Sentencia de Tutela nº 421/23 de Corte Constitucional, 18 de Octubre de 2023

Hechos y pretensiones

1. En el año 2018, E. fue diagnosticada con «(…) INMUNOHISTOQUIMICA(N°28681-18) (20/03/2018 Compensar): Positivo para carcinoma de células renales CD10, PAX8., CK7. Negativo para R., CD117, H. de inmunohistoquímica favorecen carcinoma renal de células claras, grado nuclear 4 (…)»[5].

2. En relación con dicho diagnóstico, Compensar EPS emitió incapacidades médicas a la accionante a partir del 15 de julio de 2020. Estas incapacidades se reconocieron y pagaron de la siguiente forma: (i) Compensar EPS pagó las incapacidades hasta el día 180, esto es, entre el 15 de julio de 2020 y el 10 de enero de 2021 y (ii) Porvenir S.A. pagó las incapacidades del día 181 hasta el día 540, es decir, entre el 11 de enero de 2021 y el 15 de enero de 2022. Igualmente, esta AFP pagó las incapacidades a partir del día 541 hasta el día 668, esto es, entre el 16 de enero de 2022 y el 2 de junio de 2022[6]. Posteriormente, Compensar EPS emitió incapacidades médicas adicionales, entre el 3 de junio de 2022 y el 23 de julio de 2023[7].

3. El 12 de noviembre de 2020, Compensar emitió concepto desfavorable de rehabilitación, en el que se anotó como observación: «[p]aciente en manejo por oncología, por presentar compromiso por metástasis se remite a AFP para determinación de PCL»[8].

4. Debido a lo anterior, P.S. solicitó a Seguros Alfa S.A. realizar dictamen de pérdida de capacidad laboral (en adelante PCL) a la accionante. El 4 de marzo de 2021, la referida aseguradora calificó una PCL del 66.06%, con fecha de estructuración el 31 de agosto de 2019[9].

5. La accionante adujo que Compensar EPS emitió varias incapacidades médicas, entre ellas: (i) las causadas entre enero y octubre de 2021; y (ii) las causadas entre junio y diciembre de 2022. Alegó que Compensar EPS se ha negado a pagar algunas de las incapacidades de este último periodo, pues manifiesta que solo está obligada a cubrir las incapacidades hasta el día 180 y que la accionante tiene concepto desfavorable de rehabilitación[10].

6. La señora E. manifestó que, debido a su cuadro clínico, las cotizaciones al sistema de seguridad social fueron intermitentes, «[e]mpero, he seguido cotizando durante este año de manera ininterrumpida»[11].

7. Igualmente, sostuvo que su fondo de pensiones negó el reconocimiento de la pensión de invalidez porque no cumple con 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la PCL[12].

8. La accionante manifestó que es una persona de «muy escasos recursos económicos, de estrato 1, con tres hijos, entre ellos una menor de edad de 15 años»,[13] quien estudia en una institución educativa en Zipaquirá. Explicó que, sin el pago de esas incapacidades, es imposible sobrevivir junto a su hija para suplir la educación, la alimentación y el pago de servicios públicos domiciliarios.

9. Por tal motivo, el 7 de febrero de 2023, E. interpuso acción de tutela por violación de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana. Por lo anterior, solicitó que «(…) dentro de las 48 horas siguientes al fallo de tutela la EPS COMPENSAR debe asumir el pago de las incapacidades otorgadas por los médicos tratantes de esa EPS y que se hayan acreditado ante esa entidad prestadora, desde JUNIO de 2022 hasta DICIEMBRE de 2022 y/o cuando me salga mi pensión por invalides (sic) (…)»[14].

   B.T. procesal

10. El 7 de febrero de 2023, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Zipaquirá admitió la acción de tutela y vinculó a Porvenir S. A.[15]

    Respuesta de Compensar EPS

11. El 19 de febrero de 2023, Compensar EPS contestó la acción de tutela. Sostuvo que, el 12 de noviembre de 2020, envió concepto de rehabilitación con pronóstico desfavorable a Porvenir S.A. Además, manifestó que la sociedad Seguros Alfa S.A., aseguradora de Porvenir S.A., calificó a la accionante con una pérdida de capacidad laboral del 66.06% de origen común. Así, concluyó que «ha dado cabal cumplimiento a la normatividad vigente, respecto a las obligaciones que le asisten, dentro de su papel como asegurador dentro del SGSSS»[16] y «ha brindado los servicios médicos, prestaciones asistenciales que han sido requeridas por la parte actora conforme a las coberturas del Sistema General de Seguridad Social en Salud»[17].

