Auto nº 2195/23 de Corte Constitucional, 13 de Septiembre de 2023

1. El 4 de agosto de 2002, la Compañía A del Batallón de Infantería N.º 42 “Batalla de Bombonᔠdel Ejército Nacional se encontraba en el sector Cuchilla Segovita de la vereda Los Monos del municipio de Amalfi (Antioquia) en desarrollo de la Operación Apocalipsis. Según el relato de los militares, algunos integrantes del frente R.C. de la guerrilla del ELN comenzaron a disparar contra los uniformados, por lo que estos respondieron al ataque. Como resultado del enfrentamiento armado fallecieron dos personas, quienes se identificaron inicialmente como E.F.A.M. y J.A.V.. Además, los militares incautaron dos fusiles, dos proveedores para fusil, más de 50 cartuchos y un chaleco verde porta proveedores[1].

2. El 26 de agosto de 2002, una vez adelantada la investigación previa, la fiscal Seccional Delegada 416 de Amalfi remitió el expediente a la justicia penal militar al estimar que “los hechos investigados acaecieron en desarrollo de un conflicto armado entre las fuerzas armadas revolucionarias y el Ejército Nacional, por lo que son conductas generadas dentro del servicio”[2].

3. Mediante auto del 3 de marzo de 2003, el Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar se abstuvo de iniciar proceso sumario y archivó la indagación preliminar. Expuso que todos los combates entre las Fuerzas Militares y grupos armados al margen de la ley “deben estar amparados por causales de justificación de los hechos y por causales de antijuridicidad”, pues en esos casos los uniformados actúan en cumplimiento de sus funciones constitucionales[3]. En el expediente constaban, como elementos materiales probatorios, los informes de necropsia[4] y las declaraciones juramentadas del sargento segundo P.P.C.P.[5], del soldado profesional J.A.B.[6] y del soldado profesional A.B.V.[7].

4. El 3 de agosto de 2012, el señor J.A.V. presentó una petición ante las autoridades de la justicia penal militar del municipio de Puerto Berrío (Antioquia) mediante la cual solicitó que se anulara el registro civil de defunción a su nombre. El peticionario hizo parte de la guerrilla del ELN[8] y afirmó que extravió su documento de identidad en el año 2002 en el municipio de Amalfi. Narró que 4 compañeros y él se encontraban en ese municipio con el objetivo de “recoger un compañero que estaba herido por combates con el ejército”. Sin embargo, los uniformados les tendieron una emboscada, producto de la cual falleció un integrante de la guerrilla conocido como alias A., quien estaba portando el documento de identidad del señor V.. El peticionario y otros compañeros huyeron del lugar, por lo que aquel no pudo recuperar su documento de identidad[9].

5. Mediante providencia del 26 de octubre de 2012, el Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar revocó el auto del 3 de marzo de 2003, mediante el cual el Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar se abstuvo de iniciar proceso sumario dentro de la indagación preliminar por los hechos ocurridos el 4 de agosto de 2002. Expuso que la autoridad judicial que conoció inicialmente de la investigación no actuó de manera diligente ni practicó ninguna prueba para establecer la identidad de las dos personas que fallecieron en el presunto enfrentamiento armado[10].

6. En auto del 10 de mayo de 2022, el Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar dio apertura a la investigación penal por el delito de homicidio contra los señores F.C.G. y P.P.C.P., quienes para el momento de ocurrencia de los hechos tenían los cargos de capitán y sargento segundo, respectivamente[11]. Los siguientes elementos materiales probatorios hacían parte del expediente: los cotejos dactiloscópicos de los dos cuerpos[12] que no permitieron establecer la verdadera identidad de las personas fallecidas; la declaración del señor J.A.V.[13] y el estudio balístico de reconstrucción de trayectorias de los disparos descritos en los protocolos de necropsia[14].

7. En auto del 23 de diciembre de 2022, el Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar decidió no continuar con el conocimiento de la investigación penal y propuso un conflicto negativo de competencia con la Fiscalía General de la Nación[15]. El juzgado citó la regla de decisión del Auto 176 de 2022 de este tribunal y destacó que la jurisdicción ordinaria penal debía conocer de los asuntos en que existiera duda acerca de si la actuación de un integrante de la Fuerza Pública se desarrolló en ejercicio de las funciones propias del servicio. El despacho estimó que en este caso había duda acerca del cumplimiento del elemento funcional del fuero penal militar por los motivos que se exponen a continuación.

