Auto nº 2708/23 de Corte Constitucional, 2 de Noviembre de 2023

1. Según el Juzgado 29 de Instrucción Penal Militar de Montería (Córdoba)[1], el 21 de agosto de 2013, se le ordenó al C3 S.C.R. realizar un Puesto Avanzado de Combate (PAC) sobre un camino en el sector de Santa Isabel, jurisdicción del municipio de Tierra Alta (Córdoba). Siendo aproximadamente las 9:00 horas, se observó la presencia y aproximación de personal armado presuntamente de las FARC que, al sentir la presencia de la tropa del Ejército, abrió fuego durante aproximadamente 15 minutos. Una vez cesaron los disparos cruzados, se realizó un registro perimétrico sobre el lugar de los hechos y se hallaron dos cuerpos sin vida con armamento de largo alcance, chalecos y bolsos.

2. El 21 de agosto de 2013, a las 17:50 horas, se interpuso denuncia ante la Fiscalía de Tierra Alta (Córdoba), por los hechos relatados anteriormente y por el delito de homicidio, en contra de las siguientes personas[2]:

   · ST. G.D.G.R.

   · C3. S.C.R.

   · SLP. Over L.Á.O.

   · SLP. E.A.C.B.

   · SLP. L.A.G.P.

   · SLP. Y.L.L.P.

   · SLP. C.A.M.M.

   · SLP. J.R.S.P.

   · SLP. E.E.N.G.

   · SLP. V.A.T.S.

3. El 1° de septiembre de 2015, el Juzgado 29 de Instrucción Penal Militar de Montería resolvió abstenerse de decretar medida de aseguramiento contra los indiciados, al considerar que existía plena prueba de que actuaron en el marco de las funciones otorgadas por la Constitución al Ejército Nacional, de suerte que se trató de muertes en combate.

4. El 9 de diciembre de 2019, la Procuraduría General de la Nación solicitó a la Fiscalía 13 Penal Militar remitir la actuación a la justicia penal ordinaria. Lo anterior, debido a que, en su criterio, si bien está probada la calidad militar de los investigados a la fecha de los hechos existen serias dudas sobre la forma en que estos ocurrieron, por lo cual no es posible establecer que las conductas se realizaron en el marco de las funciones constitucionales otorgadas al Ejército, ni como consecuencia de un enfrentamiento con un grupo al margen de la ley[3].

5. El 17 de febrero de 2020, la Fiscalía 39 Especializada en Delitos contra los Derechos Humanos solicitó a la Fiscalía 13 Penal Militar copia de las actuaciones sobre los hechos relatados en el párrafo 1° de la presente decisión[4].

6. El 2 de marzo de 2020, la Procuraduría General de la Nación emitió otro concepto en el cual determinó que, en su criterio, el caso en cuestión cumple con los requisitos de competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz (en adelante, “JEP”), por lo que se debe aplicar el literal b) del artículo 79 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019. En este sentido, se solicitó que se remitiera un informe a la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad de la JEP, “a fin de que la misma determine si tiene competencia sobre el caso”. Por lo demás, pidió la aplicación del literal j) de la misma norma, “a efectos [de] que la justicia penal militar se abstenga de proferir sentencia, imponer medida de aseguramiento, así como citar a práctica de diligencias (…) de conformidad con la sentencia C-080 de 2018”[5].

7. El 1° de junio de 2020, la Fiscalía 13 Penal Militar se pronunció respecto de la solicitud de la Procuraduría General de la Nación. En particular, señaló que se cumple con la competencia prevalente de la JEP, por lo cual ordenó informar a la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad sobre los hechos ocurridos el 21 de agosto de 2013 en el municipio de Tierra Alta. Por tal motivo, se suspendió la calificación del sumario, hasta que tal autoridad adoptara algún pronunciamiento sobre el informe enviado por la Justicia Penal Militar[6].

8. El 4 de junio de 2020, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la JEP (en adelante, “SDSJ”) profirió la Resolución SDSJ No. 1812, mediante la cual asumió el conocimiento de la solicitud de sometimiento de las siguientes personas: L.A.G.P., H.D.C.P. y Devís Estip Córdoba Contreras. En esta decisión pidió que los peticionarios presentaran su compromiso claro, concreto y programado y que la Unidad de Investigación y Acusación obtuviera copia de las piezas procesales dentro de las investigaciones seguidas en contra de los peticionarios.

9. El 11 de diciembre de 2020, la Fiscalía 13 Penal Militar solicitó información a la SDSJ de la JEP, respecto de la decisión adoptada frente a los siguientes sindicados:

   · ST. G.D.G.R.

   · C3. S.C.R.

   · SLP. Over L.Á.O.

   · SLP. E.A.C.B.

   · SLP. L.A.G.P.

   · SLP. Y.L.L.P.

   · SLP. C.A.M.M.

   · SLP. J.R.S.P.

