Auto nº 2795/23 de Corte Constitucional, 8 de Noviembre de 2023

1. El 4 de agosto de 2022, la Fiscalía 18 Seccional de Pasto presentó escrito de acusación[1] contra los señores J.J.P.G. [sic] y J.E.Z.R., por la presunta comisión de los delitos de secuestro extorsivo agravado y hurto calificado y agravado. La acusación se fundamentó en los hechos que se describen a continuación[2].

2. El día 17 de marzo de 2022, las unidades de la Policía Fiscal y Aduanera ejercían labores de verificación de contrabando en el municipio de Ipiales y se encontraron con una camioneta marca M. que se movilizaba en contravía a alta velocidad. Los funcionarios de la Policía Nacional detuvieron el vehículo y se percataron de que en la carrocería se transportaban alrededor de 32 cajas de cigarrillos, al parecer de origen de contrabando. El conductor del vehículo se identificó como el “Ex patrullero P., e iba en compañía de su esposa y otra mujer.

3. El señor P. huyó del lugar y se dirigió al sector del Partidero de Carlosama donde alertó e informó a la comunidad de la actividad policial. Por su parte, la camioneta fue llevada hasta el depósito habilitado por la DIAN, y la unidad policial permaneció en el lugar de los hechos. Cuando los policías intentaron retirarse fueron rodeados por el señor P. y varios desconocidos que se habían desplazado hasta el lugar para apoyar a la esposa del conductor, con el fin de obstruir el procedimiento policial. Para ello, al intendente L.S.P. le arrebataron su bolso con un computador y las llaves del vehículo institucional, y el patrullero C.C.C.M. fue retenido por cuatro sujetos que le cubrieron el rostro con su buzo y lo obligaron a subir a un vehículo. Con la víctima a bordo, los sujetos huyeron del lugar rumbo al Partidero de Carlosama.

4. El patrullero C. contactó vía celular al mayor J.G.J.H., le indicó que se encontraba secuestrado y que le estaban exigiendo la devolución de la camioneta inmovilizada junto con la mercancía. En tanto esto sucedía, las vías del sector fueron bloqueadas por varias personas, entre ellas la mujer que acompañaba a la esposa del señor P., quien le reiteró al mayor J. que la liberación del patrullero C. sólo se daría una vez aquel ordenara la devolución de la camioneta junto con la mercancía. Además, la mujer exigió que se dejara en libertad a una persona que había sido conducida a la estación de Policía porque se encontraba en estado de exaltación al bloquear las vías. Ante la presión, el mayor J. ordenó la devolución de la camioneta y de la totalidad de la mercancía, y minutos después el Patrullero Cardona fue dejado en libertad.

5. Una vez en libertad, el patrullero C. relató que fue transportado hasta una casa en un lugar desconocido, y allí se encontró con el señor P. y su esposa, conocida como “La Pulga”, reconocida contrabandista a la cual le habían incautado mercancías con antelación, quien le quitó su teléfono para borrar las imágenes de los videos y fotografías que había tomado en el hecho y que los comprometían. Al dejarlo en libertad, el computador del patrullero C. no fue retornado.

6. El 29 de septiembre de 2022 fue instalada la audiencia de formulación de acusación[3]. En esa oportunidad, la Fiscalía dio lectura al escrito de acusación en contra de J.J.P. y su esposa J.E.Z.R., por los delitos de secuestro extorsivo agravado y hurto calificado y agravado. El juzgado fijó fecha para la audiencia preparatoria el día 23 de noviembre de 2022.

7. Tras varios aplazamientos, el 12 de abril de 2023 la audiencia preparatoria fue instalada [4]. En esa oportunidad, el defensor de los imputados solicitó aplazamiento de la audiencia, toda vez que la anterior defensa no le entregó los elementos materiales probatorios. Asimismo, el gobernador indígena del resguardo de C.C. planteó un conflicto de jurisdicciones porque los procesados son comuneros de su resguardo indígena. El gobernador indicó que la Corte Constitucional en su precedente ha dado la facultad para que las autoridades indígenas juzguen a sus comuneros, pero no aportó elementos adicionales que sustentaran su petición[5].

8. El gobernador indígena del resguardo de Cuaspud Carlosama, dentro de su intervención para reclamar la competencia para conocer del presente asunto, manifestó que

   “si usted se da cuenta, yo creo que las personas que antecedieron la palabra pues en el momento en que mostraron las evidencias por el cargo que los están culpando en estos momentos de secuestro, yo creo que en ningún momento se estaba utilizando esa situación de haber utilizado a alguna persona o de haber secuestrado a alguien porque la persona que se supone que estaba secuestrada, estaba con toda la libertad, tenía su celular en su mano, estaba libre, no estaba encerrado, y estaba más que todo en nuestro territorio indígena...”[6].

