Auto nº 2823/23 de Corte Constitucional, 8 de Noviembre de 2023

Respecto de la causa que dio origen a la controversia: El 31 de marzo de 2023[1], la Fiscalía 24 Especializada contra el Lavado de Activos de Bogotá acusó al señor M.L.P.A. por el presunto delito de lavado de activos a título de dolo (artículo 323 del Código Penal). Lo anterior, con base en los siguientes hechos:

1. El 2 de diciembre de 2022, a la media noche en la zona rural de la vereda de San Rafael, M. (C.), el Ejército Nacional encontró tres motociclistas a los que se les solicitó una inspección. Entre estos, se encontraba el señor P., quien tenía un maletín color azul con una gran suma de dinero en efectivo[2]. El líder del operativo le preguntó acerca del origen del dinero, a lo que el señor P. guardó silencio y no presentó ningún documento que diera cuenta de la procedencia del mismo. Por estos hechos, fue trasladado y dejado en custodia en la base militar de M., C.. Además, se le informó que sería procesado por la comisión de delito de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares.

2. El mismo 2 de diciembre de 2022, la Fiscalía General de la Nación recibió la declaración jurada de la gobernadora indígena de la comunidad Nueva Esperanza del Municipio de M., C.[3]. En esta, afirmó que el señor P.A. hace parte de su comunidad y que el dinero con el que fue encontrado es del Cabildo indígena. Al respecto, puntualizó que entre varios comuneros alcanzaron a reunir esa alta suma de dinero para poder actualizar la infraestructura de la institución educativa Nueva Esperanza. Además, le entregaron el dinero para que pudiera cerrar el negocio de compra de un predio para la construcción de dicho centro educativo.

3. El 24 de agosto de 2023[4], el Cabildo Indígena Nueva Esperanza del Municipio de M., C., presentó una solicitud de no traslado del caso a la Jurisdicción Especial Indígena (JEI). Manifestó que, el 23 de agosto de 2023, recibió una llamada por parte de la Fiscalía 24 Especializada contra el Lavado de Activos de Bogotá, que le solicitó asumir el conocimiento del caso en tanto que el señor M.P. es indígena. Resaltó que, según el artículo 246 de la Constitución, las autoridades indígenas pueden o no asumir el conocimiento de las investigaciones penales contra sus comuneros y que el fuero indígena solo se materializa si una autoridad indígena exterioriza su voluntad de asumir el caso. Para el caso concreto, manifestó que no es su intención solicitar el conocimiento del proceso, por cuatro razones.

   Primero, el fiscal encargado no ha demostrado la comisión de algún delito, es decir, no hay elementos probatorios. Segundo, aseguró que el Cabildo tiene intereses en este proceso ya que el dinero incautado pertenece a la comunidad, por lo que desean mantenerse imparciales en el proceso. Tercero, como comunidad indígena, han evidenciado la vulneración a su debido proceso por parte del fiscal encargado ya que, sin tener razones de peso, envió el dinero incautado a la Dirección de Extinción de Dominio, aun habiéndose demostrado su procedencia lícita. Además, se demoró ocho meses en presentar la acusación y luego solicitó el cambio de jurisdicción. Cuarto, afirmó que es la voluntad del Cabildo que la investigación se tramite en la Jurisdicción Ordinaria Penal (JOP) para que ellos puedan hacer valer sus derechos.

4. El 25 de agosto de 2023[5], el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Popayán, C., celebró la audiencia de formulación de acusación. En esta, la Fiscalía 24 Especializada contra el Lavado de Activos de Bogotá señaló que existe un conflicto negativo de jurisdicción y que plantearía el conflicto por medio del juzgado[6]. Primero, argumentó que el presupuesto subjetivo, objetivo y normativo para acreditar el conflicto entre jurisdicciones se encontraban superados, de acuerdo con el Auto 372 de 2020.

   Segundo, afirmó que se cumplen con los cuatro elementos para la activación de la JEI en el caso concreto, según el artículo 246 de la Constitución y la jurisprudencia de la Corte Constitucional[7]. Así, primero, relató que el señor P.A. pertenece a la comunidad indígena Nueva Esperanza del Municipio de M., C.. Segundo, aseguró que la captura en flagrancia ocurrió en la vereda de San Rafael, jurisdicción de M.(.. En esta vereda, según la Resolución 0104 del 12 de agosto de 2010 de la Dirección de asuntos indígenas, R. y minorías del Ministerio del Interior[8], la comunidad indígena tiene asentamiento. Tercero, argumentó que el bien jurídico tutelado interesa a la cultura indígena y a la mayoritaria, por lo que el elemento objetivo no determina una solución en concreto. Además, aseguró que el delito investigado tiene una mayor nocividad para la sociedad mayoritaria. Cuarto, afirmó que la comunidad indígena goza de autonomía para determinar sus propias autoridades. Por último, resaltó que no entendía por qué el Cabildo solicitó la competencia para conocer del proceso y luego retiró su solicitud.