   · SLP. E.E.N.G.

   · SLP. V.A.T.S.

10. El 29 de diciembre de 2020, la Directora de Asuntos Jurídicos de la JEP contestó la petición de la Fiscalía 13 Penal Militar informando que la mayoría de los sindicados (i) no han suscrito actas de compromiso y (ii) que no se evidencia trámite alguno en las Salas o en las Secciones de la JEP. Lo anterior, a excepción del señor L.A.G.P. que, aunque no ha firmado el acta de compromiso, consta la existencia del trámite ante la SDSJ, en la que se avoca conocimiento de su solicitud de sometimiento[7].

11. El 25 de febrero de 2021, en Oficio SDSJ-3219, la Secretaría de la SDSJ de la JEP también contestó la petición de la Fiscalía 13 Penal Militar[8] e informó que los procesos adelantados contra el señor L.A.G.P. fueron repartidos a los respectivos magistrados sustanciadores. A su vez, advirtió que las siguientes personas, o no han presentado solicitud formal de sometimiento ante la JEP, o sus asuntos no se encuentra repartidos en la SDSJ, por lo cual se imposibilita dar una respuesta a la solicitud incoada: G.D.G.R.; S.C.R.; Over L.Á.O.; E.A.C.B.; Y.L.L.P.; C.A.M.M.; J.R.S.P.; E.E.N.G.; V.A.T.S., entre otros.

12. El 26 de abril de 2021, la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad también dio respuesta a la solicitud de la Fiscalía 13 Penal Militar. En primer lugar, frente a la suspensión de la investigación, determinó que esta debe continuar su trámite hasta tanto se cumplan los siguientes requisitos concurrentes, a saber: “(i) se constate que los asuntos cumplan todos los factores de competencia de la JEP (personal, material y temporal); y (ii) se profiera una decisión judicial que culminado la fase de investigación, con la calificación en firme del mérito del sumario en el procedimiento de la Ley 600 de 2000, o con la realización de la audiencia de acusación en el procedimiento de la Ley 906 de 2004”[9]. Asimismo, enfatizó que la Sección de Apelación de la JEP ha señalado que “[l]a condición de compareciente forzoso que se predica de los integrantes de la Fuerza Pública no significa que la JEP tenga la obligación automática de asumir competencia prevalente de las condenas que hayan sido impuestas o los delitos por los que estén siendo procesados o investigados en la JPO”[10]. Teniendo en cuenta lo anterior, se señaló que solo es dable la suspensión de los procesos adelantados por otras jurisdicciones, cuando la JEP se haya declarado competente. En este sentido, concluyó que, debido a que la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad no ha solicitado los procesos de los sindicados, no puede asumir competencia sobre ellos.

13. El 31 de mayo de 2021, la Fiscalía 13 Penal Militar se pronunció sobre la respuesta de la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad de la JEP y ordenó (i) revocar la suspensión del proceso en contra de los sindicados y (ii) continuar con el trámite en la Justicia Penal Militar[11].

14. El 13 de octubre de 2021, la SDSJ aceptó la solicitud de sometimiento del SLP. L.A.G.P. ante esa jurisdicción, por la presunta comisión de diferentes conductas delictivas, incluyendo los hechos ocurridos en el municipio de Tierra Alta (Córdoba)[12].

15. El 16 de junio de 2022, la Fiscalía 13 Penal Militar emitió decisión en la que determinó que las diligencias en el caso del ST G.D.G.R. y otros investigados por el delito de homicidio no son competencia de dicha Fiscalía, en virtud del cambio en el factor territorial de la Justicia Penal Militar, según la Resolución No. 000365 del 3 de diciembre de 2021. En este sentido, el competente para conocer del asunto es el Juzgado 15 de Brigada ubicado en la ciudad de Valledupar y las respectivas Fiscalías 23 y 12 adscritas a ese despacho. Por último, concluyó que en caso de que el Fiscal que asuma el conocimiento de la presente investigación no esté de acuerdo con su postura, desde ese momento planteaba un conflicto negativo de competencias[13].

16. El 2 de septiembre de 2022, la Fiscalía 23 Penal Militar ante el Juzgado 15 de Brigada de Barranquilla remitió las actuaciones a la Fiscalía para los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bogotá para que investigue y juzgue las conductas de los sindicados. Lo anterior, debido a que consideró que no se cumplen con los elementos del fuero penal militar. Además, propuso un conflicto negativo de competencias en el caso de que la Fiscalía de la justicia penal ordinaria estime que no es competente para conocer el asunto[14].