8. En primer lugar, indicó que desde la apertura de la indagación preliminar en el año 2002 la justicia penal militar cometió una serie de irregularidades graves[16]. En segundo lugar, en las declaraciones de los uniformados que participaron en la Operación Apocalipsis se afirmó que los integrantes de la guerrilla iniciaron el enfrentamiento armado. Sin embargo, el informe del estudio balístico identificó que los occisos huyeron de los disparos y que en la escena había por lo menos dos tiradores ubicados en sitios opuestos: uno desde el extremo derecho y otro desde el extremo izquierdo. En tercer lugar, en las fotografías de los occisos en el lugar de los hechos se evidencia que estos “aparecen vestidos, con las camisas a la mitad del tronco del cuerpo, además la posición de los fusiles no se acoge a la realidad de lo ocurrido, aparecen al lado de los cuerpos en posiciones que deben ser objeto de estudio”[17]. Por último, el señor J.A.V. afirmó en su declaración que sus compañeros y él habían “caído en una emboscada” del Ejército y que las dos personas que fallecieron estaban vestidas de civil, pues “ese día ninguno llevábamos camuflado ni prendas militares, todos íbamos en sudadera y camiseta”.

9. Mediante escrito del 24 de abril de 2023, la Fiscalía 48 Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos de Bogotá solicitó a la Corte Constitucional que resolviera el conflicto entre jurisdicciones. Expuso que no existían elementos de juicio idóneos para cuestionar una operación militar legítima ocurrida hacía más de 20 años, pues las circunstancias en que ocurrieron los hechos y las pruebas obrantes en el expediente no sugerían que se hubiera presentado una ejecución extrajudicial. Por el contrario, estimó que el Ejército había actuado en estricto cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales. Finalmente, la fiscalía hizo referencia a la Sentencia C-358 de 1997 y al Auto 704 de 2021 para concluir que en este caso se cumplían los elementos para la activación del fuero penal militar[18].

10. El expediente fue radicado ante la Secretaría General de la Corte Constitucional el 24 de abril de 2023[19]. De acuerdo con el reparto efectuado por la Sala Plena en sesión del 2 de mayo de 2023, el proceso se remitió al despacho del magistrado sustanciador el 5 de mayo siguiente[20].

Competencia

11. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

    Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

12. Esta corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[21].

13. De forma reiterada, la Corte Constitucional ha señalado que para que se configure un conflicto de jurisdicciones es necesario que se cumplan los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, conforme fueron definidos en el Auto 155 de 2019.

14. En relación con el presupuesto subjetivo, es necesario hacer referencia a la facultad de la fiscalía para promover o participar en conflictos entre jurisdicciones[22]. La Fiscalía General de la Nación (en adelante FGN) se ubica orgánicamente dentro de la Rama Judicial del poder público y dentro de la lista de los órganos que administran justicia en el andamiaje constitucional colombiano. Bajo tal contexto, conforme al tenor original del artículo 250 superior, y antes de la reforma incorporada en el Acto Legislativo 03 de 2002, la FGN tenía asignadas funciones jurisdiccionales[23]. Este mandato fue desarrollado en el artículo 114 de la Ley 600 de 2000.

15. Dicha norma mantiene su vigencia para los hechos acaecidos con anterioridad al primero de enero de 2005, de manera que a la FGN se le atribuye la competencia jurisdiccional para imponer medidas de aseguramiento, calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas y, en general, la potestad para adoptar determinaciones jurisdiccionales dentro del proceso. La Corte ha considerado que dichas facultades jurisdiccionales indefectiblemente habilitan a la FGN para proponer conflictos entre jurisdicciones. Lo anterior, cuando se trate de causas penales que seguirían su trámite según las normas previstas en la Ley 600 de 2000.

16. En el presente caso, la conducta punible investigada habría ocurrido el 4 de agosto de 2002. Por esa razón, a los hechos subyacentes al presente conflicto se les aplica el sistema procesal de la Ley 600 de 2000. Eso significa que la FGN estaba habilitada para promover el conflicto porque era titular de funciones jurisdiccionales.

