacional el que efectuó el trabajo de campo que arrojó como resultado los documentos solicitados. Para la juez, la solicitud de copias con el fin de que obraran como soporte en un trámite administrativo para el pago de recompensas configuró una situación atípica. Por consiguiente, la juez negó la expedición de las copias solicitadas[12].

13. El informe del S. General de las Naciones Unidas sobre los niños y el conflicto armado del 6 de marzo de 2012 se refirió a los hechos de este asunto como una muestra de las graves violaciones de derechos humanos de los niños en Colombia. En especial, el reporte indicó que los niños siguen siendo víctimas de los combates entre las fuerzas militares y los grupos armados no estatales. Particularmente, el informe señaló que, en marzo de 2011, murieron cuatro niños y una niña con ocasión del bombardeo por parte de las fuerzas militares[13].

14. La Presidencia de la República, mediante oficio del 3 de abril de 2014, le informó al Juzgado 126 de Instrucción Penal Militar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), por medio de comunicación del 10 de noviembre de 2011, le había solicitado al Estado colombiano la adopción de medidas cautelares para proteger la vida e integridad del pueblo indígena nasa de los resguardos de Toribío, San Francisco, Tacueyó y Jambaló del departamento del Cauca. Según lo informado por Presidencia, esta decisión de la CIDH se produjo a raíz de una solicitud elevada por el Consejo Regional Indígena del Cauca (CRIC), en la que se indicó la situación de alto riesgo de estas comunidades con ocasión del conflicto armado. Los integrantes del pueblo nasa denunciaron ser víctimas de homicidios, desapariciones forzadas y otros hechos de violencia ejercidos por los actores armados. Esta situación fue reconocida por la Defensoría del Pueblo en su informe de riesgo 037-04 y por la Corte Constitucional en el auto 004 de 2009. Dentro de los hechos mencionados en la comunicación que sustentan la gravedad de los daños causados al pueblo nasa, se señaló el evento del 26 de marzo de 2011, en el que resultaron heridos varios menores de edad indígenas[14].

15. El 20 de mayo de 2014, ante el Juzgado 126 de Instrucción Penal Militar, rindió declaración el padre de uno de los jóvenes fallecidos[15]. Él indicó que su hijo jugaba fútbol y lo apoyaba en labores de agricultura. La mañana luego del bombardeo, al notar que su hijo no se encontraba en la casa, salió en su búsqueda. Se encontró con un amigo de su hijo que estaba herido, quien le informó que habían sido engañados, que los habían invitado a una comida y a una charla que ofrecía F.F.M., conocido como P., quien les había prometido ayudas. Según esta declaración, pese a que los jóvenes se negaron a asistir, P. los amenazó para que acudieran al lugar en el que, posteriormente, ocurrió el bombardeo[16]. El señor indicó que lo que sabe de P. es que, en ese momento, se encontraba protegido por el Ejército, entidad para la cual al parecer trabajaba. El declarante agregó que, tal vez, P. pretendió tomar la recompensa que estaba ofreciendo el Estado por entregar cabecillas de las FARC. Es decir, fue por intereses de dinero o personales dado que supo que, dos días antes de los hechos, P. sacó a su familia de la vereda donde vivían[17].

16. El 5 de junio de 2014, ante el Juzgado 126 de Instrucción Penal Militar, rindió declaración quien ejercía como Personera del municipio de Toribío para la época de los hechos. Ella relató que, el día 26 de marzo de 2011, se desplazó hasta la vereda Gargantillas con una comisión de la alcaldía municipal, a solicitud de la comunidad. La zona estaba acordonada y la población quería ingresar al sitio de los hechos. Ella observó que, alrededor de los cuerpos, se encontraban mochilas con implementos de aseo. Luego, por recomendación de sus compañeros de la alcaldía, tuvo que abandonar el lugar. Mientras caminaba hacia la carretera más próxima, escucho disparos. La personera y las demás personas de la comisión se subieron a la camioneta de la alcaldía y, en el camino, se toparon con una camioneta conducida por alias P., quien transportaba personas que llevaban un cilindro con el que se lanzan pipas. Según ella, lo que pretendían era impedir que se llevaran los cuerpos. Además, en su declaración, la personera señaló que, al parecer, ese día se encontraban reclutando gente para que ingresara a las FARC. Además, la funcionaria señaló que, según información que había recibido, alias P. se había desmovilizado, había entregado la información del campamento y fue quien reunió a la gente en ese lugar. Al preguntarle si, al ingresar al lugar de los hechos, observó que allí se encontraba ubicado un campamento de las FARC, ella respondió que únicamente se veían árboles y maleza tumbados a raíz de las explosiones, además de los morrales e implementos de aseo. En el sitio, la personera no observó construcciones fijas o estables[18].

