Auto nº 2189/23 de Corte Constitucional, 13 de Septiembre de 2023

1. Causa judicial que suscita el conflicto de competencia entre jurisdicciones. De acuerdo con la información que obra en el expediente[1], el 13 de mayo de 2018, a las 4.00 horas, aproximadamente, en la calle 73, número 18 k, sur, en la ciudad de Bogotá, se escucharon unos disparos. Por lo anterior, el cuadrante 57 de la Policía Nacional, a través de los patrulleros E.J.R.B. y J.F.P.P. iniciaron la búsqueda del suceso. Los uniformados se encontraron a un sujeto que, según los informes policiales[2], se mostró nervioso ante la llegada de los patrulleros, quienes afirmaron que, en el proceso de requisa, sacó un arma de fuego y disparó contra la patrulla. Los uniformados reaccionaron y dispararon contra el sujeto identificado como Y.A.B.C.. Declararon que, al momento de caer, el individuo lanzó su arma hacia un pastal, la cual fue hallada a unos 30 a 35 metros de distancia desde el lugar de ocurrencia de los hechos, después de más de una hora de búsqueda. Pese a que el herido fue trasladado al Hospital de Meissen, finalmente falleció. Los patrulleros afirmaron que habían visto a la víctima en 2 ocasiones, con una diferencia “entre 10 a 15 minutos tres cuadras después” y que en esa segunda oportunidad fue cuando procedieron con la requisa.

2. Inicio de la actuación ante la jurisdicción penal militar[3]. El 16 de mayo de 2018, el Juzgado 185 de Instrucción Penal Militar de Bogotá inició la acción penal en contra de los patrulleros R.B. y P.P. por la presunta comisión del delito de homicidio contra Y.A.B.C.. Ante esa autoridad, se recabaron los siguientes medios de prueba:

   Fecha

   Medio de prueba

   17 de mayo de 2018

   Informe de investigador de campo[4]. Indicó que la diligencia de extracción de los videos de las cámaras de seguridad no fue factible realizarse, debido a que el personal encargado, cuando llegó al lugar, fue intimidado por un grupo de personas con armas blancas, quienes impidieron el ejercicio de sus funciones.

   14 de junio de 2018

   El teniente coronel F.A.V.B. presentó información en la que hace constar que en la dirección “carrera 18K con calle 75ª sur (…) no hay ninguna cámara de vigilancia monitoreada por el CAD-MEBOG”[5].

   6 de junio de 2018

   Entrevista al comandante del CAI Vista Hermosa[6]. Durante la diligencia, la señora A.M.C.M., en su calidad de comandante, indicó que el 13 de mayo de 2018, a las 2.30 de la madrugada, recibió una solicitud de apoyo del cuadrante 57 y que al llegar al lugar encontró al señor Y.B. “tendido en la vía pública y además se encontraba allí al parecer un familiar del herido”. Ella manifestó que no presenció los hechos. En ampliación de testimonio adujo que el apoyo fue solicitado a las 3.30[7].

   13 de mayo de 2018

   Acta de inspección técnica al cuerpo de la víctima[8]. En el acta se deja constancia de que “(…) un orificio en región Infra Mamaria izquierda, dos orificios en tercio medio y distal, de muslo izquierdo cara anterior, y un orificio en región lumbar derecha”.

   13 de mayo de 2018

   Epicrisis[9]. La epicrisis señaló “heridas por proyectil de arma de fuego en tórax y miembro inferior izquierdo, (…) ingresa sin signos vitales”.

   22 de noviembre de 2018

   Informe pericial balístico[10]. “Los dos (2) orificios de entrada fueron producidos por proyectiles disparados en arma de fuego a más de ciento cincuenta (150) centímetros comprendidos entre la boca de fuego del arma y las superficies impactadas. Lo anterior siempre y cuando no se haya interpuesto alguna superficie en el trayecto de las mismas”.

3. Decisión de la jurisdicción ordinaria penal[11]. El 26 de junio de 2018, la Fiscalía 371 Local -Unidad de Vida- declaró su falta de jurisdicción y ordenó el envío del expediente a la justicia penal militar. Indicó que los patrulleros implicados se encontraban en ejercicio de sus funciones institucionales. En ese orden, adujo que, de acuerdo con los artículos 221 de la Constitución, 1° y 2° del Código Penal Militar, el conocimiento del asunto corresponde a la jurisdicción penal militar.

4. Continuidad de la actuación ante la jurisdicción penal militar. El Juzgado 185 de Instrucción Penal Militar de Bogotá continuó con la acción penal en contra de los patrulleros R.B. y P.P. por la presunta comisión del delito de homicidio contra Y.A.B.C.. De esta manera, recaudó los siguientes medios de prueba adicionales:

   Fecha

   Medio de prueba

   19 de mayo de 2019

   Testimonio del patrullejo D.J.R.G.[12]. El uniformado fue citado porque para el día de los hechos se encontraba en labores de patrullaje en el cuadrante 60, cerca del lugar donde ocurrió el presunto homicidio. En esa oportunidad, el patrullero sostuvo que en medio de sus labores observó que sus compañeros del cuadrante 57 (los investigados) se encontraban forcejeando con un sujeto, el cual, al parecer, disparó contra los uniformados. Asimismo, afirmó que, con ocasión a lo anterior, observó los “fogonazos de parte y parte”, por lo que se trasladó al lugar de ocurrencia de los hechos y halló a un hombre de características afrodescendientes en el suelo, boca arriba y que todavía respiraba. En consecuencia, los policías solicitaron apoyo y trasladaron al herido al Hospital Meissen.