17. En concreto, la Fiscalía 23 Penal Militar indicó que, pese a que en el asunto está acreditada la calidad de militar de los investigados, lo cierto es que no es posible establecer con certeza que el escenario corresponda a un enfrentamiento armado, en la medida en que, (i) de acuerdo con las versiones de los familiares de una de las víctimas, ésta residía en la vereda en la que ocurrieron los hechos con su cónyuge y sus seis hijos, se dedicaba a la labor de “jornalero”, nunca portó armas o perteneció a algún grupo armado al margen de la ley; (ii) el Ejército tenía suficiente información de inteligencia sobre una de las víctimas, pero al realizar el cotejo de ADN con la supuesta madre, la prueba biológica fue excluyente; (iii) de conformidad con las entrevistas que rindieron los procesados, el terreno en el que ocurrieron los hechos era plano, pero las trayectorias de las heridas de las víctimas “son de abajo hacia arriba y de atrás hacia adelante”; (iv) hay controversia sobre si en la zona en la que ocurrieron los hechos había o no personal civil, pues las versiones son contradictorias; (v) aunque en los informes de gastos de munición se indica que hubo uso de granadas de humo, ninguno de los agentes indica haber activado alguna; y (vi) las actas de inspección al cadáver no dan cuenta del enfrentamiento armado.

18. El 11 de enero de 2023, la Fiscalía 48 Especializada ante la Dirección contra Violaciones a los Derechos Humanos de Bogotá remitió a este tribunal un escrito argumentando que la Justicia Penal Militar es la competente para investigar y juzgar los hechos en cuestión, puesto que sí se configuraron los elementos subjetivos y funcional del fuero penal militar, ya que las conductas desplegadas se realizaron por miembros de la Fuerza Pública en el marco del cumplimiento de las funciones asignadas por la Constitución Política al Ejército Nacional[15]. Por consiguiente, solicitó a la Corte dirimir el conflicto negativo de competencias.

19. En particular, la Fiscalía 48 Especializada ante la Dirección contra Violaciones a los Derechos Humanos de Bogotá expuso que el procedimiento que culminó con la muerte de dos personas estuvo precedido de la respectiva orden de operaciones, por lo que se presume la legalidad de las actuaciones. Asimismo, indicó que no existe debate sobre la topografía del terreno en el que ocurrieron los hechos, la posición de los cuerpos o los elementos bélicos encontrados.

20. En sesión de Sala Plena del 23 de febrero de 2023 fue repartido este expediente al magistrado sustanciador.

21. Competencia. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

22. Presupuestos para la configuración de un conflicto entre jurisdicciones. Esta corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[16].

23. En particular, de forma reiterada, se ha considerado que para que se configure un conflicto de jurisdicciones es necesario que se cumplan tres (3) presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo[17]. De esta manera, se ha explicado que el presupuesto subjetivo exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[18]; el presupuesto objetivo se refiere a la existencia de una causa judicial sobre la cual se suscite la disputa, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[19]; y el presupuesto normativo que implica la necesidad que las autoridades en colisión hayan manifestado, expresamente, las razones de índole constitucional o legal por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto[20].

24. Legitimación de la Fiscalía General de la Nación para ser parte de un conflicto entre jurisdicciones con la Justicia Penal Militar. Reiteración de los autos 2189 de 2023, 384 de 2022, 704, 1163 y 1168 de 2021. En relación con el presupuesto subjetivo, la Corte se ha pronunciado específicamente sobre la posibilidad de la Fiscalía General de la Nación para promover conflictos interjurisdiccionales. En concreto, en la sentencia SU-190 de 2021 se precisó que, aun cuando desde una perspectiva orgánica la Fiscalía pertenece a la Rama Judicial, desde el punto de vista funcional cumple tanto con funciones jurisdiccionales como no jurisdiccionales. Frente a la primera hipótesis, se ha advertido que en ese tipo de escenario resulta claro que tiene la facultad de provocar y de ser parte de conflictos de competencias entre jurisdicciones.

25. En torno a la segunda hipótesis, es decir, cuando no cumple funciones jurisdiccionales, la Corte ha admitido la facultad excepcional de dicha autoridad para promover o aceptar directamente conflictos y de ser parte de los mismos, particularmente, frente a la Justicia Penal Militar, con fundamento en que (i) el órgano de persecución penal ostenta la naturaleza de una entidad que administra justicia, de acuerdo con la Constitución; (ii) el ejercicio de la acción penal que constitucionalmente le fue encomendado está ligada necesariamente a la Jurisdicción Ordinaria; y (iii) entendimiento de que tal facultad, en el contexto referido, propende por la satisfacción de importantes principios inmanentes a nuestro ordenamiento jurídico-constitucional, tales como los de celeridad, economía procesal, eficacia y acceso a la administración de justicia.

26. Sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto en el auto 704 de 2021, la legitimación de la Fiscalía para proponer conflictos de competencia en el marco de la Ley 906 de 2004, cuando ellos involucran a la Jurisdicción Ordinaria y a la Justicia Penal Militar, se ha circunscrito a los casos en que existan posibles graves violaciones a los derechos humanos. En otro tipo de casos no se causaría el conflicto por ausencia del factor subjetivo. Con todo, frente a tal escenario, el delegado del órgano de persecución penal podría acudir ante un Juez Penal con Función de Control de Garantías, con el fin de solicitar que, a través de una audiencia innominada, dicha autoridad reclame o niegue la competencia de la Jurisdicción Ordinaria para conocer del asunto.

