Auto nº 2578/23 de Corte Constitucional, 18 de Octubre de 2023

1. El 17 de mayo de 2021, Y.H.H. murió durante el desarrollo de una manifestación en el municipio de Teruel, H., en el marco de un presunto enfrentamiento con miembros de la Policía Nacional. El señor H. habría recibido “un impacto en su cabeza por un proyectil de arma de fuego, por lo que fue trasladado al Hospital San Roque donde llegó sin signos vitales”[1]. El mismo día, la Oficina de Control Disciplinario Interno de Policía del Departamento del H. (DEUIL) dispuso abrir “indagación preliminar en averiguación de responsables”[2] de la muerte del señor H.. Asimismo, la Fiscalía 5 Local adscrita a la Unidad de Vida de Neiva abrió noticia criminal por homicidio, con ocasión de los hechos descritos[3].

2. Por una parte, en el marco de las diligencias disciplinarias, la DEUIL ordenó, entre otros, la práctica de los testimonios de (i) el “Comandante de la Estación de Policía Teruel”[4], (ii) el “personal policial que estuvo presente al momento de los hechos”[5], (iii) las “personas que se encontraban con el lesionado”[6], y (iv) “las demás personas que hayan sido testigo de los hechos”[7]. Por otra parte, en el proceso de levantamiento de los elementos materiales probatorios, la Fiscalía 5 Local adscrita a la Unidad de Vida de Neiva anexó a la carpeta de la investigación, entre otros, un informe ejecutivo -FPJ 3-[8], un acta de inspección a lugares -FPJ 9-[9] y un acta de inspección técnica a cadáver -FPJ 10-[10]. En estos documentos, se da cuenta de que (i) “sobre un andén […], se halló un lago hemático […], donde según versión de la comunidad fue herido de gravedad el hoy occiso”[11]; (ii) encontró “dos vainillas percutidos [sic] de color amarillo”[12], y (iii) el cadáver presentaba signos de violencia de “herida orificio en región occipital”[13].

3. A su turno, el 19 de mayo de 2021, el Juzgado 151 de Instrucción Penal Militar ordenó “la práctica de pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos”[14] sucedidos el 17 de mayo de 2021. En este contexto, el 1 de junio de 2021, los patrulleros J.J.R.C. y A.M.G.B. rindieron diligencia de testimonio. El patrullero Rincón Coca manifestó que, el 17 de mayo de 2021, “siendo como las 00:30 horas el señor Comandante del Distrito de Policía Yaguará nos orden[ó] que nos uniform[aramos] para ir al municipio de Teruel, ya que se estaba presentando un caso de asonada en contra de la Estación de Policía y la Alcaldía de Teruel, motivo por el cual necesitaban apoyo de las unidades más cercanas”[15]. Asimismo, manifestó que, una vez ingresaron a Teruel, observaron que “los ciudadanos […] se encontraban atacando a los policías, la intención era quemar el Banco Agrario y unas compraventas que se encuentran por el sector”[16]. Sostuvo que su “cartucho faltante fue el que [él] acción[ó] cuando escuch[ó] las detonaciones de arma de fuego que estaban haciendo las personas que [los] estaban atacando, en aras de preservar la vida e integridad física de los funcionarios policiales y terceros”[17]. De tal suerte, habría hecho el disparo “de manera disuasiva”[18], a pesar de que “el humo no permitía ver bien”[19].

4. Por su parte, el patrullero G.B. informó que, el 17 de mayo de 2019, los agentes de policía del municipio de Teruel fueron acorralados en una “esquina, y los señores manifestantes nos gritaban […] palabras soeces […], que nos van a matar”[20]. Luego, los civiles “empiezan a tirar piedras, y más piedras, y de repente un compañero saca su arma de dotación, y realiza dos disparos hacia la gente, no teniendo visibilidad por el humo, no teniendo un objetivo”[21]. En ese momento, “los manifestantes gritan, lo mataron, lo mataron, el compañero guarda su arma y los compañeros que estábamos ahí […] le decimos al PT Rincón, que porque disparaba así”[22].