   25 de julio de 2019

   Testimonio del señor M.F.P.M. (investigador del CTI)[13]. En su entrevista, indicó que no existe una versión clara sobre lo ocurrido y que la información disponible era escasa. Asimismo, sostuvo que no se explicaba por qué había tanta distancia (30 a 35 metros, aproximadamente) entre el lugar donde cae el occiso y el arma que supuestamente disparó (revólver Smith & Wesson – EMP No. 5). Del mismo modo, manifestó que, posiblemente, el arma EMP No. 5 (nombre asignado dentro del proceso) no presentaba cartuchos o vainillas, es decir, plantea un escenario en el que la víctima posiblemente no habría disparado un arma.

   26 de octubre de 2020

   Ampliación del Testimonio del señor M.F.P.M. (investigador del CTI)[14]. En su ampliación de testimonio, que consideró necesaria el Juzgado 185 de Instrucción Penal Militar, indicó que la versión de los policías implicados no era congruente. Lo anterior lo fundamentó en que la posición en que fueron hallados los elementos como vainillas, manchas de sangre y el revólver (EMP Np. 5) no tienen relación entre sí. Asimismo, afirmó que el referido revólver fue encontrado con el tambor totalmente vacío[15]. Además, señaló que a una persona herida le resulta difícil vaciar el arma en medio de un enfrentamiento y más si está herida. Luego, lanzarla a unos 30 metros de distancia. Expuso que no tiene lógica que una persona que pretenda deshacerse de un arma, dispare herida, vacíe el arma y luego se deshaga de ella. Afirmó que cuando llegó a la escena de los hechos encontró a varias personas (20 aproximadamente, según el cuestionador), entre policías y civiles, lo cual podría considerarse como una contaminación de la escena. Situación que calificó de inusual y que no responde a un correcto proceder. Agregó que los cartuchos o vainillas halladas no corresponden a las de un revólver que fue el arma que presuntamente utilizó la víctima. Por el contrario, afirmó que los cartuchos encontrados corresponden a las armas utilizadas por los uniformados implicados (pistola nueve milímetros).

   25 de julio de 2019

   Testimonio del señor M.F.M. (investigador del CTI)[16]. En su diligencia afirmó que el cuerpo de la víctima presentaba signos de violencia por arma de fuego. Sostuvo que el revólver hallado no tenía cartuchos ni munición, lo cual podría significar que no fue disparada. También señaló que el primer respondiente le hizo un recuento de los hechos, el cual relató que la víctima había hecho dos disparos “de manera diagonal”, por lo que los patrulleros respondieron de la misma manera. No obstante, el investigador del CTI adujo que realizó una búsqueda por la carrera 18K y no halló ningún material balístico. Del mismo modo, refirió que lo único hallado fue un revólver sin munición a unos 30 a 35 metros desde el lugar de los hechos y algunas vainillas.

   26 de octubre de 2020

   Ampliación del testimonio al señor M.F.M. (investigador del CTI)[17]. En la ampliación del testimonio, que el Juzgado 185 de Instrucción Penal Militar consideró necesaria, el investigador señaló que el arma que presuntamente utilizó el occiso, según la información que recibió, fue encontrada con ayuda del “halcón con la luz”. Reiteró que el revólver hallado se encontraba con el tambor vacío. Agregó que el primer respondiente no les informó (a los investigadores del CTI) sobre la presencia de entre 15 a 20 personas dentro de la zona de acordonamiento del lugar de los hechos, lo cual pudo haber contaminado la escena del crimen.

   29 de octubre de 2020

   Testimonio del señor Á.R.P. (familiar de la víctima)[18]. Relató que la víctima era población afrodescendiente que trabajaba en construcción en la ciudad de Barranquilla y estaba de permiso. Precisó que le dieron una semana para visitar a su familia en Bogotá. Narró que la víctima vivía con su esposa y dos hijas. Señaló que ni durante todo el tiempo que lo conocía ni esa noche lo vio armado. Tampoco tenía antecedentes penales, ni amenazaba o agredía a otras personas o autoridades. Menos, era una persona agresiva o que se opusiera a una requisa. Manifestó que él siempre entregaba los documentos que le requerían.

   Agregó que la noche en que su primo fue víctima de homicidio estaban en una discoteca con un grupo de 10 personas. A las 3 de la madrugada se dirigieron a tomar unos taxis. Indicó que el carro en que iba su familiar le tomó una pequeña ventaja, y cuando se bajó escuchó los disparos. Manifestó que vio que los uniformados realizaban tiros al aire y les preguntó por qué lo habían matado. Alegó que, en respuesta, los patrulleros le dijeron que le habían disparado al occiso en la pierna. Añadió que estaba botando sangre por el pecho. También, precisó que su primo estaba de lado y que los policías “lo voltearon de patas arriba”, por lo que decidió tomar fotos, pero un uniformado le quitó el celular. Luego, manifestó que otro policía lo esposó. Precisó que después de un tiempo de tenerlo esposado le entregaron el celular, pero toda la información estaba eliminada.