27. Sobre el particular, los autos 1163 y 1168 de 2021 precisaron que las graves violaciones a los derechos humanos admitidas por la comunidad internacional son, al menos, las ejecuciones extrajudiciales[21], la desaparición forzada[22], la tortura[23], el establecimiento o mantenimiento de personas en estado de esclavitud, la servidumbre o trabajo forzoso[24], las masacres[25], la detención arbitraria y prolongada[26], el desplazamiento forzado[27], la violencia sexual contra las mujeres[28] y el reclutamiento forzado de menores de edad[29].

28. Así mismo, los mencionados autos consideraron que, a partir de la obligación del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario e igualmente las violaciones graves a los derechos humanos, se ha establecido que los delitos de lesa humanidad[30], algunos crímenes de guerra[31] y el genocidio[32] implican conductas constitutivas de graves violaciones a los derechos humanos. Dentro de la enunciación de las actuaciones que configuran la tipificación de cada una de las conductas referidas, existen igualmente algunos elementos característicos que, en el marco de su contexto, permiten predicar la existencia de una grave violación, a saber: (i) la sistematicidad o generalidad en el caso de los crímenes de lesa humanidad; (ii) la intención de destruir a un grupo en lo referente al genocidio y (iii) el nexo con el conflicto armado, internacional o no, de los crímenes de guerra[33].

29. En este sentido, los autos precisan que, aunque no de manera exclusiva, definitiva o necesariamente concurrente entre sí, se han considerado como algunas características que prima facie permiten establecer la existencia de graves violaciones de derechos humanos, las siguientes: (i) la naturaleza del derecho afectado[34]; (ii) la magnitud y/o sistematicidad de la lesividad ocasionada por la violación[35]; (iii) el grado de vulnerabilidad de la víctima[36]; (iv) el impacto social del menoscabo[37]; (v) los derechos humanos conculcados y si ellos se encuentran internacionalmente protegidos y, a su vez, (vi) si las conductas constituyen delitos conforme con el derecho internacional[38].

30. Adicionalmente, resulta importante precisar que este tribunal ha considerado la comisión de una posible ejecución extrajudicial en distintos escenarios y no solo en el evento de un conflicto armado o de violencia generalizada y sistemática. En efecto, en el auto 926 de 2021, señaló que existían elementos que permitían prima facie relacionar los hechos con una ejecución extrajudicial en el marco de un enfrentamiento armado, puesto que, aunque los militares alegaron que la muerte ocurrió en desarrollo de una presunta operación, lo cierto es que se concluyó que no existía documento alguno que indicara que dicho homicidio hubiese ocurrido en medio de un enfrentamiento. Incluso, destacó que, según el informe de la inspección técnica al cadáver, los disparos ocurrieron, al parecer, a menos de 10 metros de distancia y, de acuerdo con el reporte de trayectoria balística de la Fiscalía General de la Nación, uno de ellos fue por la espalda. Del mismo modo, alegó que no quedó acreditada la presunta amenaza que llevara a los uniformados a disparar contra la víctima. En consecuencia, la Corte encontró que la Fiscalía General de la Nación se encontraba facultada para promover el conflicto entre jurisdicciones, ante la posible grave violación de derechos humanos en el caso concreto.

31. De igual forma, en el auto 2189 de 2023, esta Corte se pronunció respecto de un conflicto de jurisdicciones similar, en el que ambas autoridades jurisdiccionales consideraron que carecían de competencia para conocer del asunto y el problema jurídico giraba en torno a la posible configuración de una conducta constitutiva de ser considerada una grave violación a los derechos humanos. Sobre el tema, la Sala Plena consideró que, cuando se trata de un asunto relacionado con una vulneración de dicha entidad, “a esta Corporación le corresponde un escrutinio más detallado sobre la presentación de los elementos materiales probatorios que reposan en el expediente judicial”. En este orden de ideas, y para efectos del análisis de la legitimación de la Fiscalía General de la Nación para proponer un conflicto entre jurisdicciones, la Sala Plena advirtió que (i) no podía ser indiferente al hecho de que una de las partes, en este caso, la Justicia Penal Militar, indicara que existían elementos de prueba que, al parecer, exteriorizaban el rompimiento del nexo de la conducta con el servicio; (ii) al mismo tiempo que sugerían una posible ejecución extrajudicial realizada por agentes del Estado, incluso sin motivación aparente.

