Auto nº 3047/23 de Corte Constitucional, 5 de Diciembre de 2023

1. En acta de audiencia No. 019 SAPP-ID 14112 del 26 de enero de 2022, el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías formuló imputación contra la señora N.L.M.G. por el presunto delito de peculado por acción a título de autora (CP art. 287, inc. 3°). En particular, se expuso que entre el 29 de agosto de 2017 y el 19 de mayo de 2019, la señora M.G., en condición de servidora pública de la Policía Nacional, “se apropió en su beneficio de la suma de (…) $ 6.791.278, al realizar cobros por concepto de viáticos por viajes a diferentes lugares del país en el avión presidencial, sin que hubiese efectuado [dichas] comisiones”[1].

2. El 24 de abril de 2022, el Fiscal 27 Especializado presentó escrito de acusación, en el que se especificó que “la servidora pública N.L.M.G. [está] vinculada a la Policía Nacional desde el 01-11-02 -como subteniente (…) hoy mayor de la Policía Nacional-. Fue enviada en comisión permanente al departamento de la Presidencia de la República -Secretaría de Seguridad Presidencial- mediante Resolución 0355 del 20 de enero de 2016. (…) Estando allí, (…) tuvo los siguientes cargos: (i) del 20-01-16 al 24-08-17 como responsable de talento humano casa militar; (ii) del 25-08-17 al 05-02-18 responsable del grupo de apoyo logístico casa militar; (iii) del 06-02-18 al 05-06-18 ayudante jefe de casa militar; (iv) del 06-06-18 al 24-10-18 responsable grupo apoyo logístico casa militar; [y] (v) del 25-10-18 al 15-02-20 responsable talento humano casa militar en transición a la jefatura protección presidencial”[2].

3. El 22 de septiembre de 2022, el Juzgado 20 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá celebró audiencia para invocar competencia. En este escenario, el defensor de la señora M.G. invocó la existencia de una nulidad por incompetencia, al estimar que su representada debería ser juzgada por la Justicia Penal Militar, dada su calidad de teniente coronel y conforme con lo preceptuado en los artículos 216 y 221 del texto superior. Por su parte, la Fiscalía advirtió “que desde audiencias preliminares se ha dejado claro que el conocimiento de esta actuación debe corresponder a la Jurisdicción Ordinaria, que, si bien la acusada ostenta la calidad de teniente coronel, la conducta punible que se alega aquí tiene que ver con la apropiación de dineros públicos”[3]. Por su parte, el Ministerio Público coadyuvó la posición de la Fiscalía. Ante esta situación, el Juzgado manifestó estar de acuerdo tanto con la Fiscalía como con el Ministerio Público, al considerar que “no es propio del cargo de la acusada la apropiación de dineros”. En consecuencia, adujo tener competencia sobre el asunto y remitió las actuaciones “(…) a la Corte Constitucional para que dirima este conflicto de competencia”[4].

4. En auto 1765 del 17 de noviembre de 2022, la Sala Plena de la Corte se declaró inhibida para pronunciarse en el asunto, pues consideró que no se configuró un conflicto de competencia entre jurisdicciones, en tanto que no se cumplió con el presupuesto subjetivo, por lo que retornó la actuación al citado juzgado de origen.

5. En audiencia de formulación de imputación realizada el 30 de mayo de 2023 ante el Juzgado 20 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, la defensa volvió a plantear la falta de competencia de dicha autoridad, motivo por el cual ordenó remitir las diligencias a la justicia penal militar, para que ésta indicara si se considera que le asiste competencia para conocer del proceso y, en caso de que la respuesta fuese afirmativa, recomendó remitir el expediente nuevamente a este tribunal.

6. El 4 de julio de 2023, el Juzgado 148 de Instrucción Penal Militar y Policial se pronunció “respecto de la competencia para conocer e investigar las diligencias remitidas por el Juzgado 20 Penal de Conocimiento”[5]. Aseveró que la señora N.L.M.G. ostenta fuero penal y policial en virtud de lo dispuesto en los artículos 1° y 2° del Código Penal Militar, por tratarse de una integrante activa de la Fuerza Pública acusada de cometer un delito, en relación con el desempeño del servicio (factores subjetivo y funcional). Así, expuso que, “de las diligencias remitidas a este juzgado de reparto, se logra columbrar que los hechos se desarrollaron en el marco estrictamente funcional de la presunta sujeto activo de la conducta punible para la fecha de los hechos, de manera que la uniformada ingresa en el ámbito fáctico en que se desarrollaron los sucesos materiales de conocimiento, en razón única y restricta a las funciones que ostentaba para la fecha de los hechos”[6].