9. En la misma audiencia, la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio Público y el representante de las víctimas concordaron con que en este caso no se cumplían los presupuestos para que el asunto fuera conocido por la jurisdicción especial indígena. La Fiscalía argumentó que no era el momento procesal indicado para efectuar tal solicitud, toda vez que ya se habían surtido las audiencias de imputación y acusación, por lo que el término feneció. A ello, la Fiscalía añadió que no se cumplió con el deber de sustentación y, por el contrario, si bien la víctima fue llevada al interior del cabildo indígena, la conducta delictiva se efectuó por fuera de este, lo que excluye la configuración del elemento de territorialidad[7].

10. El Ministerio Público se refirió al auto 579 de 2022[8], según el cual el conflicto de jurisdicciones que se analizaba se desató en la audiencia preparatoria, por lo que consideró que en el caso bajo examen la solicitud del gobernador indígena no era extemporánea. Sin embargo, en concordancia con la Fiscalía, consideró que la solicitud de la autoridad indígena careció de una adecuada sustentación[9]. Por otro lado, el representante de víctimas agregó que no se probaron los elementos subjetivo, territorial, institucional ni objetivo[10]. Finalmente, por su parte, la defensa solicitó aplazamiento con el fin de dar la oportunidad para que el gobernador indígena se asesorara y presentara nuevamente su solicitud, o en caso de no acceder al aplazamiento, que fuera la jurisdicción indígena quien continuara con el proceso penal[11].

11. Una vez concluidas las intervenciones, la jueza rechazó de plano la solicitud del gobernador indígena, toda vez que no se aportó ningún elemento de prueba para proceder a su estudio[12].

12. El 16 de junio de 2023, en desarrollo de la audiencia preparatoria[13], una vez más la autoridad indígena[14], ahora con los respectivos elementos materiales probatorios y por medio del defensor, reclamó la jurisdicción para conocer el asunto[15]. Frente al elemento personal, el defensor indicó que los procesados tienen la calidad de indígenas pertenecientes al cabildo de Carlosama, lo que se evidencia en los certificados adjuntos en el expediente. Con respecto al elemento territorial, el defensor manifestó que la conducta delictiva se materializó en el sector Partidero de Carlosama, que hace parte del territorio ancestral. En lo que tiene que ver con el elemento institucional, el defensor explicó que dentro del cabildo existen instituciones como la oficina de justicia; el Consejo Mayor que hace la investigación; la comunidad, quien puede tomar la decisión dependiendo de la gravedad del asunto; y el señor gobernador, quien imparte justicia. Finalmente, frente al elemento objetivo, el defensor expresó que los delitos de secuestro y hurto ponen en riesgo a la comunidad indígena y su armonía.

13. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación y el representante de víctimas señalaron que no se cumplían los presupuestos para que el asunto fuera conocido por la jurisdicción especial indígena. En este sentido, la Fiscalía[16] argumentó que “los procesados fueron censados en el resguardo indígena el año 2022, año en el cual se dio comisión de la conducta delictiva, así como que la conducta no fue cometida dentro del territorio del Resguardo Indígena”[17]. También la Fiscalía señaló que el señor J.P. es oriundo de Bogotá, y apenas para el 2022 fue censado como perteneciente al resguardo. Por otro lado, la Fiscalía mencionó el auto 426 de 2023, en el cual la Corte Constitucional resolvió un conflicto de jurisdicciones y una de las autoridades en conflicto era el resguardo indígena de Carlosama. En esa ocasión se declaró competente a la jurisdicción ordinaria, debido a que no se acreditaron los presupuestos de la jurisdicción especial indígena.

14. El representante de las víctimas[18] en su intervención citó el auto 750 de 2021 frente a los requisitos exigidos por la Corte Constitucional. Al respecto, concluyó que no se cumplió con el elemento territorial, pues la autoridad indígena no probó que los hechos ocurrieron dentro de su resguardo, además planteó que tampoco se garantizan los derechos de la víctima dentro de la jurisdicción especial indígena.

15. La jueza[19] consideró que en este caso no se satisfacen los requisitos para que el asunto sea conocido por la jurisdicción especial indígena, por las siguientes razones: (i) el elemento personal se acreditó, pues los certificados del Ministerio del Interior y del gobernador identifican a los procesados como miembros del resguardo indígena de Carlosama; (ii) el elemento territorial no se acreditó toda vez que, según el escrito de acusación, los hechos y la retención del patrullero ocurrieron en el municipio de Ipiales, por fuera del territorio del resguardo; (iii) tampoco encontró acreditado el elemento objetivo, debido a que se afectó el bien jurídico de la libertad individual y la conducta recayó sobre un miembro de la Policía Nacional. La jueza añadió que este bien jurídico es de importancia para la sociedad mayoritaria, tanto así que, según la ley 1121 del 2006, no permite preacuerdo o rebaja de pena; (iv) el elemento institucional tampoco se acreditó, pues si bien la autoridad indígena manifestó cuáles eran las instituciones del resguardo que administran justicia y las sanciones internas, la jueza consideró que puede existir impunidad y violación a los derechos de las víctimas. La jueza concluyó que la jurisdicción competente es la ordinaria y ordenó remitir el expediente a la Corte Constitucional para dirimir el conflicto.