    Respuesta de Porvenir S.A.

12. Por otro lado, Porvenir S.A., como vinculada al trámite de tutela, respondió que la pretensión de la accionante es el pago de las incapacidades posteriores al día 540. Las incapacidades causadas en los 360 días posteriores a los 180 días iniciales de incapacidad (entre 11 de enero de 2021, hasta el 4 de enero de 2022) se pagaron y reconocieron por dicha sociedad. Así las cosas, las incapacidades siguientes, esto es, las posteriores al día 540, deben pagarse por Compensar EPS. Igualmente, Porvenir S.A. reconoció que Seguros Alfa calificó a la accionante con una pérdida de capacidad laboral de 66.06%, de origen común, con fecha de estructuración el 31 de agosto de 2019. No obstante, indicó que la accionante debe solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez, para que ese fondo realice el estudio y la valoración correspondiente[18].

Decisión judicial objeto de revisión[19]

13. El 20 de febrero de 2023, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Zipaquirá declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Explicó que la situación de la accionante es especial, pues solicitó el pago de incapacidades posteriores al día 540, pero la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral es previa a que la accionante comenzara a cotizar al fondo de pensiones. Tampoco encontró acreditado una afectación al mínimo vital, pues la accionante no demostró que, previo a la fecha de estructuración de la PCL, contara con un vínculo laboral, requisito necesario para el pago de incapacidades. Por ende, el juez ordinario es el competente para evaluar si existe o no responsabilidad por parte de los actores del Sistema de Seguridad Social respecto al pago de las incapacidades que solicitó. Explicó que proceder de esta forma implicaría que el juez de tutela concediera una pensión de invalidez, aun cuando la accionante no cuenta con el derecho a dicha prestación, dado que las incapacidades pueden seguirse causando. La sentencia no fue impugnada por ninguna de las partes.

Actuaciones en sede de revisión

Decreto oficioso de pruebas

14. Mediante auto del 2 de agosto de 2023[20], el magistrado sustanciador consideró necesario oficiar a E., a Compensar EPS y a Porvenir S.A para que remitieran información sobre: (i) el estado de salud, la situación familiar y económica de E.; (ii) el histórico del reconocimiento y pago de incapacidades médicas; y (iii) la pérdida de capacidad laboral y si existe trámite de pensión de invalidez iniciado por la accionante.

    Respuesta de la accionante[21]

15. El 14 de agosto de 2023, la señora E. remitió respuesta a la Secretaría General de esta corporación[22]. La accionante señaló que: (i) se le diagnosticó carcinoma de células renales claras, tratado con nefrectomía radical izquierda y tratamiento oncológico Nivolumad; (ii) no cuenta con fuentes de ingresos estables, debido a su situación de salud, pues no puede realizar actividades pesadas o de rutinas prolongadas. Cubre sus gastos con aportes familiares, un subsidio mensual y con la venta de verduras que le «fían agricultores»[23]. Su familia está compuesta por su esposo, que no tiene empleo, y su hija menor de edad, que todavía se encuentra estudiando en el colegio; (iii) informó que sus incapacidades iniciaron el 14 de agosto de 2020. Explicó que, desde esa fecha, hasta el 10 de enero de 2021, Compensar reconoció y pagó dichas incapacidades; por otro lado, sostuvo que Porvenir S.A pagó las incapacidades causadas entre el 11 de enero de 2021, hasta el 2 de junio de 2022; (iv) sobre la calificación de pérdida de capacidad laboral manifestó que Seguros Alfa determinó como fecha de estructuración el 31 de agosto de 2019. No obstante, indicó que debe tomarse como fecha de estructuración la fecha en la que se diagnosticó la enfermedad, esto es, el 20 de marzo de 2018.