17. Teniendo en cuenta lo anterior, es posible concluir que en el asunto de la referencia se satisfacen los presupuestos para la configuración de un conflicto entre jurisdicciones:

    Presupuesto subjetivo

    Se cumple porque el conflicto se suscitó entre dos autoridades de distinta jurisdicción que alegaron carecer de competencia para conocer de la causa penal: el Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 48 Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos de Bogotá.

    Presupuesto objetivo

    Se cumple, pues la controversia se enmarca en la investigación penal por la presunta comisión del delito de homicidio contra los señores F.C.G. y P.P.C.P..

    Presupuesto normativo

    Se cumple, debido a que ambas autoridades invocaron razones jurisprudenciales al argumentar que carecían de competencia para conocer el proceso penal.

    i. El Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar citó el Auto 176 de 2022 para afirmar que la competencia radicaba en la jurisdicción ordinaria penal.

    ii. La Fiscalía 48 Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos de Bogotá afirmó que el proceso penal debía adelantarlo la justicia penal militar debido a que se cumplían los elementos subjetivo y funcional del fuero penal militar, conforme fueron definidos por la Sentencia C-358 de 1997 y el Auto 704 de 2021.

    El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial[24]. Reiteración de jurisprudencia

18. El artículo 221 de la Constitución dispone que los delitos perpetrados por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y que se relacionen con este, serán conocidos por las cortes marciales o tribunales militares conforme al Código Penal Militar. La Corte ha reconocido la constitucionalidad del fuero penal militar, aunque su configuración y campo de acción son absolutamente excepcionales y restringidos[25]. Por lo tanto, esta corporación ha insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables de su configuración para diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la Fuerza Pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que son llevados a cabo como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente[26].

19. En tal sentido, la Corte ha sostenido que ante la jurisdicción penal militar solo son justiciables los miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio. Es decir, su configuración requiere de un elemento (i) subjetivo, ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo y; (ii) funcional, que el delito cometido tenga relación con el mismo servicio[27].

20. Así las cosas, el elemento funcional implica que el fuero penal militar esté circunscrito exclusivamente a misiones institucionales de las Fuerzas Militares y de Policía establecidas legal y constitucionalmente, así como a las órdenes “dictadas con estricta sujeción”[28] a los propósitos previstos en el ordenamiento jurídico, siempre que “respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas”[29]. Por tal razón, aun cuando en la comisión del ilícito los agentes de la Fuerza Pública utilicen elementos usados en tareas institucionales[30], si la actividad se encuentra desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible producto de esa conducta no será un delito de competencia de la jurisdicción penal militar, sino que tendrá carácter común y será conocida por las autoridades ordinarias[31].

21. La Sala ha establecido que cuando se deba resolver un conflicto de jurisdicción entre la justicia ordinaria y la penal militar, se debe (i) analizar el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo y (ii) contrastar la conducta efectivamente desplegada y la operación o el acto propio del servicio. Si del material probatorio no se generan dudas acerca de la concurrencia de los elementos subjetivo y funcional (fuero penal militar), el proceso deberá ser asignado a la jurisdicción penal militar[32]. Contrario a ello, cuando se advierta que el agente se apartó o rompió con el servicio que le correspondía prestar y adoptó un tipo de comportamiento radicalmente distinto al jurídicamente esperado, el conocimiento de la causa penal tendrá que estar en cabeza de la justicia ordinaria[33].

22. Con base en lo anterior, la Sala Plena reitera la regla de decisión del Auto 636 de 2021, según la cual ante dudas sobre el vínculo directo del delito con el servicio, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta imperativa la aplicación de la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria, porque el fuero penal militar consagrado en el artículo 221 superior solo procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos que lo constituyen.

23. Como se indicó en los antecedentes de esta providencia, las autoridades involucradas argumentaron que carecían de competencia para adelantar el proceso penal contra los señores F.C.G. y P.P.C.P. por la presunta comisión del delito de homicidio en hechos ocurridos el 4 de agosto de 2002. Ahora bien, para definir la autoridad que debe continuar con el trámite y juzgamiento del caso, la Sala procede a examinar los factores requeridos para la configuración del fuero penal militar.