5. Decisión de la jurisdicción penal militar[19]. El 31 de marzo de 2023, asignado el asunto a la Fiscalía 146 Penal Militar ante el Juzgado de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Bogotá, esta autoridad propuso conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones. La Fiscalía expuso que el caso sugiere una serie de circunstancias violatorias de los derechos humanos, por fuera del conocimiento de la jurisdicción penal militar. En sus palabras, indicó que, si bien se cumple el elemento subjetivo, los hechos investigados “se aproximaron a tratos crueles, inhumanos y degradantes o en general violatorios de los derechos humanos”, lo cual no corresponde a una actividad relacionada a la función constitucional de la Fuerza Pública. De este modo, alegó que no se cumplió el elemento funcional para que la jurisdicción penal militar conozca la investigación.

6. Indicó que las muestras tomadas a las manos del occiso reportaron negativo para “residuos de disparo compatibles con residuos de disparo”. Es decir, que, al parecer, la víctima nunca disparó un arma en la noche de su deceso. Señaló que, según las declaraciones de los patrulleros, una vez la víctima es impactada lanzó su arma a unos 30 metros de distancia, la cual no fue encontrada, “y tiempo después” apareció en un terreno baldío sin las huellas del señor B.C.. La situación expuesta rompe el nexo causal de los miembros de la fuerza pública con el servicio y sugiere una conducta asociada a una posible violación a los derechos humanos.

7. En consecuencia, descartó el cumplimiento del elemento funcional, en la medida en que el presente caso no se ajusta a los lineamientos contenidos en la Sentencia C-358 de 1997. Esta sentencia señaló que el término servicio se refiere a las funciones normativas de la Fuerza Pública de cara al mantenimiento de las condiciones para el ejercicio de derechos y libertades y la convivencia pacífica. De este modo, para la Fiscalía 146 Penal Militar, las conductas investigadas no encuadran dentro de una extralimitación de funciones, sino en un evidente rompimiento del servicio, lo cual se ajusta a los parámetros establecidos por la jurisprudencia constitucional para que la jurisdicción ordinaria conozca del asunto[20].

El caso cumple con los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

8. Con base en las reglas expuestas en el Auto 155 de 2019, la Sala Plena encuentra que en el caso bajo estudio se acreditan los presupuestos para la configuración de un conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones, por las siguientes razones:

9. Presupuesto subjetivo. Dos autoridades pertenecientes a diferentes jurisdicciones niegan ser competentes para resolver el presente asunto.

10. Competencia de la Fiscalía Penal Militar para proponer el conflicto de competencia entre jurisdicciones. Durante la vigencia de la Ley 522 de 1999, se dispuso un sistema procesal mixto de tendencia inquisitiva respecto a aquellos casos conocidos por la jurisdicción penal militar, cuyos funcionarios -incluidos los fiscales- tienen funciones jurisdiccionales[21]. Por su parte, la Ley 1704 de 2010 estableció, para la jurisdicción penal militar, un sistema procesal de tendencia acusatoria y derogó la Ley 522 de 1999. No obstante, su aplicación quedó sujeta a una implementación territorial[22]. En ese orden, el Decreto 1768 de 2020 indicó que la implementación de manera definitiva del “Sistema Penal Acusatorio en la Justicia Penal Militar y Policial iniciará en Bogotá el 1 de julio del año 2022.”.

11. La Corte Constitucional[23] ha señalado que si bien la jurisdicción penal militar no hace parte de la Rama Judicial, esta sí administra justicia. Asimismo, esta corporación ha precisado que “bajo el sistema procesal previsto en la Ley 522 de 1999 (…) se ha determinado que los funcionarios que componen la Jurisdicción Penal Militar cuentan con facultades jurisdiccionales durante las diferentes etapas que integran el proceso penal respectivo, es decir, desde la investigación (a cargo del juez de instrucción), pasando por la acusación o calificación del sumario (bajo el mando de los fiscales penales militares o jueces) y hasta la etapa de juicio (por parte de los jueces de conocimiento).”[24]

12. Pese a que los hechos investigados ocurrieron luego de la promulgación de la Ley 1704 de 2010, es decir, el 13 de mayo de 2018, lo cierto es que, para esa fecha, la implementación de dicha ley no había sido efectuada. En consecuencia, la Fiscalía 146 Penal Militar ante el Juzgado de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Bogotá, que hace parte de la jurisdicción penal militar, se encuentra facultada para promover el presente conflicto de competencias entre jurisdicciones.

13. Competencia de la Fiscalía General de la Nación para proponer un conflicto de competencia entre jurisdicciones[25]. Mediante Auto 102 de 2022, esta Corporación indicó que, durante la vigencia de la Ley 600 de 2000, el Constituyente le asignó funciones jurisdiccionales a la Fiscalía General de la Nación. En consecuencia, este organismo se encontraba facultado para promover conflictos entre jurisdicciones cuando el caso materia de análisis se rigiera bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000.

14. En lo que se refiere a la Ley 906 de 2004, la Fiscalía General de la Nación, por regla general, no se encuentra habilitada para promover conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar. Lo anterior porque en el modelo acusatorio, la Fiscalía funge como parte al interior del proceso y, en consecuencia, no ejerce funciones jurisdiccionales. No obstante, dentro del diseño constitucional, la Fiscalía hace parte de los órganos que administran justicia[26]. En ese orden, la Corte Constitucional ha señalado que el ente acusador se encuentra habilitado para “promover la colisión entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar, en la etapa de investigación, con el fin de garantizar: (i) los principios de celeridad y economía procesal, y (ii) todas las condiciones para que el juicio se desarrolle. Asimismo, permite (iii) el acceso y eficacia de la administración de justicia y (iv) evita escenarios de impunidad.”[27].