7. Adicionalmente, aclaró que “los delitos que se relacionan con el servicio policial (…) no son exclusivamente aquellos [vinculados] con la actividad de la policía de vigilancia exclusivamente, y esto debido a que al interior de la dinámica policial existen múltiples actividades y funciones de policía que concretan la misión constitucional de la policía asignada en el artículo 218 de la Carta Política”[7], y que comprenden, por ejemplo, las funciones de policía judicial, la protección de dignatarios, la inteligencia, la policía de tránsito, la policía judicial y aduanera, la policía comunitaria, la policía de menores, las academias de policía y las funciones administrativas que sirven de soporte a la misión de la Policía Nacional. Al respecto, citó las sentencias C-878 de 2000 y C-1184 de 2008.

8. En consideración de lo anterior, afirmó que “las circunstancias modales del suceso investigado evidentemente se generaron en el marco que presupone un escenario íntimamente vinculado con el servicio de policía y con las funciones a cargo de la uniformada para la fecha de los hechos (…) como miembro activa de la Policía Nacional y más aún, en su cargo de responsable del Talento Humano del Grupo Logístico y Ayudante del jefe de la Casa Militar, vínculo funcional que según los parámetros normativos relacionados con el fuero penal policial suponen que el delito o los delitos que se investigan surgieron necesariamente del marco funcional asignado a la miembro de la fuerza pública para esa fecha y que consecuencialmente la competencia para conocer de la investigación y juzgamiento de tales sucesos y delitos reposa en la jurisdicción penal militar y policial”[8].

9. Las diligencias fueron enviadas a la Corte para que resuelva el conflicto el 4 de julio de 2023.

10. Competencia. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

11. Presupuestos para la configuración de un conflicto entre jurisdicciones. Esta corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[9].

12. Esta Corte ha considerado, de manera reiterada, que para que se configure un conflicto de jurisdicciones es preciso que se den los presupuestos de carácter subjetivo, objetivo y normativo[10]. De esta manera, se ha explicado que (i) el presupuesto subjetivo exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[11]; (ii) el presupuesto objetivo se refiere a la existencia de una causa judicial sobre la cual se suscite la disputa, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[12]; y (iii) el presupuesto normativo que implica la necesidad que las autoridades en colisión hayan manifestado expresamente las razones de índole constitucional o legal por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto[13].

13. El fuero penal militar y su aplicación excepcional y restringida. Reiteración de jurisprudencia. El artículo 221 de la Constitución Política establece que las cortes marciales o tribunales militares conocerán de las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio. En desarrollo de lo anterior se expidieron los artículos 1°, 2° y 3° de la Ley 1407 de 2010 (“Por la cual se expide el Código Penal Militar”).

14. La Justicia Penal Militar y Policial deberá conocer de las acciones y omisiones que sean cometidas por integrantes de la Fuerza Pública en servicio activo y relacionadas de forma directa, próxima y evidente con las funciones legales y constitucionales encomendadas a estos funcionarios. Por el contrario, el asunto deberá ser conocido por la justicia ordinaria cuando las conductas ilícitas juzgadas sean realizadas en desarrollo de actividades desarticuladas de las funciones y tareas misionales e institucionales de la fuerza pública, en ausencia de una relación próxima y directa entre el hecho punible y el servicio, lo que desvirtúa el elemento funcional del fuero penal militar[14].

15. La justicia militar, como excepción del régimen general de juzgamiento, se justifica en los deberes y las responsabilidades diferenciados que deben cumplir los integrantes de la Fuerza Pública, quienes ostentan el monopolio del ejercicio coactivo del Estado a través de la disposición de la fuerza legítima, con sometimiento a una reglas especiales propias de su actividad distintas a las que rigen la vida civil, de lo que surge “la necesidad de proporcionar un régimen jurídico especial que se ajuste a la especificidad de las funciones que el ordenamiento jurídico les ha asignado a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, y que resulte coherente con su particular sistema de organización y de formación castrense”[15].