16. El asunto fue repartido a la magistrada ponente el 5 de julio de 2023[20] y enviado a su despacho el día 7 del mismo mes y año[21].

    Actuaciones surtidas dentro del trámite en la Corte Constitucional

17. Mediante auto de pruebas del 8 de septiembre de 2023, la magistrada ponente solicitó: (i) a la autoridad ancestral del Resguardo Indígena de Cuaspud Carlosama responder una serie de preguntas relacionadas con la acreditación del factor objetivo e institucional en el caso bajo examen y, también, allegar el reglamento interno del Cabildo; (ii) al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto allegar la grabación de la audiencia preparatoria celebrada el 16 de junio de 2023 en el proceso penal que suscitó este conflicto de jurisdicciones; (iii) al Instituto Colombiano de Antropología e Historia allegar cualquier información relacionada con los usos y costumbres, el territorio y la administración de justicia del Resguardo Indígena de Cuaspud Carlosama; (iv) a la Comisión Nacional de Coordinación del Sistema Judicial Nacional y la Jurisdicción Especial Indígena, la Organización Nacional Indígena de Colombia y las facultades de derecho y de ciencias humanas de la Universidad de Nariño, de la Universidad Nacional de Colombia y de la Universidad Externado de Colombia allegar cualquier información relacionada con los usos y costumbres, el territorio y la administración de justicia de la comunidad del Resguardo Indígena de Cuaspud Carlosama.

18. El 13 de septiembre de 2023, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto[22] respondió a la solicitud del despacho. En su respuesta, el Juzgado adjuntó el link del expediente digital[23] en el cual reposa la grabación de la audiencia preparatoria celebrada el 16 de junio de 2023 en el proceso penal que suscitó este conflicto de jurisdicciones y su respectiva acta de audiencia[24].

19. El 27 de septiembre de 2023, el gobernador del resguardo indígena de Cuaspud Carlosama allegó respuesta al despacho[25], y en ella adjuntó una serie de videos para responder a las preguntas formuladas en el auto de pruebas. De igual forma, el gobernador en su oficio adjuntó el reglamento interno del resguardo indígena de Cuaspud Carlosama[26].

20. El 21 de septiembre de 2023, el Ministerio de Justicia y del Derecho[27] allegó respuesta al despacho[28], en la cual manifestó que no contaba con información sobre el objeto de consulta.

21. El 26 de septiembre de 2023, la Universidad Nacional de Colombia – Facultad de Ciencias Humanas[29] allegó respuesta al despacho en la cual manifestó que no contaba con estudios, informes o investigaciones sobre el objeto de consulta[30].

22. Fuera del término probatorio, el 12 de octubre de 2023, el Instituto Colombiano de Antropología e Historia allegó oficio de respuesta al despacho y manifestó que no contaba con información sobre el objeto de consulta. Además, señaló que existen pocas fuentes bibliográficas sobre el resguardo en cuestión. También por fuera del término probatorio, el 20 de octubre de 2023, la Comisión Nacional de Coordinación del Sistema Judicial Nacional y la Jurisdicción Especial Indígena -COCOIN- respondió que no contaba con información documentada sobre los usos y costumbres, el territorio y la administración de justicia de la comunidad del resguardo de Cuaspud Carlosama.

Competencia

23. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos entre jurisdicciones, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política.

    Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

24. La jurisprudencia constitucional establece que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[31].

25. A partir de esa definición, la Sala Plena ha señalado que un conflicto de jurisdicciones se configura cuando se acredita el cumplimiento de los siguientes tres elementos: (i) presupuesto subjetivo: implica que la controversia debe ser suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia, que pertenezcan a diferentes jurisdicciones y que hayan reclamado o rechazado la competencia para conocer el asunto; (ii) presupuesto objetivo: requiere que exista una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia. Por ejemplo, que efectivamente esté en desarrollo un proceso, incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional; y (iii) presupuesto normativo: requiere que las autoridades involucradas en el conflicto hayan manifestado expresamente los motivos constitucionales o legales por los cuales se consideran competentes o no para conocer la causa[32].