17. En agosto de 2021, la Fiscalía 56 de la Dirección Especializada contra la Vulneración a los Derechos Humanos solicitó audiencia para resolver conflicto de jurisdicciones con el Juzgado 126 de Instrucción Penal Militar, específicamente dentro de la investigación 191426000613201180090. Por reparto, el 26 de agosto de 2021, esa solicitud le fue asignada al Juzgado 20 Penal Municipal con función de control de garantías de Cali (Valle del Cauca).

18. El 25 de noviembre de 2021, se realizó la audiencia en la que fue planteado el conflicto de jurisdicciones. La Fiscalía 56 de la Dirección Especializada contra la Vulneración a los Derechos Humanos argumentó que el asunto correspondía a la jurisdicción ordinaria debido a que, a partir de los testimonios de los familiares de las víctimas y de la personera municipal, se erigen dudas sobre la realización del operativo. En particular, el fiscal resaltó que, dentro de las víctimas, se encuentran personas de la sociedad civil y menores de edad que, al parecer, fueron engañados para que acudieran al lugar de los hechos. Es decir que, para la Fiscalía, existe una hipótesis acerca de un posible entrampamiento realizado por parte de la fuente humana, quien en días previos, presuntamente, convocó a las víctimas para que acudieran a ese sitio. Por consiguiente, el Fiscal planteó que ese sujeto pudo haber actuado como agente provocador. Para sustentar su posición en cuanto al carácter excepcional del fuero penal, la Fiscalía hizo referencia a las sentencias C-358 de 1997 y C-1184 de 2001 de la Corte Constitucional y a las providencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: 31653 de 2009, 26942 de 2007, 33719 de 2010 y AP6317 de 2014. Por su parte, la Juez 126 de Instrucción Penal Militar manifestó que el asunto correspondía a la justicia penal militar, en tanto el operativo desplegado se ejecutó en ejercicio de las funciones propias del servicio. De tal forma, la juez planteó que debían tenerse en cuenta las presunciones de legalidad del operativo, de conexidad con el servicio y de inocencia del servidor público. Para sustentar que en este caso aplica el fuero penal militar, la juez citó la sentencia C-084 de 2016. Frente a estos argumentos, el juez de control de garantías no se pronunció y ordenó el envío de las diligencias a la Corte Constitucional para que se dirimiera el conflicto.

19. En virtud de lo anterior, el Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales de Cali remitió a la Secretaría General de la Corte Constitucional la carpeta 191426000613201180090, con el fin de definir el conflicto de jurisdicciones.

20. El asunto fue repartido al despacho de la magistrada ponente el día 15 de marzo de 2022[19]. Luego, el 17 de marzo del mismo año, la Secretaría General de la Corporación remitió el expediente al despacho.

1. La Corte Constitucional es competente para dirimir los conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[20].

2. Esta Corporación estima que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[21].

3. Además, deben concurrir tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones: subjetivo, objetivo y normativo. El presupuesto subjetivo exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia, pertenezcan a diferentes jurisdicciones y reclamen o rechacen expresamente la competencia para conocer el asunto[22]. Por su parte, el presupuesto objetivo se cumple cuando existe una causa judicial sobre la cual se suscita la controversia. Es decir, cuando pueda verificarse que un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional está en desarrollo[23]. Por último, el presupuesto normativo supone un pronunciamiento expreso, por parte de las autoridades en colisión, acerca de las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa[24].