32. Finalmente, las providencias en mención destacan que las conductas y crímenes enlistados no constituyen un catálogo cerrado ni taxativo, pues su contenido, características y alcances se hallan en permanente construcción. Con todo, en los citados autos se concluyó que, en el escenario de los conflictos entre jurisdicciones, de advertirse en el caso concreto una conducta como presunta grave violación de los derechos humanos, ello no implica un prejuzgamiento por parte de los jueces en controversia, ni por esta corporación, toda vez que la caracterización respectiva se efectúa únicamente con el fin de resolver la jurisdicción que resulta competente, sin que se afecten las facultades de las autoridades correspondientes y los derechos de los involucrados, entre otros, al juez natural.

33. Facultad de las fiscalías penales militares para proponer conflictos de jurisdicciones. El antiguo Código Penal Militar, Ley 522 de 1999, contenía un sistema penal mixto con tendencia inquisitiva donde sus funcionarios contaban con facultades jurisdiccionales durante las diferentes etapas del proceso penal. Concretamente, en la investigación (a cargo del juez de instrucción), la acusación o calificación del sumario (bajo el mando de los fiscales penales militares o jueces) y la etapa de juicio (por parte de los jueces de conocimiento)[39]. En este sentido, bajo esta normativa, los fiscales penales militares contaban con facultades jurisdiccionales y, por ello, esta corporación ha determinado que, si los hechos sucedieron bajo la vigencia de esa norma, los fiscales penales militares son una de las autoridades habilitadas para proponer un conflicto entre jurisdicciones[40].

34. Ahora bien, la Ley 522 de 1999 fue derogada por la Ley 1704 de 2010, que introdujo un sistema procesal de tendencia acusatoria en la Justicia Penal Militar. En esta nueva normativa, los fiscales penales militares ya no tienen facultades jurisdiccionales y, como consecuencia de ello, tampoco están habilitados para proponer conflictos entre jurisdicciones. En efecto, la facultad de interponer estos últimos es única y exclusiva de la autoridad judicial de la jurisdicción castrense.

35. Sin embargo, la aplicación de la Ley 1704 de 2010 quedó condicionada a un proceso de implementación territorial[41], cuyo inicio se dispuso para el 1° de enero de 2022, de manera gradual, en los diferentes territorios del país, según lo dispuesto en el Decreto 1768 de 2020, por lo que es indispensable verificar si, respecto del lugar en el que ocurrieron los hechos, ya comenzó la aplicación del Sistema Penal Acusatorio en la Justicia Penal Militar y Policial, de suerte que se excluyan a los fiscales penales militares de la posibilidad de proponer conflictos entre jurisdicciones.

36. El fuero penal militar y su aplicación excepcional y restringida. Reiteración de jurisprudencia. El artículo 221 de la Constitución Política establece el fuero penal militar en los siguientes términos: “De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. Por su parte, la Ley 1407 de 2010 (por la cual se expide el Código Penal Militar), reproduce en su artículo 1° el contenido de la citada norma constitucional y establece en los artículos 2 y 3 los delitos relacionados con el servicio y aquellos que no lo son.

37. En distintas oportunidades, la Corte se ha pronunciado sobre el contenido y alcance del fuero penal militar. Así, en la sentencia C-372 de 2016, se precisó que este constituye una prerrogativa especial de juzgamiento, mediante la cual se busca que las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, sean de competencia de las cortes marciales o tribunales militares. En desarrollo de lo anterior, se indicó que, si bien la Constitución prevé como regla general que el juez natural para investigar y juzgar a los autores o partícipes de las conductas punibles son las autoridades judiciales que hacen parte de la Jurisdicción Penal Ordinaria, la circunstancia de que también contemple la existencia de cortes marciales o tribunales militares, constitutivos de la denominada Justicia Penal Militar, “comporta sin lugar a dudas una excepción a esa regla general y, por tanto, la implementación de un régimen penal de naturaleza especial que, bajo un determinado contexto, investiga y juzga las conductas delictivas cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación directa con el servicio”.

38. Esta excepción al régimen general de juzgamiento encuentra justificación en (i) los diferentes deberes y responsabilidades que están llamados a cumplir los miembros de la Fuerza Pública, a quienes la Constitución les asigna la función especial, exclusiva y excluyente, del monopolio del ejercicio coactivo del Estado, (a) que implica el uso y disposición de la fuerza legítima y (b) el sometimiento a una reglas especiales propias de la actividad militar, opuestas a las que son aplicables en la vida civil; a lo que se añade (ii) la necesidad de proporcionar un régimen jurídico especial que se ajuste a la especificidad de las funciones que el ordenamiento jurídico les ha asignado a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, y que resulte coherente con su particular sistema de organización y de formación castrense.

39. Al ser el fuero penal militar una excepción al régimen general de juzgamiento, este tribunal ha establecido que su campo de acción es limitado y restringido. Por tal motivo, se ha indicado que la competencia de la Justicia Penal Militar solo se activa cuando concurran dos elementos básicos: (i) que el agente pertenezca a la institución castrense y que sea miembro activo de ella (elemento subjetivo); y (ii) que el delito cometido sea en servicio activo y tenga relación directa con dicho servicio (elemento funcional). Este segundo requisito reviste especial importancia, en tanto dicha exigencia “obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental (…)”[42].