5. En la misma audiencia, por un lado, la defensa del señor P.A. aseguró que no existe el conflicto entre jurisdicciones[9]. Esto, ya que, según el artículo 246 de la Constitución, la JEI es de carácter facultativo y, en este caso, las autoridades indígenas desean que el caso permanezca en la JOP. Además, resaltó que el fiscal no quiere conocer del caso porque no cuenta con los elementos probatorios suficientes. Por otro lado, la gobernadora de la comunidad indígena reiteró que no quiere conocer del proceso y prefiere que se mantenga en la JOP, pues no se cometió un delito porque ellos conocen la procedencia lícita del dinero y quieren ser imparciales dentro del proceso[10].

6. Una vez expuestos los anteriores argumentos, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Popayán, C., suscribió el razonamiento presentado por el fiscal encargado y afirmó que existe un conflicto negativo entre jurisdicciones[11]. En concreto, sustentó su falta de competencia según el artículo 246 de la Constitución y la jurisprudencia de la Corte Constitucional[12]. Por lo anterior, envió el caso a la Corte Constitucional para que, en el marco de sus funciones, determine quién debe conocer del caso.

7. El 14 de septiembre de 2023, el expediente fue radicado ante la Corte Constitucional y repartido al despacho sustanciador el 5 de octubre del mismo año.

1. Competencia de la Corte Constitucional

8. La Sala Plena de la Corte Constitucional está facultada para conocer y dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 241 de la Carta Política[13], modificado por el Artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

2. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

9. Este Tribunal ha determinado que los conflictos de jurisdicciones existen cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[14].

10. Asimismo, mediante el Auto 155 de 2019, la Sala Plena determinó que se requieren de tres presupuestos para que se configure el conflicto de jurisdicciones: (i) el presupuesto subjetivo, exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones; (ii) el presupuesto objetivo, determina que debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional; (iii) el presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.

11. En ese orden de ideas y previo planteamiento de las consideraciones a las que haya lugar para resolver el presente asunto, procederá la Corte a verificar, de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, el cumplimiento de los presupuestos anteriormente descritos.

    11.1. Sobre el presupuesto subjetivo: la Corte lo encuentra satisfecho toda vez que el conflicto se suscitó entre el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Popayán, C., (autoridad de la JOP) y el Cabildo Indígena Nueva Esperanza del Municipio de M., C., (autoridad de la JEI) y que rechazaron su competencia para conocer del proceso penal.

    11.2. Sobre el presupuesto objetivo: se entiende superado en tanto que se constató la existencia del proceso penal seguido en contra del señor M.L.P.A. por el presunto delito de lavado de activos a título de dolo (artículo 323 del Código Penal).

    11.3. Sobre el presupuesto normativo: verifica la Corte su configuración toda vez que ambas autoridades judiciales expusieron las razones de índole legal y jurisprudencial para negar su competencia en el presente caso. De un lado, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Popayán, C., suscribió la posición del fiscal de conocimiento y rechazó la competencia de la JOP. Así, siguiendo lo establecido por el artículo 246 de la Constitución y la jurisprudencia de la Corte Constitucional[15], encontró acreditados todos los elementos del fuero indígena. De otro lado, el Cabildo Indígena Nueva Esperanza del Municipio de M., C., afirmó que no era de su interés conocer del proceso ya que, según el artículo 246 de la Constitución, la JEI es facultativa y en el caso concreto prefieren que se mantenga en la JOP.

12. Superado el anterior análisis para verificar la materialización de un conflicto negativo entre jurisdicciones, la Corte procederá a dirimirlo. Para ello, se hará referencia sobre el fuero penal indígena y la competencia de la JEI y, a continuación, se resolverá el caso concreto.

3. El fuero penal indígena, la competencia y la voluntariedad del ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena. Reiteración jurisprudencial[16].