5. Mediante oficio de 10 de mayo de 2022, la Fiscalía 5 Local adscrita a la Unidad de Vida de Neiva remitió al Juzgado 64 de Instrucción Penal Militar de Neiva las diligencias relativas a la indagación adelantada “por el homicidio del señor Y.H.H. y como indiciado el patrullero J.J.R.C., por hechos acaecidos en el municipio de Teruel, el día 17 de mayo de 2021, para que asuman su conocimiento”[23]. Por medio de providencia de 18 de mayo de 2022, el Juzgado 64 de Instrucción Penal Militar advirtió que, de conformidad con la Resolución 365 de 3 de diciembre de 2021, esa autoridad “conoce únicamente de los hechos relacionados con los miembros del Ejército Nacional”[24]. Por tanto, remitió el asunto al Juzgado 151 de Instrucción Penal Militar el expediente, para lo de su competencia.

6. Recibido el expediente, el Juzgado 151 de Instrucción Penal Militar solicitó pruebas “para que obre dentro [de] la investigación preliminar P-007/2021 que se instruye en este juzgado”[25]. En particular, le solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (Medicina Legal) que remitiera “copia de informe pericial de necropsia del señor J. [sic] H.H. […], en hechos acontecidos el 17 de mayo de 2021 quien falleció en el Municipio de Teruel-H.”[26].

7. El 22 de julio de 2022, funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) entrevistaron a M.B.O.. En el marco de esta diligencia, la señora B.O. manifestó que “vivía enfrente de la casa donde [el señor H. se crió”[27]. Asimismo, afirmó que, el día de los hechos, vio que la víctima “lanz[ó] tres piedras a donde estaba la policía, él estaba sobre el andén antes de llegar a la esquina”[28]. En ese momento, escuchó “tres detonaciones seguidas ‘PA PA PA’, creo que esos fueron los disparos, entonces vi que Y. cuando dio la vuelta para devolverse con dirección a mi casa cayó al piso”[29]. Es más, aseguró que las detonaciones escuchadas “fueron disparos de la policía”. Por lo demás, indicó que “en el momento de la trifulca y antes de los disparos no observ[ó] personal civil con armas de fuego[,] solo vi[o] que lanzaban piedras”[30].

8. Mediante oficio DECVDH-20150 de 19 de octubre de 2022, la Fiscalía 207 de la Dirección Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos (Fiscalía 207 DECVDH) solicitó “el envío por competencia a la jurisdicción ordinaria de la investigación […] hoy radicada bajo en n.º P-007/2021 JPM”[31]. Afirmó que la competencia de la jurisdicción penal militar tiene un “campo de acción […] limitado y restringido”[32], el cual está circunscrito al cumplimiento de los elementos subjetivo y funcional. Sin embargo, “cuando un patrullero de la Policía Nacional acciona su arma de fuego de manera directa contra un miembro de la población civil, lo hace con marcados propósitos criminales […]; situación que hace que de inmediato se pierda el factor funcional”[33]. También advirtió que, en caso de que el juzgado no compartiera sus argumentos, proponía “conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones, según los parámetros del art. 241 inc. 11 de la Constitución”[34]. Para estos efectos, la fiscalía fundamentó su posición en jurisprudencia de esta Corporación[35], así como en el artículo 221 de la Constitución Política.

9. El 10 de noviembre de 2022, el Juzgado 151 de Instrucción Penal Militar ordenó enviar el asunto a la Corte Constitucional, “para que dirima el conflicto positivo de competencia”[36] entre ese despacho y la Fiscalía 207 DECVDH. En concreto, adujo que, la Fiscalía 5 Local adscrita a la Unidad de Vida de Neiva remitió el expediente a la jurisdicción penal militar “[d]ado que inicialmente los hechos desplegados por los integrantes de la Policía Nacional iniciaron como una actuación válida, legítima, propia de sus funciones para restablecer el orden público”[37]. Por tanto, contrario a lo afirmado por la Fiscalía 207 DECVDH, “sería prematuro afirmar que el patrullero Rincón Coca accionara su arma de fuego de manera directa contra un miembro de la población civil con propósitos criminales”[38]. En efecto, según el juzgado, “todavía faltan pruebas por practicar y en estos momentos procesales el expediente sería de competencia de la Jurisdicción Penal Militar y Policial”[39]. Para llegar a esta conclusión, el Juzgado 151 de Instrucción Penal Militar tuvo en cuenta el artículo 221 de la Constitución, así como “lo argumentado por el […] Fiscal 5 Local de Neiva”[40].