40. Por lo demás, en cuanto a este mismo elemento funcional, la Corte ha señalado varias subreglas que resultan relevantes al momento de evaluar su configuración, las cuales pueden resumirse de la siguiente manera: (i) el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, situación que se desvirtúa en el evento en que el agente desde el principio tenga un propósito criminal; (ii) la relación entre la conducta punible y la actividad propia del servicio debe ser directa, próxima y evidente (y no puramente hipotética o abstracta), lo que implica que el sujeto investigado actuó en el marco de las misiones institucionales adscritas constitucional y legalmente a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, y en desarrollo de órdenes proferidas con estricta sujeción a los fines superiores asignados a esas instituciones; (iii) si el agente se aparta o genera una ruptura con el servicio que le correspondía prestar y, de esta forma, adopta una conducta distinta a la que le es exigible, y en esa actuación comete un delito, será la justicia ordinaria la competente para investigarlo; (iv) existen conductas que siempre serán ajenas al servicio, como ocurre con las graves violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad o las lesiones al Derecho Internacional Humanitario, las cuales jamás podrán implicar la realización de un fin constitucionalmente legítimo; y, (v) en caso de duda sobre cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, deberá aplicarse la regla general de competencia, por lo cual la investigación deberá ser adelantada por la justicia ordinaria.

41. Examen del caso concreto. De acuerdo con lo expuesto anteriormente, la Sala Plena encuentra satisfechos los presupuestos para la configuración de un conflicto negativo entre jurisdicciones. En primer lugar, se cumple el presupuesto subjetivo, puesto que la controversia es suscitada por dos autoridades que administran justicia y que no pertenecen a la misma estructural jurisdiccional, quienes consideraron que no tenían competencia para conocer del asunto. De un lado, y en línea con lo expuesto, se observa que la Fiscalía 23 Penal Militar ante el Juzgado 15 de Brigada de Barranquilla también determinó que no era competente para conocer el asunto, al considerar que no se cumplieron los elementos propios del fuero penal militar. Para la Corte, esta autoridad está habilitada para interponer el conflicto, debido a que respecto del lugar en donde ocurrieron los hechos (Montería) y para el momento en que ello tuvo ocurrencia (21 de agosto de 2013), no se había producido la entrada en vigor de la Ley 1704 de 2010, referente al Sistema Penal Acusatorio en la Justicia Penal Militar y Policial[43]. En este sentido, la norma aplicable para el caso concreto es la Ley 522 de 1999, que habilita a los fiscales penales militares a interponer conflictos entre jurisdicciones, según la jurisprudencia reiterada de este tribunal[44].

42. Por el otro lado, la Fiscalía 48 Especializada ante la Dirección contra Violaciones a los Derechos Humanos de Bogotá que tiene competencia para proponer el presente conflicto, al tratarse los hechos objeto del proceso penal en cuestión, posiblemente, de una grave violación a los derechos humanos, por la vía de las ejecuciones extrajudiciales. Lo anterior, según la excepción establecida por la jurisprudencia de esta corporación. Al respecto, cabe señalar que esta Fiscalía es parte del conflicto por declarar de forma expresa que no tiene competencia para tramitar el proceso en cuestión, debido a que, en su criterio, se configuraron los elementos subjetivo y funcional del fuero penal militar, por lo cual estima que el caso debe asignarse a la Justicia Penal Militar. Se trata, como ya se dijo, de un conflicto negativo entre jurisdicciones.

43. En este orden de ideas, se advierte por la Sala Plena la necesidad de seguir la misma línea fijada en el auto 2189 de 2023, como quiera que, en este asunto, ambas autoridades rechazaron conocer este proceso por falta de competencia. En particular, existe un debate entre la Fiscalía 23 Penal Militar ante el Juzgado 15 de Brigada de Barranquilla y la Fiscalía 48 Especializada ante la Dirección contra Violaciones a los Derechos Humanos de Bogotá, sobre si los hechos están o no relacionados con una presunta ejecución extrajudicial. Precisamente, la Fiscalía 23 Penal Militar puso de presente que, de las pruebas recaudadas, es posible advertir inconsistencias en torno a si las muertes ocurrieron o no en el marco de un enfrentamiento armado; mientras que, la Fiscalía 48 Especializada ante la Dirección contra Violaciones a los Derechos Humanos de Bogotá considera que las muertes ocurrieron en el marco de una operación legal, pues la misma contaba con una orden que la justificaba, aunado a que no existe debate sobre la topografía del terreno en el que ocurrieron los hechos, la posición de los cuerpos o los elementos bélicos encontrados.