16. Además, anexó documentos que sustentan la respuesta, como la historia clínica y el requerimiento del 21 de marzo de 2023, en el que manifestó su inconformidad con la fecha de estructuración de la PCL contenida en el dictamen rendido por Seguros Alfa el 3 de marzo del mismo año[24]. Adicionalmente, anexó un certificado que acredita que es una persona con categoría Sisbén A2 -pobreza extrema-[25].

    Respuesta de Compensar EPS[26]

17. Por su parte, Compensar EPS respondió que: (i) la accionante está afiliada como cotizante independiente desde el 10 de junio de 2020 hasta mayo de 2023, ininterrumpidamente, y tiene como beneficiarios a su esposo y a su hija; (ii) ha prestado el servicio y ha suministrado medicamentos desde la presentación de la acción la tutela hasta la fecha de respuesta al auto de pruebas, es decir, entre enero y agosto de 2023. Anexó documentos sobre el histórico de incapacidades entre julio de 2020 y junio de 2022, así como documentos que dan cuenta del pago de los primeros 180 días de incapacidad. También anexó los documentos que contienen las calificaciones de pérdida de capacidad laboral realizadas en 2021 y 2023 (esta última por solicitud de la accionante, como se explica en el siguiente párrafo) por parte de Seguros Alfa[27], el concepto de rehabilitación desfavorable[28], las certificaciones de afiliación y las cotizaciones, entre otros documentos. Dentro de los anexos de la respuesta al auto de pruebas, Compensar EPS acreditó la prestación de servicios médicos, insumos y medicamentos ininterrumpidamente, esto incluyendo entre enero y agosto de 2023[29].

    Respuesta de Porvenir S.A.[30]

18. Por su parte, Porvenir S.A. informó que: (i) a la fecha de su respuesta, no tiene registros de reclamación pensional de invalidez por parte de la accionante; (ii) la accionante cotizó 8.7 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la PCL (31 de agosto de 2019) y 153 semanas como independiente, entre junio de 2020 y mayo de 2023; (iii) el 7 de marzo de 2023, por solicitud de la accionante[31], Seguros Alfa calificó nuevamente a la accionante y asignó un porcentaje de PCL de 66.21% de origen común, con fecha de estructuración el 16 de abril de 2019. Informó que la accionante presentó recurso de revisión contra este último dictamen, por inconformidad con la fecha de estructuración de la PCL, el cual está en trámite ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca[32].

19. Finalmente, Porvenir S.A. manifestó que no puede realizar el estudio pensional de invalidez hasta tanto no se decida el recurso. Esta sociedad anexó varios documentos que sustentan su respuesta, esto es, comunicaciones entre el fondo y la accionante sobre la solicitud de revisión de la fecha de estructuración de la PCL, los dictámenes de 2021 y 2023 de Seguros Alfa S.A., la historia laboral y la relación de cotizaciones a pensión y solicitudes de pago de incapacidades, entre otros.

Competencia

20. La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida en el proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

    B.A. de procedencia de la acción de tutela

21. En primer lugar, la Sala considera necesario verificar si, en el presente caso, se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. Solo en el evento de que ello sea así, corresponderá plantear el problema jurídico y exponer el esquema para resolverlo.

    Legitimación por activa

22. El artículo 86 de la Constitución establece que cualquier persona que considere que la actuación u omisión de una autoridad o, en ciertos casos, de un particular, amenaza o vulnera sus derechos fundamentales puede interponer acción de tutela «por sí misma o por quien actúe en su nombre»[33]. En desarrollo de lo anterior, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[34] define los titulares de la acción. En concreto, consagra que podrá ser interpuesta: (i) directamente por el interesado; (ii) por intermedio de un representante legal, por ejemplo, cuando se trata de menores de edad y de personas jurídicas; (iii) mediante apoderado judicial; (iv) por medio de un agente oficioso; o, (v) a través de la Defensoría del Pueblo o del personero municipal[35]. De ese modo, los titulares de los derechos comprometidos son quienes tienen legitimación por activa para reclamar la protección del juez de tutela directa o indirectamente.

23. En el asunto objeto de estudio, E., que interpuso la acción de tutela a nombre propio, está legitimada en la causa por activa, pues es la titular de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna, presuntamente vulnerados por la negativa de Compensar EPS de pagar las incapacidades médicas entre junio y diciembre de 2022.