10. En sesión de 23 de febrero de 2023, el expediente fue asignado al despacho de la magistrada sustanciadora[41]. El 10 de marzo del mismo año, fue remitido al referido despacho[42].

11. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política.

12. La Sala Plena debe resolver la controversia suscitada entre la Fiscalía 207 DECVDH y el Juzgado 151 de Instrucción Penal Militar, la cual versa sobre la competencia para conocer de la investigación penal que se adelanta por la presunta comisión del delito de homicidio de Y.H.H.. Para estos efectos, la Sala, en primer lugar, verificará si la controversia entre estas autoridades cumple con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo de los conflictos de jurisdicciones. En relación con este presupuesto, se referirá a la facultad de la Fiscalía General de la Nación para promover o participar en los conflictos de jurisdicción que se suscitan en procesos que se rigen por la Ley 906 de 2004 (II. 3 infra). En segundo lugar, de verificarse el cumplimiento de estos presupuestos, reiterará las reglas acerca de la competencia excepcional de la justicia penal militar y policial y el fuero penal militar (II. 5 infra). En cuarto lugar, resolverá el conflicto y determinará cuál es la autoridad judicial que debe asumir o continuar con el conocimiento del proceso (II. 6 infra).

13. Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones. Los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridades judiciales “se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguno le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[43]. La Corte Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que para que este tipo de conflictos se configuren es necesario que se acrediten tres presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo[44], los cuales se explican en el siguiente cuadro:

    Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones

    Subjetivo

    Exige que la controversia se presente entre por lo menos dos autoridades que administren justicia y formen parte de distintas jurisdicciones. De este modo, “el conflicto de jurisdicción no puede provocarse autónomamente por las partes del respectivo proceso”[45].

    Objetivo

    Implica que la disputa debe recaer sobre el conocimiento de una causa de naturaleza judicial, no política o administrativa[46].

    Normativo

    Exige constatar que las autoridades judiciales en colisión hayan manifestado expresamente las razones de índole constitucional o legal, por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto[47].

14. Configuración del presupuesto subjetivo cuando la Fiscalía General de la Nación promueve o es parte en los conflictos de jurisdicción en procesos regidos por la Ley 906 de 2004. La Fiscalía General de la Nación es un órgano que administra justicia (art. 116 C.P.) y que forma parte de la Rama Judicial (art. 249-3 C.P.)[48]. Por regla general, es la autoridad constitucionalmente encargada de “adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revisten las características de un delito”[49]. Para cumplir con este mandato constitucional, la Fiscalía ejecuta actuaciones jurisdiccionales y no jurisdiccionales.

15. La jurisprudencia ha fijado dos sub–criterios para determinar cuándo la Fiscalía actúa en ejercicio de función jurisdiccional, así: (i) “[una función] es jurisdiccional cuando de manera expresa la Constitución o la ley la han calificado como tal”[50] o (ii) cuando la Constitución, de manera indirecta, ha atribuido a determinado órgano la decisión en una materia que tiene expresa reserva judicial[51]. Esta distinción permite establecer cuándo la Fiscalía está habilitada para promover o ser parte de un conflicto. En consecuencia, cuando la Fiscalía desempeña funciones jurisdiccionales y se genera un conflicto en relación con estas, la entidad está habilitada para promoverlo y provocar su resolución. Por el contrario, cuando el ente acusador actúa como parte en el marco del proceso penal, esa posibilidad no se habilita[52].

16. De forma excepcional, la Sala Plena ha establecido que la fiscalía está facultada para promover o ser parte de un conflicto entre jurisdicciones, a pesar de no estar ejerciendo funciones jurisdiccionales, cuando la “disputa se predique respecto de la jurisdicción penal militar en etapa de investigación”[53], y que se trate de “hechos en los que pueden existir graves violaciones de Derechos Humanos”[54]. En relación con el segundo requisito, la Corte[55] ha indicado seis criterios orientadores, no taxativos ni exhaustivos, que permiten establecer la existencia de graves violaciones de Derechos Humanos, a saber: (i) la naturaleza del derecho afectado, (ii) la magnitud y sistematicidad de la lesividad ocasionada por la violación, (iii) el grado de vulnerabilidad de la víctima, (iv) el impacto social del menoscabo, (v) “si los Derechos Humanos conculcados se encuentran internacionalmente protegidos y [las conductas] constituyen delitos conforme al derecho internacional”[56], y (vi) si el menoscabo implica el deber para el Estado de investigar, juzgar y sancionar a sus responsables.