44. Sobre la base de lo expuesto, la Sala Plena considera que, si bien la valoración sobre si se configura una duda respecto de la relación de la conducta con el servicio corresponde al análisis de los elementos del fuero penal militar, lo cierto es que, en este asunto, cobra relevancia que sea la autoridad jurisdiccional perteneciente a la Justicia Penal Militar quien ponga de presente la presunta ocurrencia de una conducta constitutiva de ser considerada una grave violación de los derechos humanos. En efecto, de acuerdo con la Fiscalía 23 Penal Militar ante el Juzgado 15 de Brigada de Barranquilla existe un conjunto de elementos de prueba que, al parecer, indican un rompimiento con el servicio como consecuencia de presuntas actuaciones por fuera de la ley de los militares, puesto que, (i) de acuerdo con las versiones de los familiares de una de las víctimas, ésta residía en la vereda en la que ocurrieron los hechos con su cónyuge y sus seis hijos, se dedicaba a su labor de “jornalero”, nunca portó armas o perteneció a algún grupo armado al margen de la ley; (ii) el Ejército tenía suficiente información de inteligencia sobre una de las víctimas, pero al realizar el cotejo de ADN con la supuesta madre, la prueba biológica fue excluyente; (iii) de conformidad con las entrevistas que rindieron los procesados, el terreno en el que ocurrieron los hechos era plano, pero las trayectorias de las heridas “son de abajo hacia arriba y de atrás hacia adelante”; (iv) hay controversia sobre si en la zona en la que ocurrieron los hechos había o no personal civil, pues las versiones son contradictorias; (v) aunque en los informes de gastos de munición se indica que hubo uso de granadas de humo, ninguno de los agentes indica haber activado alguna; y (vi) las actas de inspección al cadáver no dan cuenta del enfrentamiento armado.

45. Así las cosas, para la Sala Plena es claro que se configura el elemento subjetivo del conflicto de jurisdicciones en este asunto, en la medida en que las autoridades jurisdiccionales que trabaron el conflicto presentan un problema jurídico relacionado con la posible configuración o no de una conducta que pueda ser considerada una ejecución extrajudicial, la cual es considerada una grave violación de los derechos humanos.

46. En segundo lugar, se acredita el presupuesto objetivo, ya que dicha controversia recae sobre el conocimiento del proceso penal seguido en contra de varios miembros del Ejército Nacional por el presunto delito de homicidio[45]. Y, en tercer lugar, se satisface también el presupuesto normativo, como quiera que la Fiscalía 48 Especializada ante la Dirección contra Violaciones a los Derechos Humanos de Bogotá y la Fiscalía 23 Penal Militar ante el Juzgado 15 de Brigada de Barranquilla manifestaron no ser competentes para conocer del asunto, con base en las razones que a continuación se exponen.

47. Primero, la Fiscalía 48 Especializada ante la Dirección contra Violaciones a los Derechos Humanos de Bogotá, en escrito del 18 de enero de 2023, afirmó que los hechos objeto de juicio estuvieron precedidos de “una respectiva orden de operaciones y demás documentos requeridos para su desarrollo, de allí que se presuma la legalidad de la operación desplegada y los resultados obtenidos”[46]. Asimismo, indicó que se cumplieron los elementos subjetivo y funcional del fuero penal militar según lo establecido en la sentencia C-358 de 1997 y en el auto 704 de 2021 de este tribunal. En este sentido, se infiere que se invocó de forma implícita los artículos 221 de la Constitución y 1° del Código Penal Militar, relativos al alcance del fuero penal militar, y cuyo tenor literal limita esta figura a las conductas punibles cometidas por miembros de la Fuerza Pública que estén relacionadas con el servicio[47].

48. Segundo, la Fiscalía 23 Penal Militar ante el Juzgado 15 de Brigada manifestó no tener competencia debido a que no es posible establecer si el comportamiento de los investigados se encuentra dentro o fuera de la esfera de la misión constitucional que debe ser realizada por los miembros del Ejército. Lo anterior, debido a que concluye que existen serias dudas frente al vínculo entre la conducta y el servicio militar. Para ello citó el artículo 217 de la Constitución y las sentencias T-932 de 2002, T-1001 de 2001 y C-358 de 1997. Por tal motivo, se consideró que es la justicia ordinaria quién debe resolver el asunto.

49. Acreditados los referidos presupuestos, esta corporación debe analizar si se configuran los elementos del fuero penal militar. En este orden de ideas, la Corte concluye que se acredita el elemento subjetivo, ya que, para la fecha de ocurrencia de los hechos, esto es, el 21 de agosto de 2013, los señores ST G.G.R., C3 S.C.R., SLP Over Á.O., SLP E.C.B., SLP L.G.P., SLP Jhonis Llorente Polo, SLP C.M.M., SLP E.N.G., SLP J.S.P., SLP V.T.S. eran miembros activos del Ejército Nacional. Lo anterior, según (i) lo establecido por la Justicia Penal Militar en el auto del 1° de septiembre de 2015 que resolvió la medida de aseguramiento de las personas mencionadas[48]; (ii) los testimonios de cada uno donde manifiestan ser parte del Ejército Nacional; y (iii) el auto del 2 de septiembre de 2022, en el que la Fiscalía 23 Penal Militar ante el Juzgado 15 de Brigada negó su competencia para resolver del asunto[49].