    Legitimación por pasiva

24. La legitimación por pasiva se refiere a la aptitud legal que tiene una persona para responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental invocado como violado[36]. Según el artículo 86 de la Constitución y los artículos 1°[37] y 5°[38] del Decreto 2591 de 1991, por regla general, dicha aptitud se predica de las autoridades públicas. Solo en ciertos eventos la acción de tutela puede dirigirse contra los particulares, de conformidad con el artículo 42 del mismo decreto[39]. Ello, por ejemplo, cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud o cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas. A continuación, la Sala procede a verificar el cumplimiento de este requisito respecto de cada una de las accionadas y vinculadas.

25. Compensar EPS. Compensar está legitimada en la causa por pasiva, puesto que se trata de una corporación, caja de compensación familiar con programa como entidad promotora de salud, que integra el Sistema de Seguridad Social en Salud y que tiene entre sus obligaciones la prestación del servicio de salud a su cargo, el reconocimiento y pago de incapacidades médicas por enfermedad general, hasta los 180 días, de conformidad con el artículo 206 de la Ley 100 de 1993[40] y el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo[41].

26. Porvenir S.A. Porvenir S.A. está legitimada en la causa por pasiva, pues e trata de una administradora de fondos de pensiones que debe reconocer y pagar las incapacidades posteriores al día 180 y hasta el día 540, de conformidad con el inciso 5° del artículo 41 de la Ley 100 de 1993[42].

    Inmediatez

27. Esta Corporación ha resaltado que, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela no tiene término de caducidad[43]. Sin embargo, la Corte también ha sido consistente al señalar que la misma debe presentarse en un término razonable y proporcionado, a partir de los hechos que generaron la presunta vulneración de los derechos fundamentales[44].

28. En el presente caso se cumple el requisito de inmediatez, pues la accionante reclama el pago de incapacidades entre junio y diciembre de 2022 y la acción de tutela se interpuso el 7 de febrero de 2023, tiempo razonable para hacerlo. Además, en el expediente está probado que, el 17 de noviembre de 2022[45], la accionante presentó una solicitud a Porvenir S.A. para el reconocimiento y pago de las incapacidades médicas causadas entre el 3 de junio y el 31 de octubre de 2022. El 30 de noviembre de 2022, Porvenir respondió negativamente la petición[46], lo que da cuenta de que el plazo para la interposición de la acción incluyó el trámite ante el fondo de pensiones.

    Subsidiariedad

29. Subsidiariedad. El Decreto 2591 de 1991 establece expresamente que solo procede la tutela cuando «el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial». Entonces, la procedencia de la acción está condicionada por el denominado requisito de subsidiariedad. Bajo esa perspectiva, la tutela no puede desplazar los recursos judiciales ordinarios o extraordinarios de defensa[47], a menos que exista un perjuicio irremediable. De allí que, en términos generales, «la tutela no es un medio adicional o complementario [de protección]»[48]. La inobservancia de este presupuesto es causal de improcedencia del amparo[49]. Por tanto, ante la existencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, la consecuencia directa es que el juez constitucional no puede entrar al fondo del asunto planteado.

30. Sin embargo, tratándose de sujetos de especial protección constitucional, esta corporación ha reconocido una mayor flexibilidad en el análisis del requisito de subsidiariedad[50]. En efecto, y en relación con personas diagnosticadas con cáncer, la Sentencia T-387 de 2018[51] sostuvo que frente a este tipo de enfermedad y otras categorizadas como catastróficas o degenerativas, los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela deben analizarse con menor rigurosidad, pues la posibilidad de que ocurra un perjuicio irremediable sobre el derecho fundamental a la salud es inminente. Por lo tanto, el juez constitucional debe evaluar si los recursos ordinarios resultan adecuados y eficaces, de lo contrario la tutela será el mecanismo idóneo de protección.

31. Sobre la procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de incapacidades, la Corte ha establecido que el amparo es el mecanismo idóneo para la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la salud cuando el accionante se ve desprovisto de su pago. Si bien existe el proceso ordinario ante la jurisdicción laboral y de la seguridad social,[52] dicho medio, aunque en principio idóneo, resulta ineficaz en los casos en los que se acredita sumariamente una amenaza inminente y grave sobre el mínimo vital del accionante[53].