17. La controversia sub examine configura un conflicto de jurisdicciones. La Sala Plena constata que la controversia sobre la competencia para conocer del proceso penal que se adelanta por la presunta comisión del delito de homicidio por parte del patrullero J.J.R. configura un conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones. Esto es así, porque:

    (i) Presupuesto subjetivo. La Sala Plena entiende satisfecho el presupuesto subjetivo en el caso sub judice. Por una parte, la Corte constata que el Juzgado 151 de Instrucción Penal Militar es una autoridad judicial que reclama la jurisdicción para conocer del asunto sub examine[57]. Por otra, que la Fiscalía 207 DECVDH, de la jurisdicción ordinaria, está legitimada en este caso para promover un conflicto de jurisdicción. Esto, toda vez que el presente caso eventualmente podría constituir una grave violación a los Derechos Humanos. En efecto, el asunto sub judice versa sobre la afectación del derecho a la vida de una persona que, al parecer, se encontraba participando en una manifestación social en contra de algunas autoridades de policía. Al respecto, la Corte ha reconocido que el fallecimiento de un manifestante como consecuencia del actuar de la fuerza pública genera “un impacto social significativo, pues se podría afectar el ejercicio a la protesta”[58].

    Sumado a lo anterior, la Sala Plena advierte que las circunstancias fácticas del presente asunto no son claras, habida cuenta de las inconsistencias entre los testimonios que obran en el expediente (párr. 3, 4 y 7 supra), lo cual no permite descartar la posible configuración de una grave violación a los DDHH. Además, el Juzgado 151 de Instrucción Penal Militar tampoco descartó la posible ocurrencia de una grave violación a los Derechos Humanos. Por el contrario, consideró que “todavía faltan pruebas por practicar”[59], por lo que “sería prematuro afirmar que el patrullero Rincón Coca accionara su arma de fuego de manera directa contra un miembro de la población civil con propósitos criminales”[60]. Por lo tanto, la Corte Constitucional considera que el presente proceso podría tratarse de una grave violación a los Derechos Humanos.

    Lo anterior no implica, de ninguna manera, anticipar una calificación respecto de la conducta o valorar la posible responsabilidad penal del investigado. Pues, esa competencia es del resorte exclusivo del juez natural que, en el marco del debate probatorio al que haya lugar, determinará si hay lugar, o no, a tal calificación de la conducta.

    Por tanto, la Corte constata el cumplimiento del presupuesto subjetivo en el asunto sub judice.

    (ii) Presupuesto objetivo. El conflicto cumple con el presupuesto objetivo, puesto que las autoridades reclaman el conocimiento de un proceso penal, en etapa de investigación, que se adelanta por la presunta comisión del delito de homicidio, el cual es de naturaleza judicial.

    (iii) El presupuesto normativo se encuentra acreditado, debido a que las autoridades enfrentadas expusieron las razones de índole constitucional y jurisprudencial por las cuales consideran que tienen competencia para conocer del asunto (párr. 8 y 9 supra).

4. El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial[61]

18. La investigación y el juzgamiento de los hechos que presuntamente constituyen un delito, por regla general, le corresponde a las autoridades judiciales que conforman la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal[62]. No obstante, dicha competencia está asignada, de forma excepcional, a “las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”[63], cuando se trata de delitos presuntamente cometidos por “los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”[64]. La Corte Constitucional ha explicado que esta excepción al régimen general de juzgamiento se justifica en razón al sometimiento de los miembros de la Fuerza Pública a unas reglas especiales de conducta derivadas de sus funciones, como el uso legítimo de la fuerza, y de su sistema de organización y formación castrense[65]. De allí que, en principio, las conductas en que incurran los integrantes de la Fuerza Pública requieren de un estudio diferente al que realiza la justicia ordinaria respecto de los delitos que cometen otros miembros de la sociedad, pues surge la necesidad de sancionar, desde una perspectiva institucional y especializada, aquellos comportamientos que, de manera particular, afectan la buena marcha de la Fuerza Pública y los bienes jurídicos que a ella interesan[66].