50. A pesar de lo anterior, y tomando en consideración el material probatorio del expediente y las subreglas que ha señalado este tribunal respecto del elemento funcional, en el presente caso no es posible advertir que, para efectos de definir la autoridad competente en este asunto, la conducta punible endilgada a los miembros del Ejército Nacional haya tenido una relación directa, próxima y evidente con el servicio. En efecto: (i) no es claro si efectivamente las víctimas pertenecían a grupos organizados al margen de la ley, y si en realidad una de ellas respondía al alias de “T., o si eran civiles; (ii) tampoco existe certeza sobre la ocurrencia del combate, según las normas del Derecho International Humanitario y el Derecho Operacional; (iii) las actas de inspección no dan cuenta de que se haya dado un enfrentamiento armado; (iv) no es claro si el terreno era plano o montañoso, despejado o boscoso, por lo cual existe duda sobre el escenario en el que ocurrieron los acontecimientos; (v) los testimonios no son uniformes respecto de si en el lugar de los hechos había personal y viviendas de civiles; y (vi) hay discordancias entre el gasto de munición reportado y lo dicho por los procesados en su testimonio.

51. En este sentido, si bien el operativo encuentra fundamento en una orden de operaciones, lo cierto es que la Sala Plena advierte que, de las pruebas recaudadas por la Justicia Penal Militar, se puede advertir que existen dudas sobre los hechos ocurridos. En primer lugar, no es claro que las víctimas hubiesen pertenecido a un grupo armado al margen de la ley o que fueran civiles, puesto que (i) pese a que las autoridades contaban con información de inteligencia suficiente sobre la identidad de los sujetos que perseguían, lo cierto es que fue imposible identificar la identidad de alias “T., como quiera que el cotejo del ADN realizado con las muestras biológicas de la supuesta madre y hermana fue excluyente[50] y, (ii) los familiares de una de las víctimas indicaron que se trataba de un campesino que habitaba la zona con su cónyuge y sus seis hijos[51].

52. De igual forma, y en segundo lugar, no es claro si existió un combate en los términos indicados por los agentes del Ejército Nacional, en la medida en que (i) los informes de necropsia que se encuentran en el expediente, muestran que ambas víctimas murieron como consecuencia de los disparos que sufrieron cuya trayectoria fue descrita como “de atrás hacia adelante” y “de abajo hacia arriba”, incluso respecto de uno de los cuerpos se indica que el mismo presentaba “fractura de mandíbula”[52]; (ii) no existe un informe concluyente sobre cómo se desarrolló el cómbate, así como del material bélico que fue gastado en el desarrollo del mismo; (iii) de acuerdo con el álbum fotográfico de la Policía Judicial, el lugar en el que ocurrieron los hechos “es una zona boscosa de difícil acceso, ubicada en la vereda Santa Isabel en el municipio de Tierralata Córdoba”[53], mientras que los militares que estuvieron en el operativo declararon que el supuesto combate se desplegó en un “lugar plano y semiabierto”[54]; y (iv) aunque junto con los cuerpos fueron encontradas armas de fuego tipo fusil, no se realizó prueba técnica para verificar si las víctima efectuaron disparos, pues el tanatólogo del Hospital San José de Tierralta mencionó que no se contaba con los recursos para el efecto, por lo que no se tomaron muestras[55].

53. Por consiguiente, y como ya lo señaló esta corporación en los autos 981 y 1028 de 2022, los hechos que pueden llegar a tipificar una ejecución extrajudicial, “en ningún caso pueden debatirse al amparo del fuero militar. Esto es así porque, como se indicó en las consideraciones generales, las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario no pueden ser el resultado del cumplimiento de un deber constitucional o legal”. Por ende, prima facie, no es posible afirmar que las actuaciones desplegadas por los investigados tengan una relación directa, clara y evidente con el cumplimiento de una orden legal y constitucional. Existen dudas al respecto y los elementos probatorios que obran en el expediente son insuficientes para establecer la relación de causalidad de los hechos con la función militar, por lo que el caso no cumple con el elemento funcional para ser atribuido a la Justicia Penal Militar.

54. Conforme con lo anterior, la Corte ordenará remitir el expediente a la Jurisdicción Ordinaria, específicamente, a la Fiscalía 48 Especializada ante la Dirección contra Violaciones a los Derechos Humanos de Bogotá para que continúe con la investigación del caso e informe a los interesados sobre la decisión de la referencia, en aplicación de la regla general de competencia atribuida en el artículo 29 de la Ley 906 de 2004.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,