32. En el evento sub examine, está acreditado que la accionante es una persona diagnosticada con cáncer de células renales en estado metastásico, nefrectomía izquierda, hipotiroidismo y colecistectomía[54]. Además, es una persona vulnerable por su situación económica, pues está probado que no genera ingresos suficientes para procurar su mínimo vital y el de su familia y está clasificada en el nivel Sisbén A2 -pobreza extrema-. La pretensión de la acción de tutela es el pago de incapacidades médicas para garantizar el mínimo vital, como presupuesto para una vida digna, por lo que es posible flexibilizar la evaluación del requisito de subsidiariedad. En efecto, la accionante sumariamente acreditó que sin el pago de las incapacidades médicas, su mínimo vital se encuentra en riesgo, lo que puede configurar un perjuicio irremediable para ella y su núcleo familiar.

    Por las anteriores razones, el requisito de subsidiariedad se satisface. La acción de tutela es el mecanismo idóneo y eficaz para ordenar el reconocimiento y pago de incapacidades médicas que garantizan el mínimo vital de la accionante, ante el peligro inminente de la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En este caso puntual, resulta irrazonable, exigir el agotamiento de los recursos ordinarios ante la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de la seguridad social,[55] respecto de una persona en situación de vulnerabilidad por padecer una enfermedad catastrófica y por cuenta de su situación económica.

    Facultades extra y ultra petita

33. Facultades ultra y extra petita del juez constitucional. En este caso es necesario analizar si es viable aplicar las facultades ultra y extra petita con las que cuenta el juez constitucional en primera y segunda instancia, y la Corte Constitucional en sede de revisión. Esta atribución permite al juez de tutela pronunciarse y eventualmente fallar sobre aspectos no pedidos o más allá de los solicitados en la acción de tutela. Lo anterior porque existe una discusión sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez.

34. La Sentencia SU-195 de 2012 estableció que, «el juez de tutela puede al momento de resolver el caso concreto conceder el amparo incluso a partir de situaciones o derechos no alegados, atendiendo la informalidad que reviste el amparo y además quien determina los derechos fundamentales violados. Así, desde los primeros pronunciamientos se ha sentado esta posición, toda vez que conforme a la condición sui generis de esta acción, la labor de la autoridad judicial no puede limitarse exclusivamente a las pretensiones invocadas por la parte actora, sino que debe estar encaminada a garantizar el amparo efectivo de los derechos fundamentales»[56].

35. En la misma dirección, la Sentencia SU-484 de 2008 determinó que, «a quien corresponde establecer y determinar el derecho a tutelar es el juez, quien lo hará en el fallo. Por consiguiente, si bien el demandante en tutela puede señalar de manera subjetiva los derechos fundamentales que él considera violados o amenazados – señalamiento éste que debe hacerse con un mínimo de claridad – a quien corresponde la carga de determinar el derecho violado o amenazado y por ende a tutelar, es al juez de tutela. Precisamente, y debido a la informalidad mencionada, el juez de tutela determina si los derechos alegados por el demandante son los que corresponden a los hechos o si éstos son más de los que mencionó el demandante. Lo cual tiene respaldo en el artículo 241 constitucional que establece que el juez constitucional debe garantizar la integridad de la Constitución»[57] .

36. Por otra parte, la Sentencia T-794 del 2002 estableció que al juez de tutela le corresponde fallar ultra o extra petita «si del análisis de los supuestos fácticos que originaron la interposición de la acción se desprende la violación de un derecho fundamental (…)»[58] no invocado en el escrito de tutela. Es así como, este análisis debe estar sustentado en los hechos y pruebas que sumariamente identifiquen la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales.