4. En la sentencia SU-190 de 2021[25], la Corte indicó que la Fiscalía forma parte de la rama judicial (criterio orgánico) y desempeña funciones mixtas (criterio funcional). Es decir, esa entidad cumple funciones de carácter jurisdiccional y no jurisdiccional. Además, la Corte señaló que, desde la etapa de investigación, es posible que surja el debate sobre las autoridades competentes. Por lo tanto, la jurisprudencia constitucional entiende que la Fiscalía puede proponer o ser parte de los conflictos entre jurisdicciones, con fundamento en que:

   “(i) el órgano de persecución penal ostenta la naturaleza de una entidad que administra justicia, de acuerdo con la Constitución; (ii) el ejercicio de la acción penal que constitucionalmente le fue encomendado está ligada necesariamente a la Jurisdicción Ordinaria; y (iii) (...) tal facultad, en el contexto referido, propende por la satisfacción de importantes principios inmanentes a nuestro ordenamiento jurídico-constitucional, tales como los de celeridad, economía procesal, eficacia y acceso a la administración de justicia”[26].

5. Sin embargo, la legitimación de la Fiscalía para proponer conflictos, en el marco de la Ley 906 de 2004, en casos que involucren la jurisdicción penal militar y la jurisdicción ordinaria, solo opera cuando se advierten posibles graves vulneraciones a derechos humanos. Así lo estableció la Corte en el auto 704 de 2021. Si esto no es así, el conflicto no se configuraría por ausencia del factor subjetivo. En todo caso, el agente del órgano de persecución penal puede acudir ante un juez penal con función de control de garantías para solicitar que, a través de una audiencia innominada, dicha autoridad reclame o niegue la competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer del asunto.

6. En relación con el concepto de graves vulneraciones a los derechos humanos, la Corte entiende que no existe un concepto unívoco y que su contenido, características y alcance se encuentran en permanente elaboración. Por esta razón, a partir de lo establecido en la jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales sobre la materia, la doctrina especializada y los documentos de organismos internacionales de derechos humanos, se han enlistado una serie de conductas y crímenes que configuran posibles vulneraciones a derechos humanos. Sin embargo, esto no significa que exista un catálogo cerrado o taxativo en relación con este tipo de vulneraciones.

7. En todo caso, es preciso tener en cuenta que los estados se encuentran obligados a investigar, juzgar y sancionar las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario (DIH), así como las vulneraciones graves a los derechos humanos. De tal forma, en los autos 1163 y 1168 de 2021, la Corte Constitucional precisó que, dentro de las graves vulneraciones a los derechos humanos, admitidas por la comunidad internacional, se encuentran, por lo menos: las ejecuciones extrajudiciales[27], la desaparición forzada[28], la tortura[29], el establecimiento o mantenimiento de personas en estado de esclavitud, la servidumbre o trabajo forzoso[30], las masacres[31], la detención arbitraria y prolongada[32], el desplazamiento forzado[33], la violencia sexual contra las mujeres[34] y el reclutamiento forzado de menores de edad[35]. Así mismo, los delitos de lesa humanidad[36], algunos crímenes de guerra[37] y el genocidio[38] implican conductas constitutivas de graves vulneraciones a los derechos humanos.

8. Adicionalmente a las conductas mencionadas, también existen algunas características que permiten advertir la existencia de una grave vulneración a los derechos humanos. Por ejemplo: (i) el carácter sistemático o generalizado, cuando se trata de crímenes de lesa humanidad; (ii) la intención de aniquilar a un grupo, como ocurre en actos de genocidio; y (iii) el vínculo con el conflicto armado, internacional o no, de los crímenes de guerra[39]. También, se contemplan otros elementos que no necesariamente deben concurrir entre sí como: (i) la naturaleza del derecho afectado[40]; (ii) la magnitud del daño producido por la vulneración[41]; (iii) el grado de vulnerabilidad de la víctima[42]; (iv) el impacto social del perjuicio[43]; (v) los derechos humanos quebrantados y su protección internacional; y (vi) si las conductas constituyen delitos conforme al derecho internacional[44].

9. Por lo expuesto, se concluye que la Fiscalía puede promover conflictos de jurisdicciones, siempre que se advierta la posible ocurrencia de presuntas vulneraciones a los derechos humanos que se consideren graves. Al respecto, la Corte es enfática en señalar que dicha calificación, para efectos del conflicto planteado, no implica un prejuzgamiento. Esto es así porque la caracterización se efectúa, únicamente, con el fin de resolver la controversia asociada a la competencia. Por consiguiente, este debate no supone una restricción desproporcionada de las facultades de las autoridades correspondientes ni de los derechos de los involucrados como el de juez natural.

