Auto nº 2821/23 de Corte Constitucional, 8 de Noviembre de 2023

1. En contra del patrullero de la Policía Nacional E.A.B.M., se adelanta una investigación por los delitos de peculado culposo en concurso homogéneo y prevaricato por omisión. De acuerdo con los documentos obrantes en el expediente[1], en octubre de 2017 el señor B.M. incautó el vehículo marca Honda, línea Civic, color vinotinto, número de chasis JHME5600S001109 por el delito de falsedad marcaria. Por lo anterior, su superior le ordenó trasladar el automóvil a las bodegas de bienes de la Fiscalía. Sin embargo, el 9 de octubre de 2018 este se encontró incinerado cerca de la casa del procesado[2].

2. Adicionalmente, el 24 de marzo de 2018, el señor B.M. recuperó la motocicleta de placas PNN48D, chasis N°9FLA36FZOFBH47682, color negro, línea B.P., marca Auteco que era solicitada por la Fiscalía 121 Local de Cali dentro la investigación por el delito de hurto[3]. A. uniformado se le ordenó poner a disposición de la Fiscalía el vehículo. No obstante, el 9 de octubre de 2018, miembros de la Policía Nacional que realizaban un patrullaje, encontraron la motocicleta con piezas faltantes en la entrada de la casa del señor B.M.[4].

3. El 1 de septiembre de 2021, ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali (Valle del Cauca) se surtió la audiencia de formulación de imputación[5] contra el señor E.A.B.M.[6]. En esta actuación se le imputaron los delitos de peculado culposo en concurso homogéneo (artículo 400 del Código Penal) y prevaricato por omisión -verbo rector omitir- (artículo 414 de la misma disposición).

4. El 25 de octubre de 2021, la Fiscalía 48 Seccional - Unidad de delitos contra la administración pública de Cali (Valle del Cauca) radicó escrito de acusación en contra del señor B.M.[7]. Posteriormente, mediante auto del 26 de octubre de 2021[8], el Juzgado 20 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali (Valle del Cauca) avocó conocimiento del asunto y fijó fecha para la realización de la audiencia de formulación de acusación.

5. Luego de reiterados aplazamientos, en audiencia del 17 de mayo de 2023[9], el referido despacho rechazó el conocimiento del asunto y ordenó su remisión a la jurisdicción penal militar. Sostuvo que para la época de los hechos el señor B.M. fungía como patrullero de la Policía Nacional y las conductas endilgadas por la Fiscalía estaban estrictamente ligadas a las funciones a cargo. Ello, toda vez omitió cumplir las órdenes dispuestas por sus superiores respecto a la entrega de los vehículos en su poder, de ahí que sus actuaciones fueron contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública, y con ese hecho realizado, rompió el nexo de causalidad entre el patrullero y el deber funcional. Fundó su decisión en el Auto 488 de 2021.

6. Mediante auto del 17 de agosto de 2023[10], el Juzgado 145 de Instrucción Penal Militar de Cali señaló que el asunto no corresponde a su jurisdicción. Adujo que las conductas no tienen nexo de causalidad con el servicio policial, toda vez que el procesado utilizó los bienes (vehículo y motocicleta) en su servicio particular y, por lo tanto, el delito no estaba relacionado con el servicio policial. Manifestó que, de conformidad con la Sentencia SU-1184 de 2001, uno de los presupuestos de la competencia de la jurisdicción penal militar es que el delito surja como una extralimitación o abuso de poder por parte del agente policial en el marco de una actividad relacionada con la función constitucional encomendada. Por consiguiente, propuso conflicto negativo de competencias y remitió el asunto a la Corte Constitucional[11].

7. El expediente fue repartido al magistrado sustanciador el 4 de septiembre de 2023 y enviado a este despacho el 8 de septiembre siguiente[12].

Competencia

8. De conformidad con el artículo 241.11 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones.

   Presupuestos para la configuración de un conflicto de competencias entre jurisdicciones

9. Esta Corporación ha advertido que para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que se cumplan los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, como han sido definidos de manera reiterada por este tribunal[13]. En el caso de la referencia se satisfacen los anteriores presupuestos:

   Presupuesto

   subjetivo

   En el trámite existen dos autoridades que rechazaron la competencia para conocer del presente asunto. Por un lado, una de la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal y otra de la jurisdicción penal militar.

   Presupuesto

   objetivo

   La controversia se enmarca en la causa penal seguida en contra del señor E.A.B.M. por los delitos de peculado culposo en concurso homogéneo y prevaricato por omisión -verbo rector omitir-.

   Presupuesto

   normativo

   Ambas autoridades sustentaron sus decisiones en fundamentos legales y jurisprudenciales. El Juzgado 20 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali fundó su decisión en el Auto 488 de 2021 y señaló que las conductas investigadas fueron desplegadas por un miembro activo de la Policía Nacional quien desobedeció las órdenes impartidas respecto a la entrega de los vehículos. Ello habría ocasionado de las funciones constitucionalmente encomendadas.