15. Asimismo, esta Corporación ha indicado, en el marco de su competencia para resolver conflictos de competencia entre jurisdicciones, que esta facultad tiene un carácter restringido[28], en la medida en que solo procede cuando se trate de conflictos con la jurisdicción penal militar y se traten de posibles graves violaciones a derechos humanos[29], según lo establecido, por ejemplo, en el Auto 704 de 2021. Caso contrario, el agente del órgano de persecución penal puede acudir ante un juez penal con función de control de garantías para solicitar que, a través de una audiencia innominada, dicha autoridad reclame o niegue la competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer del asunto.

16. En relación con el concepto de graves vulneraciones a los derechos humanos, la Corte Constitucional ha señalado que no existe un concepto unívoco y que su contenido, características y alcance se encuentran en permanente elaboración, de acuerdo con los elementos del caso específico. Por esta razón, a partir de lo establecido en la jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales sobre la materia, la doctrina especializada y los documentos de organismos internacionales de derechos humanos, se han enlistado una serie de conductas y crímenes que configuran posibles vulneraciones a derechos humanos.

17. En los Autos 1163 y 1168 de 2021, la Corte Constitucional precisó que, dentro de las graves vulneraciones a los derechos humanos, admitidas por la comunidad internacional, se encuentran, por lo menos: las ejecuciones extrajudiciales[30], la desaparición forzada[31], la tortura[32], el establecimiento o mantenimiento de personas en estado de esclavitud, la servidumbre o trabajo forzoso[33], las masacres[34], la detención arbitraria y prolongada[35], el desplazamiento forzado[36], la violencia sexual contra las mujeres[37] y el reclutamiento forzado de menores de edad[38]. Asimismo, los delitos de lesa humanidad[39], algunos crímenes de guerra[40] y el genocidio[41] implican conductas constitutivas de graves vulneraciones a los derechos humanos. Sin embargo, esto no significa que exista un catálogo cerrado o taxativo en relación con este tipo de vulneraciones.

18. Igualmente, la Corte Constitucional[42] ha destacado algunas características que, prima facie, permiten identificar la ocurrencia de graves violaciones de derechos humanos, tales como: (i) el carácter sistemático o generalizado, cuando se trata de crímenes de lesa humanidad; (ii) la intención de aniquilar a un grupo, como ocurre en actos de genocidio; y (iii) el vínculo con el conflicto armado, internacional o no, de los crímenes de guerra[43]. También, se contemplan otros elementos que no necesariamente deben concurrir entre sí como: (i) la naturaleza del derecho afectado[44]; (ii) la magnitud del daño producido por la vulneración[45]; (iii) el grado de vulnerabilidad de la víctima[46]; (iv) el impacto social del perjuicio[47]; (v) los derechos humanos quebrantados y su protección internacional; y (vi) si las conductas constituyen delitos conforme al derecho internacional[48].

19. Por lo expuesto, se concluye que la Fiscalía General de la Nación puede promover conflictos de jurisdicciones, siempre que se advierta la posible ocurrencia de presuntas vulneraciones a los derechos humanos que se consideren graves. Al respecto, la Corte es enfática en señalar que dicha calificación, para efectos de la resolución de un conflicto de competencia entre jurisdicciones, no implica un prejuzgamiento. Esto es así porque la caracterización se efectúa, únicamente, con el fin de resolver la controversia asociada a la competencia. Por consiguiente, este debate no supone una restricción desproporcionada de las facultades de las autoridades correspondientes ni de los derechos de los involucrados como el de juez natural.

20. Adicionalmente, resulta importante precisar que la Corte Constitucional ha considerado una posible ejecución extrajudicial en distintos escenarios y no únicamente en el evento de un conflicto armado o violencia generalizada y sistemática.

21. Ciertamente, en lo que se refiere a la competencia para resolver un conflicto entre jurisdicciones, la Corte ha considerado que pueden existir elementos asociados a una presunta ejecución extrajudicial en el marco de un posible enfrentamiento armado. En el Auto 926 de 2021, por ejemplo, se analizaron los hechos, presuntamente, ocurridos en el marco de la misión “FÉNIX II del Batallón de Infantería No. 26 Cacique Pigoanza”. Sin embargo, pese a que los militares investigados afirmaron que el deceso de la víctima ocurrió en combate, la Corte concluyó que no existía documento alguno que indicara que dicho homicidio hubiese ocurrido en medio de un enfrentamiento. Incluso, destacó que, según el informe de la inspección técnica a cadáver, los disparos ocurrieron, al parecer, a menos de 10 metros de distancia y, de acuerdo con el reporte de trayectoria balística de la Fiscalía General de la Nación, uno de ellos fue por la espalda. Del mismo modo, alegó que no quedó acreditada la presunta amenaza que llevara a los uniformados a disparar contra la víctima. En consecuencia, la Corte encontró que la Fiscalía General de la Nación se encontraba facultada para promover conflicto entre jurisdicciones, ante la posible grave violación de derechos humanos en el caso concreto.