19. Por lo anterior, a los miembros de la Fuerza Pública se les reconoce un fuero penal militar respecto de aquellas conductas que cometen cuando se encuentran en servicio activo y estas tengan relación con el mismo servicio[67]. Así, el fuero penal militar es una excepción a la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción ordinaria para conocer de la comisión de injustos penales.

20. La competencia de la justicia penal militar y policial “(…) alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica”[68]. Por ello, dicha competencia y, por ende, el fuero penal militar, solo se activan cuando concurren los siguientes dos elementos: (i) un elemento subjetivo, según el cual el agente debe pertenecer a la Fuerza Pública y ser miembro activo de ella al momento de cometer el delito, y (ii) un elemento funcional, el cual supone que los hechos presuntamente delictivos tengan relación directa con el servicio.

21. Para entender configurado el elemento funcional, “el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado”[69]. Debe tratarse de un hecho que tenga vínculo claro entre la conducta desviada y el servicio. Tal vínculo se corrobora cuando el agente de la Fuerza Pública incurre en “conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial”[70]. La actuación debe tener “una relación directa, próxima y evidente con la función militar o policiva”[71]. De manera que la relación entre el delito y el servicio no puede ser meramente abstracta e hipotética. El delito debe surgir como una extralimitación o abuso de poder ocurrido en ejercicio de una función propia del cuerpo armado[72]. Para determinar si un hecho tiene relación directa con el servicio, es necesario analizar, “de manera exhaustiva”[73], las pruebas recaudadas en el proceso para establecer las condiciones en las que se cometió el presunto delito[74].

22. El precitado vínculo se disolverá en el evento en que el agente tenga marcados propósitos criminales, pues en ese caso “el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva”[75]. Cuando los miembros de la Fuerza Pública se apartan o generan una ruptura con el servicio que les corresponde prestar, es decir, cuando adoptan un tipo de comportamiento distinto de aquel que les impone la ley y la Constitución y, en esa actuación, cometen un delito, será la justicia ordinaria quien deba conocer del proceso. De ahí que la Sala Plena haya sido enfática en señalar que la justicia penal militar y policial no tiene competencia para conocer de delitos que, en general, son identificados como contrarios a la misión constitucional de la Fuerza Pública. Por ejemplo, “las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y las infracciones al derecho internacional humanitario, pues tal conjunto de delitos, por su extrema gravedad, son considerados en todos los casos ajenos al servicio”[76], porque estas jamás podrían implicar la persecución de un fin constitucionalmente válido.

23. Las precitadas reglas jurisprudenciales han sido acogidas y aplicadas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[77], en su momento, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura[78] y, recientemente, por la Sala Plena en el ejercicio de la competencia de dirimir los conflictos de competencia entre jurisdicciones[79].

24. Ahora bien, atendiendo que la competencia de la justicia penal militar y policial es excepcional, la Corte ha sido reiterativa en que “en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción”[80]. Es decir, que para dar aplicación a la excepción de la regla general de competencia “[d]ebe estar inequívocamente probada, en grado de certeza, la relación directa, inmediata y estrecha de la conducta investigada con el servicio”[81]. De allí que al juez que dirime el conflicto le corresponda “distinguir y confrontar la conducta efectivamente realizada y la operación o actos propios del servicio”[82], para lo cual “debe considerar de manera exhaustiva las pruebas existentes en el proceso y solo si no existe asomo de duda, asignar el proceso a la Justicia Penal Militar”[83].

25. En suma, la Justicia Penal Militar solo tiene competencia para conocer de las investigaciones adelantadas: (i) en contra de miembros de la Fuerza Pública que estaban activos al momento de la presunta comisión de la conducta. Es decir, de integrantes de la Policía Nacional, Ejército Nacional, Fuerza Aérea Colombiana o de la Armada Nacional en ejercicio de sus funciones. Lo anterior, (ii) con ocasión de conductas punibles relacionadas de forma directa, próxima y evidente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las Fuerzas Militares o Policiales. Esto es, vinculadas directamente con la función propia o la misión. Para evaluar la acreditación de este último elemento, la autoridad judicial competente no deberá limitarse a lo expresado por los jueces en conflicto. También, deberá valorar los elementos materiales probatorios recaudados en el proceso[84], sin que esto constituya un pronunciamiento de fondo sobre el caso[85].