37. En el caso concreto, el escrito de tutela plantea una pretensión explícita y puntual: «(…) que dentro de las 48 horas siguientes al fallo de tutela la EPS COMPENSAR debe asumir el pago de las incapacidades otorgadas por los médicos tratantes de esa EPS y que se hayan acreditado ante esa entidad prestadora, desde JUNIO de 2022 hasta DICIEMBRE de 2022 y/o cuando me salga mi pensión por invalides (sic) (…)»[59] . Sin embargo, del escrito de tutela (§ 7) y de las respuestas al auto de pruebas remitidas por la accionante, por Compensar EPS y por Porvenir S.A. (§ 12, 17, 18 y 19), se desprende una discusión sobre el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a la accionante. Lo anterior, porque la señora E. ha sido calificada en dos oportunidades por Seguros Alfa S.A. respecto del porcentaje de PCL y la fecha de estructuración, justamente para acceder a aquella prestación. En ambas oportunidades, el porcentaje de PCL es mayor al 50%; en el primer dictamen es de 66.06% y, en el segundo, de 66.21%. Sobre la fecha de estructuración, en el primero se estableció el 31 de agosto de 2019 como tal, mientras que en el segundo se fijó como fecha el 19 de abril de 2019.

38. En el proceso quedó probado que, el 21 de marzo de 2023, la accionante solicitó la revisión del dictamen emitido el 6 de marzo de 2023 (§ 16). Específicamente, y en el escrito que contiene el recurso, pidió a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca que modificara la fecha de estructuración y fijara como fecha enero de 2017, esto es, «cuando me detectaron el cáncer, fecha que me permite acreditar mis cincuenta semanas cotizadas que me permitirán acceder a mi pensión de invalides (sic)»[60]. Asimismo, la accionante, en la respuesta al auto de pruebas, sostuvo que la fecha de estructuración no debió fijarse el 19 de febrero de 2019, sino en febrero de 2018[61], término en el que cumpliría con el mínimo de 50 semanas cotizadas. Por ende, solicitó que se tenga en cuenta esta fecha para contabilizar las semanas mínimas cotizadas o que se tenga en cuenta las cotizaciones posteriores al año 2019.

39. De acuerdo con la respuesta de Porvenir S.A. al auto de pruebas, el 13 de abril del mismo año, la administradora de pensiones remitió el dictamen y pagó los honorarios de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca para efectos de resolver el recurso contra el dictamen, el cual, al menos a la fecha de la respuesta, sigue en trámite[62].

40. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala encuentra que el reconocimiento extra petita de la pensión de invalidez, a pesar de la situación de enfermedad crónica y catastrófica que padece la accionante, vulneraría el debido proceso tanto de la misma accionante como de Porvenir S.A. En efecto, la jurisprudencia ha sostenido, entre otras, en la Sentencia SU-588 de 2016, que, en el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral, «debe garantizarse el derecho de defensa y contradicción del solicitante y/o interesado. De tal manera, que puedan presentar objeciones y controvertir aspectos relacionados con el dictamen»[63] .

41. Las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez[64], como integrantes del Sistema de Seguridad Social en el orden nacional, son organismos técnicos competentes para determinar y dirimir controversias en primera oportunidad sobre la pérdida de capacidad laboral u ocupacional, así como de fijar su fecha de estructuración, de conformidad con el numeral 1° del artículo 14 del Decreto 1352 de 2013[65]. Para este caso, la primera instancia corresponde a la Junta Regional de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, como autoridad competente para dirimir la inconformidad de la accionante frente a la fecha de estructuración fijada por el dictamen del 6 de marzo de 2023, emitida por Seguros Alfa S.A.

42. Esta corporación ha determinado en varias oportunidades[66] que el juez constitucional y las administradoras de fondos de pensiones no son competentes para alterar la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral definida por las autoridades médicas correspondientes [67]. En el presente caso, el dictamen de Seguros Alfa no está en firme, razón por la cual hay incertidumbre sobre la fecha de estructuración de PCL de la accionante. Esto es muy relevante, pues es necesario que el dictamen adquiera firmeza para evaluar si la persona reúne o no los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de invalidez[68].

43. Así las cosas, la fecha de estructuración, como presupuesto indispensable para un eventual estudio de cara a reconocer la pensión de invalidez, está en controversia, razón por la cual hasta que dicho dictamen no adquiera firmeza, no es posible evaluar el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez. Este requisito no se puede obviar en aplicación de las facultades ultra petita o extra petita del juez constitucional, pues proferir una decisión en ese sentido desconocería el debido proceso y las competencias naturales de la autoridades médicas y técnicas en el trámite de calificación de PCL.