13. Según el artículo 246 de la Constitución, las autoridades indígenas pueden ejercer su propia jurisdicción, dentro de su ámbito territorial, conforme a su propia cosmogonía y creencias, en el marco de las disposiciones legales del ordenamiento colombiano[17]. De manera que la JEI es una figura fundamental en un Estado pluralista, con efectos normativos directos, que se basa en la autonomía de los pueblos indígenas[18].

14. La jurisprudencia de esta Corporación ha diferenciado el fuero indígena y la JEI ya que, aunque “son complementarios, su alcance y significado no es el mismo”[19]. Esto se debe a que, por un lado, el fuero indígena[20] es un derecho de las personas que reclaman una identidad étnica indígena a ser juzgadas por sus sistemas de regulación[21], con el fin de “proteger la conciencia étnica del individuo y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista”[22]. Por el otro lado, la JEI se manifiesta como una garantía de la autonomía institucional indígena[23], en tanto que se convierte en un mecanismo de preservación étnica y cultural que conserva las normas, costumbres, valores e instituciones de los grupos indígenas dentro del territorio que habitan, siempre que no sean contrarias al ordenamiento jurídico predominante[24]. Es decir, se trata de un derecho autónomo de las comunidades indígenas que también tiene carácter fundamental[25].

15. Para que se estructure el fuero indígena o dimensión individual se han establecido dos criterios fundamentales[26]: (i) el factor personal y (i) el elemento territorial. Para la activación de la JEI[27] se requiere, además, la acreditación del (iii) factor objetivo y (iv) elemento institucional. Estos cuatro elementos deben ser evaluados cuidadosamente por el juez, para determinar si las autoridades indígenas deben o no adelantar un proceso. En seguida, se hará una descripción de cada uno.

16. El elemento personal supone evaluar que el “acusado” de un hecho punible pertenece a una comunidad indígena[28]. La jurisprudencia de la Corte Constitucional, al evaluar este criterio, ha optado por verificar la identidad cultural real del sujeto, con el fin de determinar su pertenencia a una determinada comunidad[29], más allá de los censos o instrumentos oficiales. Razón por la que resulta fundamental acreditar (i) la propia consciencia del sujeto frente a su pertenencia al grupo étnico y (ii) el reconocimiento de la misma comunidad[30].

17. El elemento territorial presupone que el juez evalúe el lugar geográfico de los hechos antijurídicos o socialmente nocivos objetos de la investigación, ya que, en principio, una comunidad indígena solo puede juzgar aquellos que ocurran dentro del ámbito territorial del resguardo[31]. Esto es así, por cuanto a que, según el artículo 246 superior, las autoridades indígenas únicamente están autorizadas para ejercer sus funciones jurisdiccionales dentro de su territorio[32]. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha determinado que este elemento debe ser interpretado en un sentido estricto y en un sentido amplio.

18. Partiendo de una perspectiva estricta, el territorio es únicamente el espacio físico en el que se ubican los resguardos indígenas. Desde una interpretación amplia, el territorio es “un concepto que trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La Constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura”[33]. Razón por la que, eventualmente, el asunto podría “remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales”[34], así el hecho haya ocurrido por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo[35].

19. El elemento objetivo[36] hace referencia a la naturaleza del bien jurídico afectado por la conducta objeto de investigación, con el fin de determinar sobre quién recae el interés de judicialización de la conducta[37]. Este estudio debe hacerse caso a caso para establecer si, dadas las circunstancias concretas, la afectación de los bienes jurídicos tutelados “interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas”[38]. Si existe una concurrencia de intereses y el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad indígena del sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo “no determina una solución específica”[39].

20. En caso de que la conducta revista de una especial nocividad para la sociedad mayoritaria, “la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la [JEI]. Es necesario efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional”[40]. Esto con el fin de que la remisión a la JEI no implique un escenario de impunidad o desprotección de las víctimas. Sobre lo anterior, el Auto 751 de 2021, advirtió que:

    “En todo caso, al margen de la relevancia que debe asignarse al factor institucional, el elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones, pues aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas”.

21. Por esta razón, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto deben mostrar ante el juez cuál es su entendimiento respecto de la nocividad de los hechos investigados, con el fin de evaluar la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad[41]. Esto, en la medida que el ejercicio de la competencia de las autoridades indígenas tiene un carácter dispositivo.

22. El elemento institucional se refiere a que exista “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”[42]. Por lo que protege el derecho autonómico de las comunidades indígenas que tiene un carácter fundamental[43]. Al respecto, la comunidad o grupo étnico debe manifestar su interés por conocer el asunto, como una forma de demostrar su voluntad para adelantar el proceso.

23. Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional[44], resulta proporcionado y razonable que las autoridades indígenas prueben el factor institucional, con el fin de que el juez pueda evaluar (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la JEI, (ii) las faltas y sanciones aplicables y (iii) la protección de los derechos de las víctimas. En caso de ser necesario, la Corte Constitucional también se encuentra facultada para decretar pruebas de oficio con el fin de definir la existencia de una estructura orgánica capaz de llevar a cabo la investigación y el juzgamiento, en el marco del debido proceso.

24. De esta manera, la jurisprudencia constitucional ha ofrecido este conjunto de reglas dirigidas a que la decisión adoptada por la autoridad judicial se realice de manera ponderada y razonable, según las circunstancias de cada caso, al analizar los distintos elementos que activan la JEI[45]. De forma que el incumplimiento de uno o varios de los factores no implique la atribución automática de la resolución del caso a la jurisdicción ordinaria. Esto se debe a que los criterios expuestos deben ser evaluados de manera conjunta y ponderada, sin que ningún elemento prime sobre los demás. Esto es así, pues la decisión debe estar mediada por un análisis que tome en consideración el debido proceso del investigado, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena[46].

25. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional también ha reconocido una excepción a la ponderación de los elementos explicados anteriormente. Así, en el Auto 642 de 2021[47], la Sala Plena enfatizó en que, para que proceda la activación de la JEI, se quiere que la autoridad indígena esté dispuesta a asumir el juzgamiento de la conducta. Esto se debe a que el ejercicio de la JEI es de “carácter dispositivo, voluntario u operativo para la comunidad”. Así, para valorar “las condiciones objetivas” de la aplicación de la JEI se requiere “la manifestación de voluntad de una autoridad tradicional competente”, por lo que “[e]n ausencia de tal manifestación, el juez ordinario no pierde la competencia para conocer del asunto”. En esta misma providencia, para el caso concreto, la Corte decidió no estudiar el análisis ponderado de los elementos personal, territorial, institucional y objetivo ya que las autoridades indígenas decidieron claramente no ejercer la facultad que les otorga el artículo 246 de la Constitución. Ese mismo entendimiento fue recientemente aplicado en el Auto 1710 de 2023[48].

La Sala Plena constata que en el presente caso:

26. Se presentó un conflicto entre una autoridad de la JOP (Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Popayán, C.) y otra de la JEI (Cabildo Indígena Nueva Esperanza del Municipio de M., C.) de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, analizados en el fundamento jurídico 11 de esta providencia.

27. En ese orden, la Sala Plena dirime el presente conflicto de jurisdicción en el sentido de determinar que el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Popayán, C., es la autoridad competente para continuar con el proceso penal. Lo anterior, teniendo en cuenta que el Cabildo Indígena Nueva Esperanza del Municipio de M., C., solicitó que el proceso se mantuviera en la JOP, tanto en el documento presentado el 24 de agosto de 2023[49] como en la audiencia de acusación celebrada el 25 de agosto de 2023[50]. Al respecto, aunque reconoció que el señor M.L.P.A. pertenece a su comunidad, la gobernadora indígena de la comunidad Nueva Esperanza solicitó que el proceso lo siga llevando la JOP para (i) mantener la imparcialidad y proteger el derecho al debido proceso dentro de la investigación ya que el dinero, al parecer, provino de la misma comunidad y (ii) hacer valer sus derechos dentro del proceso.

28. A partir de lo anterior, para la Sala Plena es claro que la autoridad indígena decidió abstenerse de utilizar la facultad del artículo 246 de la Constitución. Es más, solicitó expresamente que el caso se mantuviera en la JOP. Teniendo en cuenta que la JEI es de carácter dispositivo, voluntario u operativo para la comunidad, y la jurisprudencia constitucional[51], esta Corporación considera que no es necesario realizar un análisis ponderado de los elementos personal, territorial, institucional y objetivo. En consecuencia, el juez ordinario no pierde la competencia para conocer del proceso. Cuando la Corporación evidencia la manifestación de la comunidad para no ejercer su facultad de administrar justicia, el conflicto se debe dirimir en favor de la Jurisdicción Ordinaria. Además, para la Sala Plena las razones presentadas por la autoridad indígena fueron razonables y legítimas, pues demuestran el carácter dispositivo de la JEI.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,