16. Los presupuestos que activan este régimen especial son los siguientes: (i) elemento subjetivo: que el agente pertenezca y sea miembro activo de la institución castrense; y (ii) elemento funcional: que el delito proceso haya sido posiblemente cometido y tenga relación directa con el servicio activo[16]. De este segundo elemento se desprenden las siguientes subreglas[17]: (a) la conducta punible debe provenir de una extralimitación o abuso de poder ocurrida en una actividad ligada a la función del cuerpo armado, sin que exista un marcado propósito criminal; (b) la relación entre la conducta reprochada y la actividad propia del servicio debe ser próxima, directa y evidente (en lugar de hipotética y abstracta), producto de haber actuado en el marco de las misiones institucionales y en desarrollo de órdenes impartidas con estricta sujeción a los fines institucionales; (c) la Justicia Militar no puede juzgar a civiles ni a militares o policías que cometan delitos no relacionados con el servicio; (d) no podrán obedecer a fines constitucionalmente legítimos de la fuerza pública conductas como graves violaciones a los Derechos Humanos, delitos de lesa humanidad o lesiones al Derecho Internacional Humanitario, las cuales siempre serán ajenas a este; y (e) deberá aplicarse la regla general de competencia de la Jurisdicción Ordinario en caso de presentarse duda sobre cuál es la jurisdicción competente en un caso determinado.

17. Ahora bien, a continuación, se hará un breve recuento de algunos de los casos en los que se han suscitado conflictos de jurisdicciones en el marco de procesos penales por la comisión del delito de peculado, por parte de la extinta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de la Sala Plena de la Corte Constitucional:

    (i) R.. 110010102000201400933 del 11 de agosto de 2014: un patrullero de la Policía Nacional sustrajo y se apoderó de una moto reportada como hurtada, que luego fue encontrada desvalijada en una chatarrería. El Consejo Superior remitió el asunto a la Justicia Penal Ordinaria, al considerar que los hechos “rompen automáticamente la relación con el servicio, como lo indicó el Juez 1182 de Instrucción Penal Militar, en la medida en que se trata de un comportamiento que ab initio tiene un fin ilícito, de manera que no existe en este caso un vínculo claro y nítido entre la conducta delictiva investigada (peculado por apropiación) y el servicio asignado a la Policía Nacional. (…) La conducta del patrullero tuvo de principio a fin un carácter delictual y estuvo totalmente alejada del servicio asignado a la Policía Nacional. El patrullero, en las circunstancias de este caso, aprovechó su investidura de autoridad de policía para apropiarse de una moto que ha debido entregar a la Fiscalía y luego desmantelarla y disponer de sus partes”.

    (ii) R.. 110010102000201303225 del 15 de enero de 2014: en una requisa realizada a un motociclista por uniformados del Ejército Nacional, adscritos al Batallón Energético y Vial, decidieron acabar con la vida del requisado para apropiarse de una buena cantidad de oro que estaba en su poder y reportarlo como una muerte en combate, para lo cual suscribieron un acta falsa de lo ocurrido. El asunto fue asignado a la Jurisdicción Ordinaria por no existir relación entre el delito y el servicio.

    (iii) R.. 1100101020000201901916 del 25 de septiembre de 2019: En este caso, el presidente de la Comisión de Armamento no reportó la sustracción de 5.600 cartuchos punto 50, los cuales se hallaban almacenados en el depósito de armamento bajo su responsabilidad. El asunto fue enviado por la Sala Disciplinaria a la Justicia Penal Militar por cumplimiento de los elementos subjetivo y funcional. Este último se verificó, en tanto que, “si bien pudo existir una desviación de la conducta (…), las presuntas actuaciones contrarias se desprendieron en el marco del cumplimiento de sus funciones operativas, de vigilancia, control y verificación”.

    (iv) Auto 402 de 2022 de la Corte Constitucional: representantes de empresas, jefes de seguridad privados y miembros del Ejército Nacional concertaron “suscribir y ejecutar 18 convenios de seguridad privada, de presunta naturaleza espuria, a partir de los cuales ordenaron el despliegue de tropas y uso de equipo del Ejército para cumplir con el servicio de seguridad especial en las zonas de exploración minera en donde las compañías debían llevar a cabo diferentes operaciones”. Lo anterior, sin que existiera “facultad legal para la suscripción de los presuntos convenios”. Adicionalmente, “como contraprestación del servicio especial, las empresas mineras cancelaron bajo concepto de contribuciones por seguridad con destino al Ejército Nacional un total de $885.686.578. Sin embargo, los acusados se habrían apropiado de los recursos de las sociedades en favor propio o de terceros, a la par que generaron un detrimento al patrimonio del Ejército Nacional, puesto que la institución no recibió contraprestación alguna por el uso de sus bienes y servicios en la ejecución de los presuntos convenios. Para ello, los acusados igualmente habrían acudido a falsos proveedores de servicios y también habrían falsificado diferentes cuentas de cobro y facturas, por medio de los cuales al parecer pretendieron dotar de apariencia de legalidad los egresos de las empresas”. El conocimiento del asunto fue asignado por la Sala Plena a la Jurisdicción Ordinaria, dado que se desvirtuó el factor funcional, en tanto que las actuaciones de los militares “implican conductas graves que, por sí mismas, resquebrajan cualquier vínculo con el servicio militar. (…) Las actuaciones aparentemente asociadas a actos de corrupción llevan a descartar que la simple utilización de la indumentaria militar, bienes o servicios propios de la institución, pueda guardar, más allá de una relación hipotética y abstracta, vínculo alguno con las labores y finalidades constitucionalmente encomendadas a los miembros de la Fuerza Pública”.