44. Finalmente, se constata que la accionante no ha solicitado a Porvenir S.A. que se evalúe o reconozca la pensión de invalidez, pues solamente solicitó el pago de incapacidades e interpuso el recurso de revisión contra el dictamen ante la mencionada junta. Por ende, no se ha resuelto el recurso administrativo que ella misma promovió.

Problema jurídico

45. Conforme al escrito de tutela, las respuestas de Compensar EPS y Porvenir S.A, y las pruebas que obran en el expediente, la Sala considera que el problema jurídico que se debe resolver en el presente caso es el siguiente:

    ¿Compensar EPS vulneró el derecho al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna por negarse a pagar las incapacidades médicas a la accionante, en el periodo comprendido entre junio y diciembre de 2022, más allá del día 540 de causadas aquellas?

46. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala se pronunciará sobre (i) el marco normativo y jurisprudencial para el pago de incapacidades médicas, (ii) el reconocimiento y pago de incapacidades médicas y las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia y (iii) resolverá el caso concreto.

    Marco normativo y jurisprudencia sobre el reconocimiento y pago de incapacidades médicas. Reiteración de jurisprudencia

47. Asuntos generales. El Sistema General de Seguridad Social ha determinado que los trabajadores tienen derecho a ser protegidos en su vida digna, mínimo vital y salud cuando con ocasión de un accidente laboral o por enfermedad de origen común, no se encuentren en condiciones de continuar sus actividades laborales y, en consecuencia, de generar un ingreso para su sostenimiento y el de su familia[69]. Lo anterior debido a que, el sistema pretende «(…) garantizar que la persona afectada no interrumpa sus tratamientos médicos o que pueda percibir un sustento económico a título de incapacidad o de pensión de invalidez, cuando sea el caso. Tal hecho permite concluir que el Sistema de Seguridad Social está concebido como un engranaje en el cual se establece que ante una eventual contingencia exista una respuesta apropiada»[70].

48. En este sentido, la Corte definió unas reglas en materia de incapacidades médicas que fueron recogidas en la Sentencia T-490 de 2015 y reiteradas en la Sentencia T-265 de 2022, así:

    i) el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar;

    ii) el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporación anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia;

    iii) Además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta

    [71].

49. Tipos de incapacidades. Esta corporación ha distinguido 3 tipos de incapacidades producto de enfermedades laborales o de origen común: «(i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias definitivas de una determinada patología; (ii) permanente parcial, cuando se presenta un disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al 5%, pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su capacidad laboral superior al 50%»[72].

50. Reglas sobre los responsables del reconocimiento y pago de incapacidades. La normativa en materia de seguridad social ha determinado cuáles son los actores dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS- a los que les corresponde el reconocimiento y pago de incapacidades médicas de los trabajadores, en función del tiempo de la incapacidad. En virtud de lo contenido en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social[73], el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013[74] y el inciso 5° del artículo 41 de la Ley 100 de 1993[75] se ha establecido que:

    (i) Si la incapacidad médica tiene una duración de 2 días, el empleador será el encargado de asumir el pago;

    (ii) Si tiene una duración superior a dos días y se extiende hasta 180 días, la EPS será la responsable del pago del auxilio económico a su afiliado correspondiente;

    (iii) Si aquella supera el día 180 y se extiende hasta el día 540, la administradora de fondo de pensiones a que esté afiliado el trabajador será la responsable del pago del subsidio de incapacidad;

    A las incapacidades con una duración de hasta 180 días contados a partir del hecho generador de esta, se les reconoce el pago de un auxilio económico. Ahora bien, a aquellas que superan el día 181 se les aplica la figura del subsidio de incapacidad[76].

51. Sobre el reconocimiento de incapacidades entre el día 180 y 540, resulta importante dar cuenta de la decisión contenida en la Sentencia C-270 de 2023. En esta sentencia, la Sala Plena estudió la constitucionalidad del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. Concretamente, el inciso 5° de dicha disposición, que establece que los fondos de pensiones, en los casos en que exista concepto favorable de rehabilitación, están facultados para postergar el trámite de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario, adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la EPS, evento en el cual el fondo puede reconocer un subsidio equivalente a la incapacidad que veían pagando.