    Sobre la configuración del conflicto de jurisdicciones en el presente asunto

26. En este caso se satisfacen los tres elementos para la configuración de un conflicto positivo de jurisdicciones entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto y la jurisdicción especial indígena - Resguardo de Cuaspud Carlosama, N..

27. Primero, se satisface el presupuesto subjetivo en tanto existen dos autoridades jurisdiccionales -el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto y la autoridad del Resguardo de Cuaspud Carlosama- pertenecientes a distintas jurisdicciones, y que expresamente han reclamado la competencia para conocer de este asunto. Segundo, se cumple también con el presupuesto objetivo porque el conflicto recae sobre el proceso penal adelantado contra los señores J.J.P.G. y J.E.Z.R., por la presunta comisión de los delitos de secuestro extorsivo agravado y hurto calificado y agravado. Tercero, se satisface el presupuesto normativo porque las dos autoridades jurisdiccionales mencionadas manifestaron expresamente las razones legales y constitucionales por las cuales se consideran competentes para conocer el asunto, tal y como se reseñó en los fundamentos 12 y 15 de esta providencia.

    Asunto objeto de decisión y metodología

28. La Corte procederá a dirimir la controversia suscitada entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto y la autoridad del Resguardo de Cuaspud Carlosama. Para ello, en primer lugar, reiterará la jurisprudencia sobre la jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero y, en segundo lugar, resolverá el conflicto de la referencia, de conformidad con los antecedentes y con las consideraciones expuestas.

    La jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero

29. El artículo 246 de la Constitución se refiere a la jurisdicción especial indígena en los siguientes términos:

    “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

30. De acuerdo con esa disposición, la Corte ha interpretado que la jurisdicción indígena comprende:

    “(i) la facultad de la[s] comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada”[33].

31. Asimismo, la Corte Constitucional reconoce que la jurisdicción indígena tiene dos dimensiones de aplicación: una colectiva y otra individual. La dimensión colectiva se refiere al derecho de las comunidades indígenas a establecer sus propios mecanismos de resolución de controversias y, en esa medida, se constituye en instrumento de protección de la diversidad cultural y en garantía de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas. Por su parte, la dimensión individual se refiere al “derecho fundamental que le asiste a cada miembro de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos”[34].

32. Con respecto a esta última dimensión, la Corte ha precisado que el análisis de la configuración del fuero indígena debe tomar en cuenta y ponderar, en primer lugar, los factores personal y territorial. El primero de ellos, el factor personal, “hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad étnica”[35]. Por su parte, el factor territorial indaga por el lugar en el que ocurrieron los hechos que se investigan. La jurisprudencia constitucional ha entendido que este elemento puede ser abordado desde dos perspectivas: una estrecha y otra amplia. La primera se refiere a los límites geográficos en los que se sitúan los resguardos indígenas. En contraste, la perspectiva amplia comprende el territorio como un concepto expansivo, que se extiende “al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[36]. La Corte reconoce que, en estos supuestos, aunque el espacio vital de la comunidad no coincida con los límites geográficos del resguardo, el caso puede remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales[37].

33. Ahora bien, para dirimir el conflicto entre jurisdicciones, la jurisprudencia constitucional requiere que, además de los elementos personal y territorial, en el análisis global y ponderado que debe hacer esta Corporación se valoren también los factores objetivo e institucional.

34. El elemento objetivo alude a la naturaleza del bien jurídico tutelado[38] para determinar si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o sobre la cultura mayoritaria. Es importante precisar que, de acuerdo con la sentencia C-463 de 2014, cuando “el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica”[39], y debe en todo caso realizarse el análisis ponderado de otros elementos. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones, cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados y cuáles son los mecanismos de los que dispone la jurisdicción especial para resolver el caso en concreto.

35. En relación con esto último, el factor institucional u orgánico se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”[40]. En esa medida, este elemento constituye un medio para garantizar tanto el derecho al debido proceso de quien será investigado, como los derechos de las víctimas y la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales. Por lo tanto, cuando una autoridad indígena reclame la activación del fuero de la jurisdicción especial indígena, el juez que resuelva el conflicto de competencia entre jurisdicciones deberá identificar: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena, y (ii) las faltas y sanciones aplicables[41].

36. La jurisprudencia constitucional también es clara en establecer que la valoración del elemento institucional “debe ser especialmente cuidadosa con respecto del pluralismo jurídico y [d]el mandato de maximización de la autonomía indígena que se derivan de la diversidad étnica y cultural protegida constitucionalmente”[42]. Por consiguiente, el juez que dirime un conflicto entre jurisdicciones no puede exigirle a la autoridad indígena la existencia de un compendio escrito de normas y precedentes jurisdiccionales, en tanto las prácticas jurídicas pueden ser diversas y, además, las fuentes de derecho propio se encuentran en constante formación o reconstrucción de acuerdo con la cosmovisión de cada comunidad indígena[43]. En este sentido, el factor institucional deberá valorarse de acuerdo con “la manifestación positiva de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión, previsión que se desprende, a la vez, del carácter dispositivo de la jurisdicción para las comunidades”[44]. Por lo tanto, cuando la autoridad indígena exprese su propósito de asumir el conocimiento de un caso, resulta coherente que ponga de presente las condiciones en las que se desarrollará el proceso respectivo.