    (v) Auto 153 de 2023 de la Corte Constitucional: En este caso, mientras estaba de vacaciones, un miembro de la fuerza pública hizo uso personal –y no institucional– de un vehículo de propiedad del Ejército y empleó los servicios de un soldado profesional. Los dos militares tuvieron un accidente y resultaron lesionados. La Sala Plena de la Corte remitió el expediente a la Justicia Ordinaria por falta de configuración del elemento funcional. Al respecto, consideró que “la actuación ilícita se enmarca en la utilización indebida (por fuera del servicio) de un bien público. Así, es claro que, prima facie, la conducta que se reprocha al teniente coronel no tiene una relación directa, próxima y evidente con la función militar”.

    (vi) Auto 1492 de 2023 de la Corte Constitucional: “(…) mediante un acuerdo común de división de trabajo, los investigados tramitaron actos administrativos, presentaron informes de inteligencia y soportes, en los cuales consignaron falsedades sobre la obtención de información de una fuente humana, que soportó la incautación de 170 cilindros de gas y el desembolso de $ 5.500.000 (recursos públicos de las fuerzas armadas), respecto de los cuales se alega que fueron apropiados en provecho suyo”. El asunto fue enviado a la Jurisdicción Ordinaria por ausencia del elemento funcional, debido a que “las actuaciones que se endilgan a los militares investigados son conductas que, por sí mismas, se apartan del servicio militar, pues ellas constituyen un atentado contra la administración y la fe pública, y podrían estar asociadas a actos de corrupción, por lo cual no es posible relacionarlas con las atribuciones constitucionales encomendadas a las fuerzas militares”.

    (vii) Auto 1504 de 2022 de la Corte Constitucional: se trató de una investigación de un coronel del Ejército Nacional, quien, en calidad de director y ordenador del gasto de la Central Administrativa y Contable Regional Medellín, suscribió un contrato de compraventa con una empresa por un valor de doscientos millones de pesos, con el objeto de adquirir elementos de protección e higiene para prevenir el Covid-19, en el cual presuntamente se presentaron irregularidades de planeación y adjudicación.

    “En primer lugar, el contratista tiene como domicilio la ciudad de Bogotá, pese a que los elementos son requeridos por la Regional Medellín del Ejército Nacional. Además, la dirección que reposa en el registro mercantil del contratista corresponde a una vivienda en el barrio Suba de Bogotá. En tercer lugar, el objeto social de la empresa no se encuentra relacionado con la actividad de venta de este tipo de artículos. En cuarto lugar, los precios de los productos adquiridos eran notablemente elevados, en comparación con mismos productos de similar calidad disponibles en el mercado”.

    El asunto fue asignado a la Jurisdicción Ordinaria, dado que no se satisfizo el factor funcional para activar la justicia penal militar, ya que “(…) la actuación que habría emprendido el militar procesado (…) implica una conducta grave que, por sí mismo, resquebraja cualquier vínculo con el servicio militar y podría estar eventualmente asociada a actos de corrupción al interior de la Fuerza Pública. (…) No puede calificarse como un comportamiento propio o relacionado con el servicio la celebración irregular de contratos con miras a defraudar a la Fuerza Pública. Tal proceder, además de atentar contra los bienes jurídicos de la administración y la fe pública, vulneran ostensiblemente las finalidades para las cuales fue prevista la institución militar”.

18. Examen del caso concreto. La Sala Plena encuentra satisfechos los presupuestos para la configuración de un conflicto positivo de jurisdicciones Así, en primer lugar, se cumple con el presupuesto subjetivo, puesto que la controversia es suscitada por dos autoridades que administran justicia y que pertenecen a distintas jurisdicciones. Precisamente, de un lado, se encuentra el Juzgado 20 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento y, del otro, el Juzgado 148 de Instrucción Penal Militar y Policial, los cuales aducen ser competentes para conocer del asunto.