52. De acuerdo con el Comunicado de Prensa No. 23 del 9 de julio de 2023, la Sala Plena decidió: «[d]eclarar EXEQUIBLE la expresión “para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud […] la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador”, contenida en el inciso quinto del artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que respecto de los trabajadores con concepto de rehabilitación desfavorable, la AFP deberá iniciar de inmediato el proceso de calificación de invalidez y asumir el pago del subsidio de incapacidad sin que exceda del día 540 de incapacidad»[77] (subrayado fuera de texto original).

53. Así, la Sala Plena de esta Corporación determinó que el requisito de la existencia de un concepto favorable para el reconocimiento de incapacidades entre el día 181 y 540 es contrario a la Constitución, razón por la cual se debe garantizar el pago de incapacidades tanto al trabajador con concepto favorable como aquel con concepto desfavorable.

54. Reconocimiento y pago de incapacidades superiores al día 540. Antes de la entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015, esta Corte conoció de multiplicidad de casos[78] en los que se reclamaba el pago de incapacidades superiores al día 540. La Corte identificó que existía un vacío normativo respecto de los sujetos que debían responder por el reconocimiento y pago de este tipo de incapacidades.

55. La Sentencia T-194-2021 explicó esta problemática los siguientes términos: «(…) los asegurados incursos en estas circunstancias [incapacidades superiores al día 540], antes de la promulgación de la Ley 1753 de 2015 (…), se encontraban desprotegidos legalmente como consecuencia de la ausencia de claridad respecto de la entidad que debía asumir el pago del auxilio por incapacidad cuando los mismos superaban los 540 días. Sin embargo, el vacío de regulación fue efectivamente superado con la ley mencionada, al determinar que el pago de las incapacidades superiores a los 540 días debía asumirse por las entidades promotoras de salud (EPS) y que como mecanismo para reevaluar la real capacidad de trabajo del afectado y propender oportunamente por la reincorporación del asegurado a sus funciones laborales, el Gobierno Nacional tenía la obligación de reglamentar el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad»[79].

56. De acuerdo con lo anterior, la Sentencia T-144 de 2016 ordenó a una EPS el pago de incapacidades médicas superiores al día 540 de una persona que no tenía pensión de invalidez, estaba incapacitada medicamente para trabajar, no contaba con otros ingresos para subsistir y, en consecuencia, se encontraba en una situación de debilidad manifiesta. Por estas razones, la Corte amparó el derecho fundamental al mínimo vital y encontró que se configuró una amenaza respecto de otros derechos fundamentales, como la vida digna y la salud[80].

57. Puntualmente, el literal a) del inciso segundo del artículo 67 de la mencionada ley, establece que los recursos de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social -ADRES- serán destinados al reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud -EPS- por las incapacidades por enfermedad de origen común que superen los 540 días continuos. También estableció que el Gobierno Nacional reglamentaría, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades[81].

58. De conformidad con lo anterior, las sentencias T-194 de 2021[82] y la T-369 de 2022[83] reconocieron que las incapacidades médicas emitidas con posterioridad al día 540 deben ser reconocidas y pagadas por la EPS del afiliado, la cual podrá perseguir lo pagado ante la ADRES[84].

59. El Decreto 1427 de 2022. El Gobierno Nacional reglamentó el literal a) del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, por medio del Decreto 1427 de 2022[85]. En este reglamento se consignó que las EPS o las «entidades adaptadas» reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos: (a) en los que exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar con el tratamiento médico; (b) cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante; y (c) cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente. De configurarse alguna de estas hipótesis, la EPS o «entidad adaptada» deberá reiniciar el pago de las incapacidades médicas a partir del día 541.

60. De acuerdo con lo anterior, en los casos en los que existe concepto desfavorable de rehabilitación, una PCL superior al 50% e incapacidades médicas superiores al día 540 resulta aplicable el numeral 2° del artículo 2.2.3.6.1 del Decreto 780 de 2016, sustituido por el artículo 1° del Decreto 1427 de 2022, el cual establece que las EPS o entidades adaptadas reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante. Ese numeral no condicionó el reconocimiento y pago de incapacidades médicas superiores al día 540 a que el paciente tenga un concepto favorable o desfavorable.