22. En segundo lugar, en el marco de protestas sociales, la Corte ha expresado la gravedad de los homicidios ocurridos, ya que se trata de un escenario objeto de protección constitucional, dada su importancia de cara a la participación ciudadana y al ser un medio de expresión de grupos marginados. La Corte Constitucional ha estimado que la muerte, por uso ilegitimo de la Fuerza Pública, constituye una posible grave violación de derechos humanos, cuando los acontecimientos implican una afectación severa de los derechos a la vida y a la integridad física de las víctimas que se encontraban ejerciendo sus derechos, más aún cuando se trata de una población marginada, como lo son los campesinos, hoy sujetos de especial protección constitucional.

23. Al respecto, en el Auto 989 de 2022, se estudió la muerte y lesiones físicas de varias personas ocasionadas por miembros de la Policía y Ejército Nacional. Las conductas investigadas fueron cometidas en el marco de protestas llevadas a cabo por grupos campesinos, cultivadores y finqueros que se oponían a la erradicación de cultivos de coca por parte de la Fuerza Pública. En ese caso, la Sala Plena concluyó, de acuerdo con el material probatorio, que no había certeza sobre las circunstancias que motivaron el uso de las armas por parte de los militares y policías. Es decir, no hubo certeza si los procesados actuaron en legítima defensa o dispararon sin justificación alguna. Por consiguiente, la competencia fue asignada a la jurisdicción ordinaria penal, debido a la existencia de posibles graves violaciones de derechos humanos y con el fin de garantizar la imparcialidad de las decisiones, así como la protección de las víctimas en lo relacionado a la verdad, justicia, reparación y no repetición.

24. En tercer lugar, esta Corporación ha entendido que la ejecución extrajudicial también puede involucrar “la puesta en condiciones de indefensión y/o inferioridad de una persona y su consecuente muerte, ocasionada por agentes estatales”[49]. Por ejemplo, mediante el Auto 1206 de 2022, este alto tribunal señaló que cuando a una persona se le pone en condiciones de indefensión y se la causa la muerte, ocurre una “ejecución u homicidio”. Ahora bien, si la conducta descrita es realizada por agentes del Estado, dicho homicidio es calificado como ejecución extrajudicial[50]; es decir, una grave violación de derechos humanos. En estos casos, el homicidio ocurre de forma premeditada e intencional, sin justificación jurídica y por fuera de las dinámicas y características propias de un conflicto armado o protesta social. De este modo, la Sentencia C-080 de 2018 expuso que las graves violaciones de derechos humanos, entre otras circunstancias[51], no necesariamente deben tener relación con el conflicto armado y pueden ocurrir en cualquier momento y en todo lugar. Es decir, la configuración de una grave violación de derechos humanos, como la ejecución extrajudicial, en las circunstancias descritas, no está supeditada a la concurrencia de escenarios específicos como el conflicto armado o la protesta social.

25. En el presente caso, la Fiscalía 371, que integra la jurisdicción ordinaria, está legitimada en la causa parta promover el conflicto. En efecto, la Corte ha establecido que la Fiscalía General de la Nación está legitimada para promover un conflicto de competencia entre jurisdicciones, “ante posibles graves violaciones a los derechos humanos, tal como lo es una presunta ejecución extrajudicial”[52], cuando involucra la supuesta puesta en condiciones de indefensión y/o inferioridad de una persona y su consecuente muerte, ocasionada por agentes estatales.

26. Si bien no puede catalogarse todo homicidio de agentes del Estado como una grave violación a los derechos humanos, en esta específica oportunidad, y bajo las condiciones fácticas y jurídicas aducidas en el expediente judicial, el conjunto de elementos de prueba sugiere a la Sala Plena la existencia de algunos indicios que, conllevan, al parecer, hechos que podrían configurar una grave violación a los derechos humanos.

27. En lo que se refiere a una grave violación a los derechos humanos, resulta fundamental precisar que el análisis que corresponde realizar a la Sala Plena, en términos de procedencia de un conflicto de competencia entre jurisdicciones, difiere del examen de fondo respecto de la autoridad competente para conocer el asunto. En el primer escenario, cuando esta Corporación valora la excepción dispuesta en la jurisprudencia constitucional para admitir la competencia de la Fiscalía General de la Nación, le corresponde determinar si (i) el conflicto se plantea con la jurisdicción penal militar y (ii) existe en el expediente algún elemento o indicio (duda no calificada o posibilidad) que sugiere la existencia de una grave violación a los derechos humanos. En este parámetro formal de procedencia es relevante la teoría que las partes del conflicto plantean sobre la posible configuración de alguna conducta que atente contra el derecho internacional de los derechos humanos; pues son ellos que, con fundamento en el principio de intermediación de la prueba, cuentan con mayores elementos para sugerir una aproximación a la resolución del caso.

28. En el examen de fondo para decidir la jurisdicción competente, cuando se aduce alguna conducta asociada a una grave violación a los derechos humanos, a esta Corporación le corresponde un escrutinio más detallado sobre la presentación de los elementos materiales probatorios que reposan en el expediente judicial. De este modo, le corresponde valorar si, en efecto, existen elementos de juicio o probabilidad que, sin que impliquen prejudicialidad, llevan a configurar una duda razonable sobre si se trata de una grave violación a los derechos humanos. Por lo tanto, en aplicación de las normas del código penal militar, como sucede con lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 1407 de 2010, son conductas que, por presuntamente, ser contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que, por su sola comisión, podrían romper el nexo funcional del agente con el servicio y, en consecuencia, escaparía del conocimiento de la jurisdicción penal militar.