24. Elemento subjetivo. De conformidad con lo aportado en el expediente[34], se encuentra demostrado que, para la fecha de los hechos, los señores C.G. y C.P. eran miembros activos del Ejército Nacional y estaban adscritos al Batallón de Infantería N.º 42 “Batalla de Bomboná”. En consecuencia, se acredita el elemento subjetivo.

25. Elemento funcional. Para la Sala, el análisis que se efectuará a continuación tiene como única finalidad la determinación del cumplimiento del referido presupuesto para establecer la procedencia del fuero penal militar. De ninguna manera se pretende adelantar un juicio de valor sobre la responsabilidad de los sujetos que participaron en los hechos, porque ello le corresponde, exclusivamente, a la jurisdicción a la que se le asigne el conocimiento de este asunto.

26. De acuerdo con el material probatorio recaudado, la Corte considera que existen dudas sobre la relación directa, próxima y evidente de la conducta investigada con el servicio prestado[35]. En consecuencia, no es posible tener por acreditado el factor funcional del fuero penal militar.

27. Las dudas en relación con el enfrentamiento armado. Se reconoce que tanto el señor J.A.V. como los uniformados declararon que el día 4 de agosto de 2002, en el sector Cuchilla Segovita del municipio de Amalfi se presentó un enfrentamiento armado entre la Compañía A del Batallón de Infantería N.º 42 “Batalla de Bombonᔠdel Ejército Nacional y presuntos integrantes de la guerrilla del ELN. No obstante ello, con base en las pruebas que obran en el expediente la Sala advirtió algunas circunstancias que permiten cuestionar la manera en que se desarrolló dicho enfrentamiento, de manera que no es claro que los uniformados se hubieran limitado al cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, y a los límites que las mismas implican[36].

28. En primer lugar, el estudio balístico de reconstrucción de trayectorias de los disparos descritos en los protocolos de necropsia[37] concluyó que “los occisos estaban de pie diagonal al origen de los disparos en movimiento, huyendo de los focos de disparo”. En consecuencia, prima facie, es posible que las víctimas no estuvieran disparando contra los uniformados, como lo señalaron en sus declaraciones el sargento segundo P.P.C.P.[38] y los soldados profesionales J.A.B.[39] y A.B.V.[40].

29. En segundo lugar, se desconocen las características de las armas que se incautaron el día de los hechos y que se encontraron junto a los cuerpos de las dos víctimas. El “informe de determinación del calibre y marca de arma de fuego a partir del proyectil” se llevó a cabo el 28 de mayo de 2015. Debido al paso del tiempo, al grado de deformación y a la pérdida de material que presentaban los proyectiles, “no fue posible establecer ni la cantidad de su estriado ni su sentido de rotación; los cual [sic] es de suma importancia para determinar posible marca del arma de fuego que lo disparo [sic]”[41].

30. Por último, resulta llamativo que el Ejército Nacional no tenga en sus archivos información sobre la Operación Apocalipsis. En concreto, al responder un requerimiento efectuado por el Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar el 15 de enero de 2014[42], el Batallón de Infantería N.º 42 “Batalla de Bomboná”[43] respondió que no tenía copia de la misión táctica de la operación mencionada, del anexo de inteligencia, del informe de los hechos, del acta de gasto de munición ni del listado del personal militar que participó en la operación. También indicó que en el depósito de armamento del Batallón no se encontraba almacenado el material incautado el día de la ocurrencia de los hechos. La ausencia de archivos en relación con la Operación Apocalipsis impide recrear lo ocurrido el día de los hechos y conocer las circunstancias en que se desarrolló el enfrentamiento armado.

31. Las dudas sobre las prendas de vestir que portaban los occisos[44]. El señor J.A.V. indicó en su declaración que el 4 de agosto de 2002 se desplazaba por el sector Cuchilla Segovita del municipio de Amalfi junto con otros cuatro compañeros, pertenecientes a la guerrilla del ELN. Afirmó: “ese día ninguno llevábamos camuflado ni prendas militares, todos íbamos de sudadera y de camiseta”[45]. Por su parte, el sargento segundo C.P. señaló en su declaración juramentada que, el día de los hechos, los uniformados se toparon con seis guerrilleros, de los cuales “vestían unos de civil y otros con camuflados, pero no completo”[46].

32. Ahora bien, en el acta de inspección del cadáver de quien fue identificado inicialmente como E.F.A.M. se indicó que este vestía una camiseta azul, pantalón camuflado, ropa interior, botas y un chaleco porta proveedores[47]. Sin embargo, en el informe de necropsia se registró que el cuerpo estaba semidesnudo, pues solo portaba una camiseta gris, ropa interior y botas de cuero[48]. Igualmente, en el acta de inspección del cadáver de quien se identificó inicialmente como J.A.V. consta que el cuerpo vestía unas botas de caucho, camiseta gris, sudadera verde y ropa interior[49]. Aun así, en el informe de necropsia se indicó que el cuerpo estaba semidesnudo y solo portaba una camiseta color azul y ropa interior[50]. Lo anterior demuestra que existen inconsistencias entre las versiones del señor V. y del sargento segundo C.P. respecto a cómo vestían las víctimas el día del presunto enfrentamiento armado.

33. Las dudas en relación con la identidad de las víctimas. Según la declaración del señor J.A.V., los occisos pertenecían a la guerrilla del ELN y respondían a los alias de A. y D.[51]. Sin embargo, no consta en el expediente ninguna prueba que permita concluir con certeza que las víctimas eran integrantes de un grupo armado al margen de la ley. Así, en principio, el desconocimiento de la identidad de los occisos dificulta llegar a una conclusión respecto a sus ocupaciones o a los motivos por los que se encontraban en el lugar de los hechos.

34. Por otro lado, se destaca que los cotejos dactiloscópicos[52] de los cuerpos indicaron que las huellas no hacían parte del sistema AFIS de la Fiscalía General de la Nación ni del sistema PMT II de la Registraduría Nacional del Estado Civil, por lo que no fue posible la identificación por dactiloscopia. En consecuencia, actualmente las dos víctimas fatales permanecen sin identificar.

35. La imposibilidad de conocer la identidad de los occisos es un elemento importante que contribuye a la existencia de duda acerca del cumplimiento del elemento funcional para la activación del fuero penal militar. Lo anterior, porque se desconoce a qué se dedicaban, si pertenecían a un grupo armado al margen de la ley, porqué se encontraban en el lugar de los hechos o si participaron en el enfrentamiento armado con el Ejército[53].

36. Adicionalmente, se destaca que una de las víctimas era, probablemente, un menor de edad. El informe de necropsia de quien fue identificado inicialmente como E.F.A.M. estimó que este tenía alrededor de 16 años[54]. De las pruebas que obran en el expediente no es posible concluir que el Ejército Nacional tuviera conocimiento de la presencia de niños, niñas y adolescentes en el sector Cuchilla Segovita del municipio de Amalfi. No obstante ello, se debe considerar que los menores de edad son personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, de manera que su homicidio podría constituir una grave violación a los Derechos Humanos, que a su vez supondría que los hechos investigados no tuvieran relación directa, próxima y evidente con las funciones legítimas de la Fuerza Pública[55].

37. En síntesis, la Sala estima que la información disponible en el expediente no permite extraer con certeza la manera en que se desarrollaron las actuaciones de los integrantes del Ejército Nacional, a pesar de que la determinación de su alcance es necesaria para discernir la relación de los hechos con la función y el servicio militar. En principio, existen dudas sobre las circunstancias en que se desarrolló el enfrentamiento armado, las prendas de vestir que portaban los occisos y la identidad de las víctimas.

38. La Corte reitera que la duda al analizar el factor funcional del fuero penal militar no se resuelve a favor de esa jurisdicción. Esta es excepcional y restrictiva, de manera que solo se activa ante el cumplimiento estricto de los elementos subjetivo y funcional[56]. Como se reseñó en la parte motiva de esta providencia, en caso de duda sobre el nexo entre la conducta punible imputada y el acto propio del servicio, el asunto debe ser tramitado por la jurisdicción ordinaria penal.

39. En consecuencia, la Sala le asignará el conocimiento de las diligencias a la jurisdicción ordinaria penal, representada por Fiscalía 48 Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos de Bogotá, para que continúe con las respectivas pesquisas y les comunique la presente decisión al Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar y a los demás interesados.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,