19. Ahora bien, se entiende superado el presupuesto objetivo, en la medida en que la controversia gira en torno al proceso penal adelantado contra la señora N.L.M.G., por la presunta comisión del delito de peculado, en calidad de autora.

20. Y, frente al presupuesto normativo, la Corte verifica su configuración, toda vez que ambas autoridades expusieron razones jurídicas para conocer del proceso. Así, el Juzgado 20 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, tanto en la audiencia del 22 de septiembre de 2022 como en la del 30 de mayo de 2023, dio a conocer su voluntad de continuar con el trámite y manifestó que remitía el asunto a otros despachos únicamente para evitar la configuración de una nulidad y ser garantista del debido proceso. Como sustento de su decisión, acogió los planteamientos del delegado fiscal y el representante del ministerio público, por lo que se infiere que, implícitamente, esta autoridad alegó los artículos 221 de la Constitución, los artículos 1° y 3° del Código Penal Militar y los artículos 28, 29 y 30 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), que establecen la competencia general de la Jurisdicción Penal Ordinaria y de forma exceptiva la de la Justicia Penal Militar, los cuales fueron presentados por el delegado y representante en cita.

21. Por su parte, el Juzgado 148 de Instrucción Penal Militar y Policial afirmó que la señora M.G. tiene fuero castrense porque, conforme con los criterios establecidos en los artículos 1° y 2° del Código Penal Militar, “la uniformada ingresa en el ámbito fáctico en que se desarrollaron los sucesos materiales de conocimiento, en razón única y restricta a las funciones que ostentaba para la fecha de los hechos”[18]. A ello agregó que, siguiendo la línea trazada por las sentencias C-878 de 2000 y C-1184 de 2008, los delitos relacionados con el servicio incluyen las múltiples actividades que concretan la misión de la institución, como, por ejemplo, las de inteligencia, administrativas y aduaneras, entre otras.

22. Acreditados los referidos presupuestos, esta corporación considera que el conocimiento del presente asunto le corresponde a la Jurisdicción Ordinaria Penal, porque no se configuran la totalidad de los elementos que conforman el fuero penal militar. En efecto, pese a que sí se acredita el elemento subjetivo, porque para la fecha de ocurrencia de los hechos (entre el 29 de agosto de 2017 y el 19 de mayo de 2019), la señora N.L.M.G. era miembro activo de la Policía Nacional, en calidad de subteniente –hoy mayor–, lo cierto es que no sucede lo mismo con el elemento funcional, como pasa a demostrarse.

23. De acuerdo con las diligencias adelantadas dentro del proceso penal y las subreglas jurisprudenciales en la materia, en el presente caso, es posible concluir preliminarmente que la posible conducta punible endilgada a la servidora no tiene una relación directa, próxima y evidente con las funciones encomendadas a la procesada, porque apropiarse para fines personales de dineros asignados al cumplimiento de comisiones de viajes, sustrayéndose de cumplir con las actividades encomendadas es, desde una aproximación preliminar del caso y sin que ello implique un prejuzgamiento, un acto que excede el marco funcional de la institución a la que pertenece, lo que impide la activación de la competencia de la Justicia Penal Militar[19].

24. En ese orden de ideas, tal y como ha sostenido recientemente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al estudiar casos de similares características, no puede afirmarse que sea evidente “el vínculo entre el delito perpetrado contra la administración pública y algún acto del servicio […] habida cuenta que la conducta [...] nada tiene que ver con prácticas institucionales asignadas a los uniformados. Por el contrario, lo que exhibe es una deliberada infracción de la ley penal ordinaria, desde luego, extraña al servicio que ellos debían desempeñar”[20]. Por lo anterior, el conocimiento de este caso debe seguir en el Juzgado 20 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, sin que existan motivos para alterar esa competencia, tal y como esta autoridad lo manifestó.

25. Regla de decisión. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 221 de la Constitución, y los artículos 1°, 2° y 3° del Código Penal Militar y 28, 29 y 30 del Código de Procedimiento Penal, le compete a la Jurisdicción Ordinaria Penal la competencia para conocer de la posible comisión del delito de peculado por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, cuando de las circunstancias fácticas del caso no se derive una relación cierta, directa, próxima y evidente con el servicio, dado el carácter excepcional y restrictivo con que opera el fuero penal militar y la Justicia Penal Militar.

Con base en lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,