29. En primer lugar, en el presente caso, la Sala encuentra que están, al menos, configurados los elementos para determinar la procedencia de la competencia de la Fiscalía General de la Nación, dado que una parte del conflicto indica que existen elementos de juicio que sugieren una conducta a calificarse como “tratos crueles, inhumanos y degradantes o en general violatorios de los derechos humanos” que, prima facie, no corresponden a una actividad relacionada a la función constitucional de la Fuerza Pública. Según la propia jurisdicción penal militar, en el presente caso, el conjunto de elementos de prueba, al parecer, indican un rompimiento con el servicio como consecuencia de presuntas actuaciones por fuera de la ley de las autoridades de policía. La Corte no puede ser indiferente al hecho de que una de las partes, y en el marco del material recaudado, considera que puede existir una grave violación a los derechos humanos, tratos crueles, inhumanos y degradantes, y considerar que esa circunstancia, al menos para la procedencia, puede incidir en la determinación de una circunstancia contraria gravemente a los derechos humanos.

30. En segundo lugar. Esta duda que, no corresponde calificarla en esta fase de procedencia, al parecer, está determinada por algunos medios de prueba recaudados por la jurisdicción penal militar que sugiere una ejecución extrajudicial realizada por agentes del Estado sin motivación aparente. Según la postura de la propia jurisdicción penal militar existen pruebas que ponen en duda las manifestaciones de los policías sobre la existencia de disparos por parte de la víctima y una actuación en respuesta. A partir de las pruebas obrantes, al parecer, el señor B.C. no portaba un arma de fuego y si disparó contra los patrulleros investigados, tampoco hay claridad sobre la razón por la cual el arma que supuestamente utilizó quedó a 30 o 35 metros de distancia desde el lugar donde fue ultimado. Al contrario, los elementos de prueba, presuntamente, sugieren que la víctima se encontraba en una reunión con amigos, nunca o para la fecha de su muerte disparó un arma, y cuando llegaron los policías, al parecer, la persona, en estado de indefensión, es atacada deliberadamente, y desconocen la escena del crimen, al punto de cambiar la ubicación del cadáver. De esta manera, se presenta un escenario en el que, presuntamente, se causa la muerte intencional por parte de agentes del Estado, en uso de su condición, a una persona en estado de indefensión y, al parecer, se busca cubrir la verdad con la existencia de actividades de patrullaje.

31. Bajo estos elementos, la Corte Constitucional considera prima facie que existen elementos para considerar que, en este evento específico, puesta en condiciones de indefensión y/o inferioridad de una persona y su consecuente muerte, ocasionada por agentes estatales, sin motivación aparente, lo que, según la jurisprudencia constitucional, podría configurar una posible grave violación a los derechos humanos y, en ese orden, habilitar la competencia de la Fiscalía General de la Nación, para ser parte de un conflicto de competencia entre jurisdicciones.

32. Presupuesto objetivo. La Sala Plena advierte que está acreditada la existencia de una causa judicial activa sobre la cual se genera la controversia. Como quedó establecido en los antecedentes de esta providencia, dos miembros activos de la Policía Nacional son investigados por el homicidio de Y.A.B.C..

33. Presupuesto normativo. Ambas autoridades judiciales esgrimieron argumentos de índole constitucional, legal y jurisprudencial para no conocer del proceso penal. De un lado, la Fiscalía 371 Local -Unidad de Vida- sostuvo que carece de jurisdicción para resolver el presente asunto, de acuerdo con los artículos 221 de la Constitución y los artículos 1° y 2° del Código Penal Militar. De otro lado, la Fiscalía 146 Penal Militar ante el Juzgado de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Bogotá propuso conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones y fundamentó su falta de competencia en que el caso versa sobre posibles graves violaciones a derechos humanos, de acuerdo con las reglas contenidas en la Sentencia C-358 de 1997.

    Asunto objeto de decisión y metodología

34. Con base en lo anterior, la Corte dirimirá la controversia suscitada entre la jurisdicción penal militar y la jurisdicción ordinaria penal. Para este propósito, se referirá a lo siguiente: (i) competencia de la jurisdicción penal ordinaria ante la falta de certeza de relación de la conducta investigada con el servicio; (ii) el fuero penal militar como una excepción a la jurisdicción penal ordinaria; y (iii) resolverá el caso concreto.

35. Competencia de la jurisdicción ordinaria penal. En reiterada jurisprudencia, este alto tribunal ha señalado que, ante la existencia de duda respecto a la relación directa entre la conducta investigada con las funciones constitucionales y legales de la Fuerza Pública, el conocimiento del asunto recae en la jurisdicción ordinaria penal, ante el incumplimiento del factor funcional para la activación del fuero penal militar[53]. Otro de los aspectos relevantes para la remisión del caso a la jurisdicción ordinaria es la presunta relación de la conducta reprochable con graves violaciones a los derechos humanos, los cuales “en ningún caso pueden debatirse al amparo del fuero militar. Esto es así porque (…) las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario no pueden ser el resultado del cumplimiento de un deber constitucional o legal”[54].

36. El fuero penal militar como una excepción a la jurisdicción penal ordinaria. El artículo 221 de la Constitución dispuso que la jurisdicción penal militar conocerá los casos sobre conductas punibles cometidas por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo. De acuerdo con lo anterior, “la justicia penal militar tiene un campo de acción limitado, excepcional y restringido, en tanto solo actúa respecto de delitos relacionados con actividades propias del servicio militar o de policía”[55]. En ese orden, para que el fuero penal militar sea aplicado se requiere: (i) un elemento subjetivo, lo cual implica que el sujeto investigado debió haber estado en servicio activo para la fecha de ocurrencia de los hechos, y de (ii) un elemento funcional, en la medida en que el delito debe tener relación directa con las funciones constitucionales y legales asignadas a la Fuerza Pública[56]. Asimismo, resulta obligatorio que de las pruebas obrantes no exista duda sobre el vínculo de la conducta investigada con el servicio, de lo contrario, el caso deberá ser conocido por la jurisdicción ordinaria[57].