37. Ahora bien, en el análisis del factor institucional cuando la víctima no pertenece a la comunidad indígena que reclama la competencia, como sucede en el caso bajo examen, la Corte Constitucional ha indicado que esta situación no puede ser ajena al estudio que realiza el juez del conflicto. En este sentido, en el auto 029 de 2022, la Corte afirmó que:

    “[e]stas razones que justifican apreciar el factor institucional a partir de la diversidad cultural cuando la víctima se identifica como miembro de la comunidad, también sirven de sustento para sostener que, en aquellos conflictos en que el sujeto afectado por la conducta punible no forme parte de aquella, el juez del conflicto debe abordar la valoración de la institucionalidad con especial consideración de las diferencias culturales. Esto es así, porque la víctima que forma parte de la sociedad mayoritaria o de una comunidad indígena diferente a la que reclama el conocimiento del conflicto cuenta con identidad cultural y saberes propios, que deben ser considerados a efectos de valorar el factor institucional.

    (…) Ahora bien, lo anterior no quiere decir que la exigencia demostrativa en estos casos suponga que las autoridades indígenas acrediten que cuentan con una organización de administración de justicia, procedimientos, sanciones y mecanismos de reparación de las víctimas asimilables a los aplicados por la cultura mayoritaria. Como se señaló con antelación, la valoración de la institucionalidad debe hacerse en el marco del reconocimiento de que esa sabiduría jurídica, que se manifiesta en las formas ancestrales de solución de conflictos de las comunidades indígenas, ‘es precisamente la que protege el pluralismo jurídico y la diversidad cultural en Colombia’. De ahí que el análisis que realiza la autoridad judicial que dirime el conflicto de jurisdicción, debe estar precedido por los principios de razonabilidad y proporcionalidad, para identificar si el andamiaje institucional de la comunidad garantiza el núcleo esencial de los derechos de las víctimas y el respeto al debido proceso del presunto responsable” (resaltado fuera del texto).

38. También en el análisis del factor institucional resulta importante atender al criterio de especial nocividad de la conducta investigada en concepto de la cultura mayoritaria, pues aunque dicha nocividad no excluye de plano la posibilidad de que la jurisdicción especial indígena conozca del asunto, sí implica, como lo estableció la Corte en la sentencia C-463 de 2014, la obligación de efectuar “un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”[45].

39. Por último, y de acuerdo con lo previsto en la sentencia aludida, los cuatro elementos a los que se ha hecho referencia en las consideraciones de este auto deben evaluarse bajo el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas, razón por la cual deben aplicarse “de forma ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso”[46]. En esta medida, si alguno de tales factores o elementos no se acredita en el caso concreto, eso no significa que el asunto se sustraiga de la jurisdicción indígena. Como lo dispuso la Corte expresamente, el hecho de que no concurra alguno de dichos elementos

    “no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. El juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural”[47].

40. En síntesis, la configuración del fuero de la jurisdicción especial indígena se podrá dar, si así se deduce de un análisis global, ponderado y razonable de los factores: (i) personal, es decir, que el procesado pertenezca a la comunidad indígena; (ii) territorial, que analiza el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia; (iii) objetivo, que verifica la naturaleza del bien jurídico tutelado e (iv) institucional, que estudia si las autoridades ancestrales cuentan con la capacidad para impartir justicia y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas. Con fundamento en las consideraciones previas, la Sala Plena procederá a resolver el presente caso.

41. De acuerdo con las reglas expuestas en la parte considerativa de esta providencia, la Sala Plena procederá a dirimir el presente conflicto positivo de jurisdicciones en el sentido de determinar que el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto es la autoridad competente para conocer del proceso penal que se adelanta en contra de los señores J.J.P.G. y J.E.Z.R., como presuntos autores de los delitos de secuestro extorsivo agravado y hurto calificado y agravado. En lo que sigue, la Sala expondrá el análisis respectivo que la condujo a esa conclusión.