26. Con base en consideraciones similares a las expuestas, la Sala Plena, en los autos 102 de 2022 y 562 de 2022, entre otros, estableció la siguiente regla de decisión: “ante dudas o cuestionamientos sobre el vínculo directo del hecho delictivo con el servicio -requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar-, es imperativa la aplicación de la regla general que asigna la competencia a la jurisdicción penal ordinaria. Esto ocurre porque el fuero penal militar previsto en el artículo 221 superior procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos subjetivo y funcional que constituyen dicho fuero y activan la competencia de la justicia penal militar”.

27. En concordancia con esa regla, por medio del Auto 1529 de 2022, la Corte asignó a la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, la competencia para conocer de un proceso penal adelantado en contra de miembros de la fuerza pública, con ocasión de la muerte de una persona en el marco de una protesta social. En el caso concreto, la Sala Plena advirtió la existencia de “serias dudas sobre si el obrar del [miembro de la fuerza pública] est[uvo] estrechamente relacionado con la prestación del servicio ya que el uso de las armas de fuego pareciera haber sido realizado sin consideración del principio de proporcionalidad”. Esto, en la medida en que “no es claro que el uso de la fuerza en este caso tuviera como fin la protección de la vida e integridad física de otras personas o de los agentes involucrados”.

28. La jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, es la competente para conocer el asunto que suscita el conflicto sub examine. Esto es así porque, de un análisis de los elementos materiales probatorios que obran en el expediente, la Sala considera que en este caso se cumple con el elemento subjetivo, pero no con el elemento funcional del fuero penal militar. La anterior conclusión tiene sustento en las siguientes razones:

29. En el asunto sub examine se cumple con el elemento subjetivo para activar el fuero penal militar. De conformidad con los elementos materiales probatorios recolectados, el patrullero J.J.R.C., investigado en las presentes diligencias, pertenece a la Policía Nacional y estaba en servicio en el momento en que ocurrió el hecho objeto de investigación. Por una parte, el Grupo de Talento humano del Departamento de Policía de H. suministró la certificación laboral del señor Rincón Coca. En este documento el jefe de la referida oficina informó que, entre el 22 de octubre de 2018 y el 18 de mayo de 2021, el investigado ejercía el cargo de patrullero de la “estación de policía Yaguará”[86]. Por otra parte, la presencia del agente de policía en el lugar de los hechos atendió a una orden de su superior, en el marco de la prestación del servicio policial. En efecto, en la declaración rendida por el patrullero Rincón Coca, este informó que “siendo como las 00:30 horas el señor Comandante del Distrito de Policía de Yaguará nos ordena que nos uniformemos para ir al municipio de Teruel, ya que se estaba presentando un caso de asonada en contra de la Estación de Policía y la Alcaldía de Teruel”[87]. A partir de lo anterior, la Sala constata que, para el momento de los hechos objeto de investigación, el patrullero Rincón Coca era miembro activo de la Policía Nacional, y se encontraba prestando el servicio. Por lo tanto, en este caso, se acredita el elemento subjetivo del fuero militar.

30. En el asunto sub examine no se cumple con el elemento funcional para activar el fuero penal militar. Si bien la conducta investigada se ejerció en el marco de una función legal asignada al investigado, existen dudas sobre la relación directa, próxima y evidente entre el servicio y la referida conducta.

31. La conducta investigada se ejerció en el marco de una función legal asignada al investigado. Por una parte, el artículo 1° de la Ley 62 de 1993 prevé que las finalidades de la Policía Nacional radican en (i) la protección de todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, así como asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, y (ii) el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para garantizar la convivencia pacífica entre los habitantes de Colombia. Asimismo, el referido artículo dispone que la actividad policial “está destinada a proteger los derechos fundamentales tal y como está contenido en la Constitución Política y en pactos, tratados y convenciones y convenciones internacionales de Derechos Humanos, suscritos y ratificados por Colombia”.