37. La jurisdicción penal ordinaria es la competente para conocer el caso que suscita el presente conflicto de competencia entre jurisdicciones. La Fiscalía 371 Local -Unidad de Vida de Bogotá es la autoridad competente para conocer del presente asunto, conforme a las razones que se exponen a continuación:

38. La Fiscalía 371 Local -Unidad de Vida de Bogotá se encuentra habilitada para promover el presente conflicto entre jurisdicciones, al tratarse de posibles graves violaciones a derechos humanos. Como quedó explicado (§ 24-25), es posible que en el presente caso hubiese ocurrido una ejecución extrajudicial. De acuerdo con el recuento normativo realizado en esta providencia, la puesta en condición de indefensión de un individuo y su consecuente muerte, corresponde a una ejecución u homicidio, lo cual, si es cometido por agentes estatales, recibe la calificación de ejecución extrajudicial. A su vez, la ejecución extrajudicial ha sido calificada, tanto por el sistema normativo interno como internacional, como una violación grave de derechos humanos. En el caso concreto, no se demostró que el señor B.C. hubiese disparado contra los uniformados; es decir, no se tiene certeza de la posible ocurrencia de un enfrentamiento o de la situación de amenaza en la que hubieren estado los patrulleros que los llevara a disparar contra la víctima. En situaciones similares[58], donde queda en duda el posible enfrentamiento entre la víctima que fallece y miembros de la Fuerza Pública, la Corte ha señalado que Fiscalía General de la Nación se encuentra habilitada para promover el respectivo conflicto entre jurisdicciones, ante una posible grave violación de derechos humanos.

39. La investigación penal cumple el elemento subjetivo. Dentro de los archivos, se encuentra el comprobante de nombramiento en la Policía Nacional de E.J.R.B.[59], así como el respectivo comprobante de nombramiento y acta de posesión de J.F.P.P.[60]. Asimismo, de acuerdo con las minutas obrantes en el plenario[61], los relatos, tanto de los procesados como de sus compañeros, así como el de la propia Fiscalía 146 Penal Militar, para el momento de ocurrencia de los hechos investigados, los procesados eran miembros activos de la Policía Nacional y se encontraban en labores de patrullaje. En consecuencia, el cumplimiento del factor subjetivo para la activación del fuero penal militar quedó acreditado.

40. No se cumple el elemento funcional: los hechos objeto de investigación plantean una duda razonable sobre la relación directa, próxima y evidente con la prestación del servicio. Para estudiar la acreditación del elemento funcional, es indispensable analizar, de forma integral, los elementos materiales probatorios allegados al expediente, tanto por la Fiscalía como por el juez de instrucción penal militar. Esta valoración no constituye un pronunciamiento de fondo sobre el caso objeto de controversia. Por el contrario, responde a una evaluación de los hechos investigados para establecer si están o no relacionados con la prestación del servicio de los miembros de la Fuerza Pública. Lo expuesto, únicamente para efectos de determinar la jurisdicción competente, en este estado de la actuación. En consecuencia, esta Corporación acudirá a los distintos elementos materiales probatorios recaudados, hasta el momento, por la Fiscalía y el Juez Penal Militar para sustentar sus afirmaciones.

41. (a) Los hechos objeto de investigación ocurrieron durante el ejercicio de una función legal asignada a los policías. Como quedó explicado, los patrulleros implicados se encontraban en ejercicio de sus funciones para el momento en que ocurrieron los hechos objeto de investigación. Los uniformados pertenecían al cuadrante 57, el cual se encontraba en labores de vigilancia en la zona y en el momento en que ocurrió el homicidio.

42. (b) Los elementos materiales recaudados sugieren una duda razonable sobre la relación directa y clara de los hechos investigados con la actividad del servicio. En este caso, la Sala advierte que los elementos materiales probatorios recaudados plantean dudas importantes sobre que los hechos investigados tengan una relación directa, próxima y evidente con el servicio policial.

43. Primero. La información contenida en los elementos materiales probatorios deja ciertas dudas sobre el porte y/o uso de un arma de fuego por parte de la víctima. Al respecto, los investigadores del CTI explicaron la inexistencia de evidencia que demuestre que el occiso haya disparado contra los uniformados, pues el arma que supuestamente utilizó fue hallada sin municiones ni cartuchos[62]. Incluso, según los dictámenes aducidos, de los cartuchos hallados, ninguno corresponde al arma que presuntamente habría disparado la víctima, por el contrario, dichos elementos corresponden, únicamente, a las armas de los policías investigados. Además, no se acreditó que el occiso portara algún elemento indicativo de que hiciera parte de alguna organización criminal o se dedicara a este tipo de actividades ni registro de antecedentes penales, lo cual concuerda con el testimonio rendido por un familiar. Igualmente, la Fiscalía 146 Penal Militar indicó que las muestras tomadas a las manos de la víctima reportaron negativo para “residuos de disparo compatibles con residuos de disparo”.