10. De conformidad con lo expuesto, la Sala Plena constata que, en el presente caso, se satisfacen los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo. En primer lugar, se advierte que la Fiscalía 56 de la Dirección Especializada contra la Vulneración a los Derechos Humanos se encuentra legitimada para plantear el presente conflicto de jurisdicciones. En el presente asunto, se encuentra que el juez de control de garantías, ante quien las autoridades en conflicto plantearon sus argumentos, no se pronunció. Ese juzgado se limitó a desarrollar la audiencia innominada, a escuchar a las partes y a remitir el asunto a la Corte Constitucional.

11. Sin embargo, en este caso es posible dar por acreditado el requisito subjetivo en la medida en que los hechos objeto de investigación están relacionados con una posible grave violación a los derechos humanos, evento en el cual la Fiscalía se encuentra habilitada para trabar el conflicto. En efecto, la Fiscalía 56 de la Dirección Especializada contra la Vulneración a los Derechos Humanos manifestó que puede estarse ante la ocurrencia de un caso de ejecuciones extrajudiciales. Esto quiere decir que los hechos y la conducta que se investigan pueden, en principio, enmarcarse en una posible grave vulneración a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario (DIH). De tal forma, dado que la Fiscalía se encuentra habilitada para plantear el conflicto y, por otro lado, se encuentra el Juzgado 126 de Instrucción Penal Militar, quien ejerce como autoridad jurisdiccional de la jurisdicción penal militar, se acredita el cumplimiento del presupuesto subjetivo.

12. Por otro lado, en el presente caso, existen investigaciones penales paralelas asociadas a los hechos ocurridos el 26 de marzo de 2011 en la vereda G., llevadas a cabo por la Fiscalía y por el juzgado penal militar. Es decir, no cabe duda de que se trata de una causa judicial. De tal forma, se cumple también el presupuesto objetivo.

13. Por último, el 25 de noviembre de 2021, el Juzgado 20 Penal Municipal con función de control de garantías de Cali (Valle del Cauca) llevó a cabo la audiencia innominada, por solicitud de la Fiscalía 56 de la Dirección Especializada contra la Vulneración a los Derechos Humanos. En esta diligencia, tanto la Fiscalía como el Juzgado 126 Penal Militar de Cali tuvieron la oportunidad de expresar las razones, constitucionales y legales, que los llevó a creer que son competentes para conocer del asunto. La Fiscalía 56 de la Dirección Especializada contra la Vulneración a los Derechos Humanos argumentó que el asunto correspondía a la jurisdicción ordinaria debido a que, a partir de los testimonios de los familiares de las víctimas y de la personera, existen dudas sobre la realización del operativo. Para sustentar su posición en cuanto al carácter excepcional del fuero penal, la Fiscalía hizo referencia a las sentencias C-358 de 1997, y C-1184 de 2001 de la Corte Constitucional y a las providencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: 31653 de 2009, 26942 de 2007, 33719 de 2010 y AP6317 de 2014. Por su parte, la Juez 126 de Instrucción Penal Militar manifestó que el asunto correspondía a la justicia penal militar, en tanto el operativo desplegado se ejecutó en ejercicio de las funciones propias del servicio. Para sustentar que en este caso aplica el fuero penal militar, la juez citó la sentencia C-084 del 24 de febrero de 2016. Por consiguiente, también se cumple con el presupuesto normativo.

14. En vista de lo anterior, en el presente caso, se encuentran acreditados los presupuestos de configuración del conflicto de jurisdicciones. En consecuencia, la Sala procede a pronunciarse de fondo.

15. La Constitución Política establece, como regla general, que la competencia de la jurisdicción ordinaria debe activarse para juzgar acciones penales. No obstante, el artículo 221 dispone una excepción a esta regla:

    “[d]e las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.

16. La jurisprudencia constitucional precisa que el fuero penal militar, por ser excepcional, tiene un ámbito restringido[46]. Su aplicación se justifica por circunstancias concretas y no por planteamientos abstractos o hipotéticas. Ampliar su activación supondría imponer un trato desigual desproporcionado[47].