42. En primer lugar, el elemento personal está debidamente acreditado. Esto por cuanto a lo largo del proceso se verificó el autorreconocimiento de los procesados como miembros de la comunidad y la aceptación de estos por parte del representante del resguardo. En efecto, la pertenencia de los señores J.J.P.G. y J.E.Z.R. a la comunidad indígena de Carlosama, del municipio de Cuaspud, fue demostrada por el gobernador del resguardo indígena, C.A.T.I.[48], mediante el certificado de pertenencia al resguardo de Carlosama-Etnia de los Paros proferida por el mismo gobernador[49], y en las audiencias celebradas el 12 de abril de 2023 y el 16 de junio de 2023. Igualmente, la pertenencia de los señores J.J.P.G. y J.E.Z.R. al resguardo fue confirmada por el Ministerio del Interior[50].

43. En segundo lugar, el elemento territorial se encuentra acreditado desde una concepción amplia del territorio. En efecto, y según los hechos relatados en el escrito de acusación, las conductas investigadas tuvieron lugar presuntamente en el municipio de Ipiales. En este sentido, la Sala en una decisión reciente en la que el cabildo indígena I. solicitó el conocimiento del asunto, determinó que

    “tal y como se deriva del plan de vida del pueblo de los Pastos, el Gran Territorio de los Pastos (Nariño) va más allá del área individualmente considerada de cada uno de los cabildos que a él pertenecen. Ello, al punto de que cobijan 16 municipios del departamento de Nariño por medio de 19 resguardos y 5 cabildos indígenas. Así, indican que los municipios de Cumbal, Guachucal, C.C., Túquerres, Ipiales, Mallama, A., Córdoba, Potosí, C., I., Santa Cruz, F., Pupiales y Puerres, son lugares en los que están desarrollando un proyecto conjunto que han denominado ‘el movimiento de autoridades indígenas de Colombia’ (AICO)”[51] (resaltado por fuera del texto).

44. También en la referida decisión, la Sala indicó que los cabildos y resguardos que conforman el Gran Pueblo de los Pastos, si bien tienen autonomía organizacional y política, “cuentan con un marco cultural y social común, en virtud del cual debe entenderse que el espacio dentro del cual despliegan sus relaciones sociales, económicas, culturas y, en general, su cosmovisión, es uno solo”[52]. Como se desprende de esta misma decisión, dentro de los 16 municipios que conforman el Gran Pueblo de los Pastos se encuentran tanto el municipio de Ipiales, en el que presuntamente se desarrollaron las conductas investigadas, como el municipio de Cuaspud Carlosama, que se corresponde con los límites geográficos estrictos del resguardo que reclama el conocimiento de este asunto.

45. En tercer lugar, en lo que tiene que ver con el elemento objetivo, como se mencionó en las consideraciones de esta providencia, la sentencia C-463 de 2014 estableció que, cuando el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el sujeto activo como a la cultura mayoritaria, el factor objetivo “no determina una solución específica”[53].

46. En el caso bajo examen, para la sociedad mayoritaria los bienes jurídicos que se protegen con la tipificación del delito de secuestro extorsivo agravado, por una parte, y el delito de hurto calificado y agravado, por otra, corresponden a la libertad personal y al patrimonio económico, respectivamente, tal como se prevé en los artículos 169 y 239 de la Ley 599 de 2000. En ese sentido, el delito de secuestro es considerado como de especial gravedad por la sociedad mayoritaria.

47. En efecto, la Sala en reiteradas ocasiones ha considerado el delito de secuestro como de especial nocividad para la sociedad mayoritaria por su impacto directo sobre el derecho fundamental a la libertad[54]. Así lo reconoció esta Corporación, entre otras, en las sentencias C-565 de 1993 y C-762 de 2002, en las que se afirmó que el delito de secuestro, sea simple o extorsivo, constituye un delito de la mayor gravedad, “es una de las más repugnantes conductas delincuenciales que pueden existir en una sociedad; es el más cobarde y vil de los atentados contra la dignidad, la libertad y la vida humana”[55].

48. Por su parte, la nocividad de estas conductas para la comunidad indígena del cabildo de Carlosama también se encuentra acreditada. En efecto, el gobernador en su respuesta a las preguntas formuladas en el auto de pruebas[56] manifestó que los delitos de secuestro extorsivo agravado y hurto calificado y agravado afectan gravemente la seguridad de la comunidad porque generan miedo y dañan la sana convivencia. A esto, el gobernador añadió que los delitos investigados tienen un impacto negativo en el ambiente de paz y tranquilidad de la comunidad.

49. Por estas razones, la Sala Plena concluye que los bienes jurídicos afectados conciernen tanto a la cultura mayoritaria como a la comunidad a la que pertenecen los procesados. Ambas culturas consideran nocivas las conductas investigadas y tienen interés en judicializarlas. Por lo tanto, y de conformidad con lo señalado en la doctrina constitucional, el elemento objetivo no determina una solución específica en este caso. Sin embargo, debido a que, como se advirtió, el delito de secuestro constituye una conducta particularmente nociva para la sociedad mayoritaria por su impacto directo sobre el derecho fundamental a la libertad, el análisis del elemento institucional deberá ser más detallado.