44. Segundo, se advierten inconsistencias en las entrevistas rendidas por parte de los patrulleros respecto a las del comandante del CAI Vista Hermosa, A.M.C.M.; el familiar del occiso, Á.R.P. y los investigadores del CTI, M.F.P.M. y M.F.M..

    (i) Los patrulleros afirmaron que los disparos que escucharon tuvieron lugar, aproximadamente, a las 4 de la madrugada del 13 de mayo de 2018. Por su parte, la comandante A.C. sostuvo que a las 2.30[63] del mismo día recibió la solicitud de apoyo por parte del cuadrante 57, integrado por los patrulleros implicados. Asimismo, mientras que los patrulleros siempre se refirieron a una sola persona como sospechosa, la comandante adujo que le habían informado que “el que había hecho (sic) los disparos habían sido dos afrodescendientes”. De esta manera, los relatos son disimiles en cuanto a la hora de ocurrencia de los hechos objeto de investigación y respecto al número sujetos sospechosos que identificaron los uniformados.

    (ii) Los patrulleros afirmaron que habían visto a la víctima en 2 ocasiones, con una diferencia “entre 10 a 15 minutos tres cuadras después” y que en esa segunda oportunidad fue cuando procedieron con la requisa. En contraste, el familiar sostuvo que vio cuando el vehículo en el que se desplazaba su primo, cuya distancia respecto de la suya era, más o menos, de una cuadra, se detuvo “porque ahí se iban a bajar” y luego, escuchó los disparos. En ese orden, no se tiene certeza sobre las condiciones en que sucedieron los hechos, no existe claridad sobre si la víctima había caminado durante 10 o 15 minutos o si su muerte ocurrió instantes después de que se bajara del carro en el que se movilizaba.

    (iii) El testimonio rendido por el investigador del CTI M.F.P.M. indicó que “aparentemente no es lógico que exista tanta distancia desde donde se encontró el arma hasta el lugar donde cae el lesionado”[64]. Al respecto, cabe señalar que los patrulleros investigados afirmaron que antes de que el occiso cayera, este lanzó su arma hacia un pastal; el arma fue encontrada a unos 30 a 35 metros de distancia desde el lugar de ocurrencia de los hechos. Asimismo, otro investigador del CTI, M.F.M., en su rendición de testimonio[65], expuso que el arma presuntamente usada por el occiso fue hallada sin cartuchos ni sin munición. Igualmente, sostuvo que “ellos [los patrulleros implicados] manifestaron que él disparó, pero lo único que se halló en el lugar de los hechos fueron vainillas y un arma de fuego tipo revolver. El arma de fuego revólver se encontraba sin munición”. Lo anterior concuerda con lo dicho por el familiar, quien sostuvo que el occiso no portaba armas de fuego. De esta manera, no se tiene certeza de que Y.A.B.C. hubiese disparado contra la patrulla, así como tampoco de la razón por la cual el arma que presuntamente portaba hubiese estado a tantos metros de distancia desde el lugar donde cayó.

45. Tercero. De acuerdo con las versiones de los investigadores del CTI, la escena del crimen pudo ser alterada. Lo anterior se debe a que, según lo expuesto en las diligencias testimoniales, un total de 15 a 20 personas ingresaron a la escena del crimen sin la calidad de policía judicial y/o sin la respectiva formación técnica. De este modo, afirmaron que dicho proceder no es lo habitual ni lo indicado. Además, señalaron que dicha situación no se ajusta a los protocolos que se deben seguir en situaciones similares.

46. A partir de lo expuesto, se puede inferir que el caso materia de estudio genera dudas sobre la relación de las conductas investigadas con las funciones de la Fuerza Pública. Lo anterior tiene la potencialidad de derivar en una grave violación a los derechos humanos, en la medida en que la conducta investigada fue cometida por agentes estatales contra una persona, presuntamente, en estado de indefensión y, al parecer, las circunstancias en que ocurrieron los hechos pretenden ser encubiertas por los patrulleros (§ 24). De este modo, se constató que no existe certeza de la relación de las conductas investigadas con las funciones constitucionales de la Fuerza Pública (§ 34), pues según las minutas allegadas, las labores de los patrulleros procesados, al parecer, se circunscribían a la vigilancia del sector de la ciudad que les fue asignado; no obstante, dichas labores no implicaban, como lo sugieren los elementos materiales probatorios, una puesta en indefensión de la víctima y su posterior homicidio. Se recuerda que, hasta el momento, no existe evidencia de que el señor B.C. hubiese disparado contra los uniformados, lo cual se sustenta en las explicaciones rendidas por los investigadores del CTI, que concuerdan con lo expuesto por el familiar del occiso y los alegatos de la Fiscalía 146 Penal Militar que fue enfática en destacar que el arma presuntamente utilizada por la víctima no tiene sus huellas. Por lo anterior, el elemento funcional no fue demostrado (§ 35). En suma, no se cumplieron los presupuestos para la aplicación del fuero penal militar y, en consecuencia, el caso estudiado será remitido a la jurisdicción ordinaria, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.

47. La Sala considera importante resaltar que será la autoridad competente la encargada de determinar la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de las conductas investigadas.

48. Regla de decisión. Cuando exista duda sobre la relación del delito cometido con las funciones de la Fuerza Pública, el caso debe ser asignado a la jurisdicción ordinaria, especialmente, cuando las dudas derivan en la posible ocurrencia de una grave violación a los derechos humanos.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,