17. Por su carácter excepcional, la Corte definió elementos que configuran el fuero penal militar. De tal forma, la jurisprudencia señala que la Jurisdicción Penal Militar y Policial investiga y juzga hechos que correspondan a la esfera funcional de la Fuerza Pública. Es por esto que, ante esa jurisdicción, sólo pueden ser investigados o juzgados: (i) integrantes de las fuerzas militares y de la policía; (ii) en servicio activo; (iii) que incurran en delitos relacionados con el servicio; y (iv) siempre que no hayan cometido graves violaciones a los derechos humanos o al DIH.

18. El elemento funcional tiene la finalidad de salvaguardar la especialidad penal militar y, así, evitar que el fuero se instaure como un privilegio[48]. De tal forma, para que la jurisdicción penal militar sea competente, el delito debe haberse cometido en el marco de una actividad ligada a las funciones militares o de policía[49]. No obstante, este nexo se disuelve cuando el agente tiene una intención delictiva y utiliza la apariencia que le brinda el ejercicio de sus funciones para cometer la conducta punible[50].

19. No será competencia de la jurisdicción penal militar el resultado delictivo de acciones desligadas de las funciones de la fuerza pública[51]. Por consiguiente, si se advierte que el comportamiento del agente se apartó del servicio que debía prestar, la competencia la tendrá la jurisdicción ordinaria[52]. Respecto al vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dispone que éste debe ser próximo y directo; mas no hipotético y abstracto. Es decir, basta con que existan dudas acerca de la configuración de este vínculo para que se entienda que el conocimiento corresponde a la jurisdicción ordinaria[53]. En consecuencia, para activar la competencia excepcional de la jurisdicción penal militar y policial, no puede existir reproche alguno frente a la legitimidad de la tarea desplegada por el agente, pese a la presunta desviación, extralimitación o abuso que debe ser objeto de investigación[54].

20. Ahora bien, existe consenso entre la jurisprudencia de la otrora Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura[55], de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[56], así como de esta Corporación[57], respecto a la falta de vínculo con el servicio frente a graves vulneraciones a los derechos humanos y al DIH. Estas actuaciones se entienden como abiertamente contrarias a sus funciones y, por tanto, deben ser de conocimiento de la jurisdicción ordinaria.

    Sobre competencia de la jurisdicción penal militar frente a la jurisdicción ordinaria. Reiteración del auto 219 de 2023

21. La Corte en el auto 2019 de 2023 reafirmó la regla, según la cual, debe reconocerse de manera expresa que existen escenarios de duda en la resolución de conflictos de jurisdicción que involucran la jurisdicción penal militar.

22. En efecto, la regla ampliamente reiterada consiste en que, en caso de duda, deberá aplicarse la regla general de competencia, motivo por el cual la investigación deberá adelantarla la justicia ordinaria. En otras palabras:

    “cuando exista duda sobre la relación directa del delito investigado con el servicio militar no será posible acreditar el supuesto funcional de activación de la jurisdicción penal militar. Por tanto, dado el carácter excepcional y restrictivo del fuero penal militar, el conocimiento de los hechos investigados le corresponderá a la jurisdicción ordinaria en materia penal”[58].

23. Así las cosas, para estos casos, la Corte concluyó que, si el delito no tiene una relación directa, próxima y evidente con el servicio que permita radicar la investigación en cabeza de la jurisdicción penal militar, la competencia pertenece a la jurisdicción ordinaria. Al respecto, la Corte precisó en el auto 219 de 2023 que no se trata del planteamiento de una duda arbitraria sino del análisis de elementos que lleven a pensar que los miembros de la fuerza pública dejaron de lado el cumplimiento de su deber funcional, para comentar un delito común.

24. En primer lugar, en el presente caso no es posible dar por acreditado el cumplimiento del elemento subjetivo del fuero penal militar. Lo anterior en vista de que, si bien los hechos presuntamente sucedieron en el marco de una operación militar coordinada entre la Fuerza Aérea y la Policía Nacional, lo cierto es que en el expediente no obran elementos de prueba que acrediten la pertenencia de los sujetos investigados a las instituciones militares o policiales del Estado. En efecto, los hechos relacionados con las muertes investigadas en este caso se encuentran en etapa de averiguación de responsables[59], razón por la cual las personas implicadas en los hechos no se encuentran determinadas y, por esa misma razón, no es posible precisar que las mismas tengan la calidad de agentes activos de las fuerzas militares o policiales.

25. En el presente caso, pese a que integrantes de la fuerza pública son investigados por los hechos acaecidos en la vereda G. en 2011 (elemento subjetivo), existen dudas acerca del vínculo entre las conductas punibles investigadas y el servicio que estos debían prestar (elemento funcional). Estas dudas se remontan, incluso, a los momentos previos al bombardeo del 26 de marzo de 2011. Como se aprecia en el expediente, este operativo se dio, el 25 de marzo de 2011, a partir de la información suministrada por una fuente humana que alertó sobre la existencia de un campamento de las FARC en la zona[60]. Ahora bien, según los testimonios de los familiares de las víctimas, días antes del operativo, un señor llamado F.F., conocido con el alias de P., quien al parecer tramitaba su desmovilización, convocó a varias personas de la comunidad a una reunión[61]. Al parecer, este señor F. fue la fuente humana que suministró la información en relación con la existencia del campamento[62]. Supuestamente, en la actualidad, este señor se desmovilizó y trabaja con el Ejército[63].

26. La declaración de los familiares de las víctimas también sugiere que en ese lugar no existía un campamento, pues se trataba de una zona boscosa, cercana al río, en la que la comunidad transitaba y extraía leña para uso familiar[64]. Así también lo afirmó la personera municipal, funcionaria que accedió al lugar de los hechos y sostuvo que allí no se apreciaban estructuras fijas[65]. De otro lado, la Fiscalía indicó en la audiencia que, en una inspección realizada al lugar de los hechos, se consignó que no existían barreras, construcciones fijas o mayores elementos que denotaran la presencia de un campamento o de un sitio de entrenamiento en dicho lugar.

27. Además, según oficio de la Vicepresidencia de la República que dio traslado de la misiva emitida por la Rete Italiana di Solidarietà, dos de los supuestos guerrilleros que resultaron muertos eran, en realidad, líderes indígenas quienes, el día del bombardeo, salieron a averiguar qué había pasado con sus familiares. En esta misma carta se informó que la mayoría de los muertos eran menores de edad reclutados por la guerrilla. Además, en dicha misiva se señaló que, ese mismo día, desaparecieron dos comuneros, cuyos cuerpos fueron encontrados en Medicina Legal de Cali, el 29 de marzo de 2011, reportados como muertos en combate[66].

28. De otro lado, a partir de los testimonios de los familiares de las víctimas, se extraen dudas acerca de la observancia del principio de distinción entre la población y los combatientes, puesto que varias de las personas que perdieron la vida, como consecuencia del bombardeo, eran menores de edad o miembros de la sociedad civil. Así lo denunció P.M., cuyo hijo resultó herido[67]. Además, al parecer, los disparos lanzados desde el helicóptero habrían alcanzado a un agricultor, mientras se desplazaba camino a la casa de su hermana[68]. En todo caso, se aprecia que, según los testimonios, varias personas se habrían encontrado allí producto de engaños[69].

29. En consecuencia, la Sala Plena declarará que el conocimiento de las investigaciones adelantadas, en averiguación de responsables, por los hechos ocurridos el 26 de marzo de 2011, en la vereda G. del corregimiento Tacueyó, perteneciente a la jurisdicción del municipio de Toribío (Cauca), corresponde a la Fiscalía 56 de la Dirección Especializada contra la Vulneración a los Derechos Humanos del nivel central de la Fiscalía General de la Nación, a la cual se ordenará remitirle el expediente CJU-1812. Dicha autoridad, deberá comunicar la presente decisión al Juzgado 126 de Instrucción Penal Militar de Cali (Valle del Cauca), así como a los sujetos procesales e interesados dentro del trámite.

    Regla de decisión. En los conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar, cuándo no se acredite el cumplimiento del elemento subjetivo y cuando haya duda sobre el posible rompimiento del factor funcional, deberá aplicarse la regla general de competencia, motivo por el cual la investigación deberá adelantarla la justicia ordinaria.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,