50. En ese sentido, la Sala encuentra que el elemento institucional no está acreditado en este caso. Tal como se indicó en las consideraciones de este auto, cuando en el supuesto concreto las presuntas víctimas forman parte de la sociedad mayoritaria, dicha situación debe tenerse en cuenta de manera particular para la valoración del factor institucional. A ello se añade, en el caso que examina la Sala, el criterio de la especial nocividad de la conducta de secuestro en concepto de la cultura mayoritaria que, como ya se dijo, implica un análisis más detallado para asegurar que la remisión a la jurisdicción especial indígena no genera impunidad o desprotección para las víctimas, según lo estableció la Corte en la sentencia C-463 de 2014. Así, la Sala debe examinar con especial cuidado si la comunidad que reclama el conocimiento del asunto cuenta con medidas diferenciales para garantizar los derechos a la justicia, verdad y reparación de las personas que no hacen parte de su resguardo.

51. De conformidad con ello, como se desprende del análisis que se hizo frente al elemento objetivo y según el material probatorio remitido por el resguardo, resulta clara en este caso la acreditación de un concepto genérico de nocividad social, pues las conductas investigadas son consideradas por el resguardo como dañosas, en tanto generan miedo, desarmonización, e impactan de manera negativa la paz y tranquilidad de la comunidad. Adicionalmente, ambas conductas se encuentran plasmadas en los artículos 75 y 95 del reglamento interno del resguardo[57].

52. Asimismo, la comunidad indígena del cabildo de Carlosama demostró que cuenta con autoridades, usos, costumbres y procedimientos que permiten afirmar la existencia de un poder de coerción social y de instituciones encargadas de adelantar el juzgamiento de la persona investigada y el cumplimiento de la sanción impuesta. También el gobernador en su declaración se refirió a los señores regidores, a la guardia indígena, a su autoridad como gobernador y a los casos más graves en los que incluyen a toda la comunidad[58]. En este sentido, el gobernador señaló que:

    “Para nosotros como comunidad indígena tenemos un procedimiento o varios procedimientos al mismo tiempo, en este caso haciendo averiguaciones dentro de nuestra comunidad es donde dentran como primera autoridad mi persona como gobernador del resguardo, la segunda autoridad los señores regidores cada uno de ellos pertenecen a cada una de sus parcialidades o veredas como se los llama dentro de nuestro municipio, también dentra la participación de la guardia indígena, como ya en instancias más grandes, más graves ya se dentra a sancionar o a tomar decisiones con toda nuestra comunidad o como mínimo con la mayoría de nuestra comunidad, entonces se hacen las respectivas investigaciones, se hacen las aclaraciones de los hechos y es donde nosotros como autoridades procedemos a sancionar a nuestros comuneros en las diferentes faltas que han cometido o errores a veces por desconocimiento de nuestra comunidad, de nuestros comuneros, que nosotros procedemos a sancionar estas faltas como autoridades y como tal nuestros reglamentos, nuestras leyes, nuestros decretos nos facultan para nosotros poder actuar en estos casos”[59].

53. Del mismo modo, el gobernador expresó que las decisiones se basan en las pruebas recaudadas dentro de la comunidad y advirtió que las sanciones dependen de la gravedad del caso (juetazos, rituales de armonía, privación de la libertad en la casa de armonización). Frente a los casos más graves como el secuestro, el gobernador señaló que los comuneros son sancionados

    “ya sea 3 años, 5 años o tal vez 8 o hasta 12 años, dependiendo de la gravedad del caso, […] con la privación de la libertad en la casa de armonización, donde el comunero tendrá que desarrollar actividades sociales […] para que el comunero se reintegre luego a la comunidad”[60].

54. A la pregunta por el respeto al debido proceso, el gobernador respondió que la comunidad lo garantiza,

    “ya que los procesos se hacen abiertos en mingas de pensamiento, ya sea en el cabildo o un espacio exclusivo, ‘la ladrillera’, allí participa la comunidad tanto con opiniones, tanto con reflexiones, tanto en el uso de la palabra y no solamente nuestra comunidad sino también tenemos nuestros exgobernadores, líderes y lideresas, que ya han venido participando en procesos similares, o también tenemos nuestros sabedores o conocedores que son egresados de derecho mayor que también practican nuestra medicina ancestral[61].

55. Además, el gobernador señaló que existen medidas para asegurar la protección de las víctimas, como que los procesados deban pedirles perdón y se garantice una conciliación con ellas, donde puedan escoger cómo se sanciona al responsable[62]. A ello añadió que para su comunidad “es muy importante reparar el daño, la participación de la persona que resulta con algún daño es muy importante repararlo”[63].