   Por su parte, el Juzgado 145 de Instrucción Penal Militar explicó que el procesado utilizó los vehículos a su cargo para provecho particular. En esa medida, no existe nexo de causalidad entre las conductas y sus funciones como patrullero de la Policía Nacional.

   El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial. Reiteración de jurisprudencia[14]

10. El artículo 221 de la Constitución dispone que los delitos perpetrados por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y que se relacionen con este, serán conocidos por las cortes marciales o tribunales militares conforme al Código Penal Militar. La Corte ha reconocido la constitucionalidad del fuero penal militar, aunque su configuración y campo de acción son absolutamente excepcionales y restringidos[15]. Por lo tanto, esta corporación ha insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables de su configuración para diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la Fuerza Pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que son llevados a cabo como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente[16].

11. En tal sentido, la Corte ha sostenido que ante la jurisdicción penal militar solo son justiciables los miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio. Es decir, su configuración requiere de un elemento (i) subjetivo, ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo y; (ii) funcional, que el delito cometido tenga relación con el mismo servicio[17].

12. Así las cosas, el elemento funcional implica que el fuero penal militar esté circunscrito exclusivamente a misiones institucionales de las Fuerzas Militares y de Policía establecidas legal y constitucionalmente, así como a las órdenes “dictadas con estricta sujeción”[18] a los propósitos previstos en el ordenamiento jurídico, siempre que “respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas”[19]. Por tal razón, aun cuando en la comisión del ilícito los agentes de la Fuerza Pública utilicen elementos usados en tareas institucionales[20], si la actividad se encuentra desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible producto de esa conducta no será un delito de competencia de la jurisdicción penal militar, sino que tendrá carácter común y será conocida por las autoridades ordinarias[21].

13. La Sala ha establecido que cuando se deba resolver un conflicto de jurisdicción entre la justicia ordinaria y la penal militar, se debe (i) analizar el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo y (ii) contrastar la conducta efectivamente desplegada y la operación o el acto propio del servicio. Si del material probatorio no se generan dudas acerca de la concurrencia de los elementos subjetivo y funcional (fuero penal militar), el proceso deberá ser asignado a la jurisdicción penal militar[22]. Contrario a ello, cuando se advierta que el agente se apartó o rompió con el servicio que le correspondía prestar y adoptó un tipo de comportamiento radicalmente distinto al jurídicamente esperado, el conocimiento de la causa penal tendrá que estar en cabeza de la justicia ordinaria[23].

14. Por último, mediante el Auto 402 de 2022 -reiterado recientemente por el Auto 1492 de 2023-, la Sala Plena estableció que los delitos que atentan contra la administración y fe pública son “(…) conductas graves que, por sí mismas, resquebrajan cualquier vínculo con el servicio militar (…) [y, por consiguiente,] no pueden vincularse con las atribuciones que constitucional y legalmente le fueron encomendadas a los miembros de la Fuerza Pública”.

15. Para definir la autoridad que debe continuar con el trámite y juzgamiento del caso, procede la Sala a examinar los factores requeridos para la configuración del fuero penal militar.

16. Elemento subjetivo: de conformidad con lo aportado en el expediente[24] y en las diferentes actuaciones judiciales[25], se encuentra demostrado que el procesado E.A.B.M. era miembro activo de la Policía Nacional al momento de los hechos, puesto que fungía como patrullero de la institución en los procedimientos que originaron la investigación desarrollada. En el escrito de acusación y la audiencia de formulación de imputación se hizo referencia a dicha situación, sin que exista controversia sobre tal circunstancia. Asimismo, obra en el expediente una comunicación de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional Metropolitana de Cali a través de la cual se informa el retiro del señor B.M. de la entidad, sin especificar la fecha en la que se dio este[26]. Según lo indicado, resulta razonable inferir la pertenencia del procesado a la institución en el momento en el que los hechos objeto de investigación presuntamente sucedieron.

17. Elemento funcional: en primer lugar, es necesario aclarar que el análisis efectuado en este acápite tiene como única finalidad la determinación del cumplimiento de este presupuesto de cara a establecer la procedencia del fuero penal militar, sin que de ninguna manera se pretenda adelantar algún juicio de valor sobre la responsabilidad del procesado, lo cual corresponde exclusivamente a la jurisdicción a la que se asigne el conocimiento de este asunto. Se itera asimismo que el elemento funcional se circunscribe a la existencia de un nexo próximo y directo entre la conducta punible y el servicio prestado por la Fuerza Pública.

18. Pues bien, en el expediente no existen elementos probatorios que permitan inferir que las acciones delictivas en las que presuntamente incurrió el procesado hayan sido ejecutadas en el marco del cumplimiento de las funciones constitucionales y legales de la Policía Nacional. Esto es, en virtud del “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”, como lo establece el artículo 218 de la Constitución. En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 62 de 1993 dispone que la Policía Nacional tiene la función de proteger a los residentes en Colombia, en su vida honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y, adicionalmente, su actividad está destinada a proteger los derechos fundamentales de acuerdo con la Constitución. Por último, se estableció que la actividad policial está regida por la Constitución Política, la ley y los derechos humanos.

19. Al respecto, se tiene que al señor B.M. se le imputaron, en general, presuntas omisiones en la puesta a disposición de la Fiscalía de dos bienes muebles -vehículos-, que fueron incautados conforme a la orden pertinente en octubre de 2017 y marzo de 2018. En igual sentido, el ente acusador informó que ambos automotores fueron encontrados en la vía pública, uno de ellos incinerado y el otro en la residencia del procesado.

20. Para la Sala, no existe una la relación directa, próxima y evidente entre los delitos objeto de investigación y el servicio prestado por la Fuerza Pública. Ello, puesto que en atención a los elementos disponibles en el expediente (i) la tenencia y custodia de los vehículos presuntamente a cargo del procesado tuvo origen, prima facie, en el desarrollo legítimo de sus funciones como patrullero de la Policía Nacional, pues derivó de procedimientos policiales; (ii) la Fiscalía refirió que existieron órdenes superiores donde se indicó al señor B.M. que debía adelantar la entrega de los automotores en la bodega de bienes o los parqueaderos del ente acusador. No obstante, según lo expuesto en el escrito de acusación, estas directrices no fueron acatadas, pues los vehículos fueron encontrados cerca del lugar de residencia del procesado, lo que denota una aparente disposición sin autorización de los dos vehículos, que finalmente resultaron destruidos o dañados a manos de aquel y; (iii) por consiguiente, los hechos materia de investigación, en principio, no están relacionados con las funciones constitucionales y legales encomendadas a la institución referida, toda vez que dentro de ellas se encuentra la protección de los bienes de la ciudadanía y, en el caso en específico, precisamente se alega lo contrario.

21. En esos términos, puede advertirse la ruptura entre el servicio encomendado al señor B.M. y el delito investigado, toda vez que, aunque en un inicio sus actuaciones fueron legitimas, el procesado presuntamente incumplió las órdenes dadas por sus superiores, mediante conductas que van en contravía de la misión institucional de la Policía Nacional.

22. Se debe indicar que esta corporación en decisiones como el Auto 1504 de 2022[27], dispuso que, conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en los delitos que atentan contra el bien jurídico tutelado de la administración pública no se evidencia “el vínculo entre [aquel] y algún acto del servicio (…) habida cuenta que la conducta (…) nada tiene que ver con prácticas institucionales asignadas a los uniformados. Por el contrario, lo que exhibe es una deliberada infracción de la ley penal ordinaria, desde luego, extraña al servicio que ellos debían desempeñar”[28]. De esta forma, teniendo en cuenta que las conductas punibles imputadas al señor B.M. corresponden a peculado culposo y prevaricato por omisión (artículos 400 y 414 del Código Penal, respectivamente), están catalogadas como delitos contra la Administración Pública[29], en principio, puede advertirse un resquebrajamiento de su accionar con el servicio encomendado por la Constitución y la Ley como miembro de la Policía Nacional.

23. En similar sentido, en el Auto 529 de 2023[30] también se aclaró que, aunque se ejerza una actividad inicialmente legítima, si esta se opone a la finalidad constitucional en cabeza de la Fuerza Pública, su vínculo con el servicio confiado se resquebraja. En esa medida, aunque prima facie el señor B.M. obtuvo la posesión de los vehículos de manera justificada (como consecuencia de procedimientos policiales), lo cierto es que, según lo referido por el ente acusador, aquel omitió con fines que aparentemente desbordan su función policial la entrega a las autoridades correspondientes en las causas penales que originaron su incautación.

    Regla de decisión. Corresponde a la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal el conocimiento de las investigaciones seguidas contra miembros de la Fuerza Pública cuando aquellos, presuntamente, den una destinación diferente a los bienes cuya tenencia y custodia ostentan a raíz de procedimientos policiales. Ese tipo de actuaciones constituyen actos graves que resquebrajan por sí mismas la relación del acto con el servicio. En consecuencia, desvirtúan el elemento funcional como requisito necesario para activar el fuero penal militar en los términos del artículo 221 de la Constitución Política.

24. En consecuencia, se ordenará remitir el presente expediente al Juzgado 20 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali (Valle del Cauca). Este juzgado deberá comunicar la presente decisión a la otra autoridad judicial en conflicto y a los sujetos procesales e interesados dentro del trámite judicial correspondiente.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,