32. En el asunto sub examine, la Corte encuentra que, en principio, los hechos investigados sucedieron en el marco de la intervención de los miembros de la Policía Nacional para garantizar la convivencia pacífica entre los habitantes. En efecto, los elementos materiales probatorios del expediente dan cuenta de un enfrentamiento entre la fuerza pública y la población civil, en el momento en el que se produjo la muerte de Y.H.H.. Por una parte, las autoridades de policía del municipio de Teruel informaron que, con posterioridad de la imposición de una medida correctiva a un ciudadano, se acercaron a la estación de policía “unas 20 o 30 personas, [quienes] tra[ía]n palos, piedras y machetes”[88]. Al parecer, estos civiles “empieza[ro]n a tirar piedras a la Estación de Policía”, por lo que los agentes sacaron “el truflay, y comienza[ron] a lanzar los gases donde estaba la multitud de personas para que se dispersaran”[89].

33. Por otra, el patrullero Rincón Coca declaró que, “siendo como las 00:30 horas el señor Comandante del Distrito de Policía Yaguará nos orden[ó] que nos uniform[aramos] para ir al municipio de Teruel, ya que se estaba presentando un caso de asonada en contra de la Estación de Policía y la Alcaldía de Teruel, motivo por el cual necesitaban apoyo de las unidades más cercanas”[90]. Asimismo, precisó que accionó su arma de fuego “en aras de preservar la vida e integridad física de los funcionarios policiales y terceros”[91]. En ese sentido, el procedimiento adelantado por los agentes de policía que intervinieron las manifestaciones de 17 de mayo de 2021 pretendía, al parecer, (i) la protección de la vida y (ii) el mantenimiento de las condiciones necesarias para garantizar la convivencia pacífica entre los habitantes de Colombia. Por lo anterior, los hechos objeto de investigación en el presente asunto podrían enmarcarse, prima facie, dentro de una función legal asignada a la Policía Nacional y, en particular, al patrullero Rincón Coca.

34. Existen serias dudas sobre la relación directa próxima y evidente entre la conducta objeto de investigación y el servicio prestado. Sin perjuicio de la anterior conclusión, la Corte Constitucional considera que hay elementos materiales probatorios que nublan la claridad exigida en cuanto a la relación directa, próxima y evidente de los hechos en los que falleció el señor H. con la función policial. En principio, algunos de los elementos recaudados por la DEUIL y la fiscalía ponen en duda si la actuación concreta del patrullero Rincón Coca está directamente relacionada con la protección de la vida y el mantenimiento de las condiciones necesarias para garantizar la convivencia pacífica.

35. A partir de los elementos materiales probatorios, en el marco de una manifestación pública, al parecer, el patrullero Rincón Coca sacó su arma de dotación y realizó disparos en contra de civiles. Presuntamente, como resultado del actuar del referido patrullero, el señor Y.H.H. murió. Al respecto, existen dudas de que la forma de proceder del patrullero Rincón Coca estuviera relacionada directamente con salvaguardar su vida e integridad física o la de otra persona o con garantizar la convivencia ciudadana. En efecto, la Sala encuentra, prima facie, inconsistencias entre los testimonios del patrullero G.B.[92] y la señora B.O.[93], con el del patrullero Rincón Coca[94]. Por una parte, el patrullero Rincón Coca manifestó que había escuchado disparos por parte de los manifestantes, dirigidos a los miembros de la Policía Nacional. En su criterio, eso fue lo que lo habilitó para disparar en contra de los civiles. Por otra parte, en los relatos del patrullero G.B. y la señora B.O. no se advierten agresiones o porte de armas de fuego por parte de los civiles. Es más, ambas personas manifestaron que los protestantes estaban atacando a la policía con piedras. Así, no es posible constatar si el uso de la fuerza en el caso concreto realmente se relacionó con garantizar la protección de la vida y el mantenimiento de las condiciones necesarias para garantizar la convivencia pacífica.

36. Uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional. El artículo 10.11 de la Ley 1801 de 2016 prevé que las autoridades de policía deben “evitar al máximo el uso de la fuerza y de no ser esto posible, limitarla al mínimo necesario”. Asimismo, en su artículo 166, la referida ley definió el uso de la fuerza como “el medio material, necesario, proporcional y racional, empleado por el personal uniformado de la Policía Nacional, como último recurso físico para proteger la vida e integridad física de las personas incluida la de ellos mismos […] para prevenir, impedir o superar la amenaza o perturbación de la convivencia y la seguridad pública”. Para estos efectos, el Legislador estableció cinco casos en los que se puede usar la fuerza[95]: (i) para prevenir la inminente o actual comisión de comportamientos contrarios a la convivencia; (ii) para hacer cumplir las medidas correctivas, decisiones judiciales y obligaciones de ley, cuando exista oposición o resistencia; (iii) para defenderse o defender a otra persona de una violencia o peligro actual o inminente; (iv) para prevenir una emergencia o calamidad pública, o evitar mayores peligros, daños o perjuicios causados por la emergencia o calamidad, y (v) “para hacer cumplir los medios inmateriales y materiales, cuando se presente oposición o resistencia, se apele a la amenaza, o a medios violentos”. En todo caso, el parágrafo primero del artículo 166 de la Ley 1801 de 2016 dispone que “el personal uniformado de la Policía Nacional sólo podrá utilizar los medios de fuerza autorizados por la ley o reglamento, y al hacer uso de ellos siempre escogerá entre los más eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes”.

37. A su vez, por medio del Decreto 003 de 2021, el gobierno nacional estableció que la actuación de las autoridades de policía en manifestaciones públicas debe ser acordes a los principios de respeto y garantía de derechos[96], dignidad humana[97], legalidad[98], necesidad[99] y proporcionalidad[100], entre otros. Asimismo, previó que la “aplicación del uso de la fuerza será diferencial, siendo dirigida a la identificación y neutralización de la fuente de daños graves, ciertos y verificables que alteren el orden público y la convivencia poniendo en riesgo la vida, la integridad de las personas y los bienes”[101]. En todo caso, “el personal uniformado de la Policía Nacional, que intervenga en manifestaciones públicas y pacíficas, no podrá hacer uso de armas de fuego en la prestación del citado servicio”[102].

38. Al respecto, la Corte ha indicado que “la Policía únicamente podrá usar la fuerza de forma excepcional, cuando sea estrictamente necesario e imperioso y de modo rigurosamente proporcional, en comparación con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar”[103] (énfasis original). Así, precisó que

    [E]l empleo de la fuerza por parte de los agentes de seguridad del Estado se halla sometido a los principios de legalidad, no discriminación, estricta necesidad y proporcionalidad. Por lo tanto, cuando se emprende una modalidad específica de uso de la coacción oficial, solo bajo estos parámetros la correspondiente actuación constituye un uso legítimo de la fuerza y el uniformado estará actuando en el ámbito del ejercicio de sus funciones. Por el contrario, en aquellos supuestos en los cuales se proceda con desconocimiento de tales estándares, aquella habrá dejado de tener dicha connotación y será extraña al cumplimiento de las labores legales y constitucionales del cuerpo policial[104].

39. En el caso concreto no es claro si el uso de la fuerza empleado por el patrullero Rincón Coca fue necesario para garantizar la protección de la vida y el mantenimiento de las condiciones necesarias para garantizar la convivencia pacífica. En este contexto, la Sala encuentra que las demás autoridades de policía que se encontraban presentes al momento de los hechos, (i) no accionaron su arma de dotación, y (ii) cuestionaron el actuar del patrullero Rincón Coca. En efecto, el patrullero G.B. testificó que “los compañeros que estábamos ahí […] le [dijimos] al PT Rincón, que porque [sic] disparaba así”[105]. Además, la Corte reitera que, prima facie, los civiles estaban atacando a las autoridades de policía con piedras, que no con armas de fuego. En este sentido, existen serias dudas sobre el cumplimiento del factor funcional del fuero penal militar, ya que, en principio, no se advierte la existencia de una relación directa, próxima y evidente entre la conducta investigada y el servicio.

40. La Sala Plena considera importante insistir en que la evaluación que realiza la Corte en esta oportunidad está exclusivamente restringida a identificar el nexo entre los hechos con el servicio policial. En este sentido, se advierte que el análisis presentado no puede entenderse como una conclusión sobre la legalidad de la actuación ni la responsabilidad penal del investigado.

41. En tales términos, la Corte Constitucional considera que, de conformidad con la regla de decisión del Auto 102 de 2022, así como lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, el proceso penal por la presunta comisión del delito de homicidio por parte del patrullero J.J.R.C. debe ser conocido por la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal. En consecuencia, ordenará remitir el expediente CJU-3281 a la Fiscalía General de la Nación, representada hasta ahora por la Fiscalía 207 de la Dirección Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos, para lo de su competencia.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,