56. Así, si bien en el expediente obran pruebas que permiten acreditar un grado importante de institucionalidad en el resguardo que reclama el conocimiento, la Sala insiste en que, al tratarse de una conducta de especial nocividad, que afecta a personas ajenas al resguardo y que además, según los hechos relatados en el escrito de acusación, presuntamente generó una perturbación importante del ejercicio de la función pública de la Policía Nacional, el análisis del factor institucional debe hacerse de manera particularmente rigurosa.

57. En esa medida, y en primer lugar, la Sala no encuentra acreditados de manera suficiente los elementos que permitan afirmar la existencia y respeto de las garantías mínimas del debido proceso, en tanto el gobernador en este punto sólo hizo alusión a la publicidad del procedimiento y a la participación de la comunidad, pero no constan en el expediente otros elementos relevantes, como el de cierta previsibilidad en el juzgamiento de las conductas o las posibilidades y espacios para el ejercicio de la defensa por parte de los comuneros procesados.

58. En segundo lugar, tampoco la Sala encuentra acreditados de manera suficiente los mecanismos de participación, protección y reparación de las víctimas, cuando estas no pertenecen a la comunidad indígena. En este sentido, el gobernador hizo algunas afirmaciones genéricas, pero no proporcionó una explicación concreta sobre las condiciones y características para que dichos mecanismos operen. Esta situación, sumada a las declaraciones del gobernador en la audiencia preparatoria[64], genera dudas importantes sobre las posibilidades efectivas de satisfacción de los derechos de las víctimas en el caso concreto.

59. A lo dicho hasta aquí se añade el hecho de que el gobernador no hizo ninguna manifestación sobre la mayor gravedad que representan las conductas investigadas al haberse ejecutado presuntamente en contra de miembros de la Policía Nacional que estaban desempeñando sus funciones. En consecuencia, tampoco el gobernador se refirió a los efectos que esta situación tendría, por ejemplo, en la definición de las eventuales sanciones, en tanto la nocividad de los hechos trascendería a la libertad personal y el patrimonio de las víctimas, y comprometería también el interés colectivo en el adecuado ejercicio de la función pública.

60. Ahora bien, como ya se señaló en las consideraciones de esta providencia, y ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el análisis del factor institucional debe partir de la valoración probatoria de cada caso en concreto, lo que implica que la no pertenencia de la víctima a la comunidad que reclama el conocimiento del conflicto, o la especial nocividad de las conductas en la concepción de la sociedad mayoritaria, no pueden excluir automáticamente la competencia de las autoridades de la jurisdicción especial indígena. Sólo se puede arribar a la conclusión de que la jurisdicción indígena es o no competente para conocer de determinado asunto a partir de un análisis global, ponderado y razonable de los elementos personal, territorial, objetivo e institucional, y esto implica la búsqueda de un “equilibrio entre la maximización de la autonomía de los pueblos y el igual respeto por las culturas, la protección de los derechos de las víctimas y la solución o remedio más adecuado de los conflictos sociales”[65].

61. En el presente caso, la Sala Plena estima que, en la ponderación de los cuatro elementos, la no acreditación del factor institucional tiene un peso mayor que la acreditación de los demás elementos, al tratarse de un asunto en el que: (i) sólo los acusados son miembros de la comunidad indígena de Carlosama, que reclama el conocimiento del asunto; (ii) las presuntas víctimas hacen parte de la sociedad mayoritaria y se trata, además, de servidores públicos que, para el momento de los hechos, se encontraban en ejercicio de sus funciones; (iii) la conducta de secuestro, una de las que es objeto de investigación en este caso, es considerada de especial nocividad para la sociedad mayoritaria, en tanto afecta de manera grave un derecho fundamental de particular relevancia, como lo es la libertad personal; y (iv) la comunidad indígena no acreditó de manera suficiente la existencia de garantías mínimas del debido proceso para los comuneros investigados ni de posibilidades efectivas de satisfacción de los derechos de las víctimas cuando estas no pertenecen al resguardo, como ocurre en el caso concreto.

62. Finalmente, la Sala considera que la afectación de los derechos y garantías de las víctimas ajenas a la comunidad del resguardo resultan de mayor entidad que la privación del derecho de las autoridades del referido resguardo para conocer y juzgar el caso, y pueden derivar, en el supuesto que aquí se examina, en el desconocimiento del derecho de acceso a una administración de justicia efectiva y, eventualmente, en un ejercicio de revictimización que, por eso mismo, no brinda una solución adecuada al conflicto social generado por las conductas investigadas.

63. De conformidad con la valoración efectuada, la Sala Plena ordenará remitir el expediente para conocimiento del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto, y comunicar la presente decisión a los interesados.

Con base en lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional