Auto nº 2702/23 de Corte Constitucional, 2 de Noviembre de 2023

1. El 30 de julio de 2021, la Fiscalía de Cajibío remitió al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Cajibío el escrito de acusación formulado contra J.F.U.Y., por la presunta comisión de los delitos de invasión de tierras y daño en bien ajeno.[1] Según el fundamento fáctico del escrito de acusación, el 29 de julio de 2021 a la Policía de Vigilancia de Cajibío le informaron que varias personas estaban perturbando la propiedad privada de la Sociedad Filial Reforestadora Andina S.A. de Cartón de Colombia S.A., sector La J., municipio de Cajibío; y, al llegar a la zona encontraron “un grupo aproximadamente de 30 personas los cuales se encuentran talando los árboles con machete y motosierra, quienes al notar la fuerza pública, utilizan elementos improvisados y objetos contundentes para impedir la intervención, durante la intervención observan a un ciudadano de sexo masculino, quien se encontraba al frente del grupo utilizando casco, gafas protectoras, guantes protectores, radio de comunicaciones y un escudo de metal los cuales utiliza para confrontar a la fuerza pública, una vez estando de frente a estas personas se avanza corriendo alcanzando al ciudadano antes mencionado, siendo capturado, quien manifestó llamarse J.F.U., seguidamente proceden a leerle y materializarle sus derechos como persona capturada.”[2]

2. El 17 de mayo de 2022, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de Cajibío, se llevó a cabo audiencia concentrada en el proceso penal seguido contra el señor U.Y..[3] Una vez agotada esta etapa se programó la respectiva audiencia para el juicio oral.

3. El 24 de junio de 2022, la señora L.D.A.M. en calidad de gobernadora del Cabildo Indígena de Guambia remitió un escrito al Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de Cajibío.[4] En el escrito expuso que, J.F.U.Y. es un comunero perteneciente al Pueblo Ancestral Misak, registrado dentro del censo del Resguardo Indígena Misak de Ovejas-Siberia, y agregó:

   “en ejercicio de nuestro derecho mayor por la jurisdicción Especial otorgada por el Artículo 246 de la Constitución Nacional y demás normas concordantes y afines, de manera formal solicito (…) conceda el CAMBIO DE JURISDICCION A LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA, DEL COMUNERO GUAMBIANO-MISAK JOSË FELIPE ULLUNE YALANDA al CENTRO DE JUSTICIA MISAK (vereda SANTIAGO) del RESGUARDO DE GUAMBIA del municipio de S. – departamento del Cauca.”[5]

4. Al respecto, explicó que, en el Resguardo de Guambia disponen de un centro de justicia para realizar procesos de juzgamiento, audiencias de tipo oral por la comunidad desde los usos y costumbres del Pueblo Misak y cuentan con las instalaciones adecuadas para garantizar el cumplimiento de la imposición de sanciones, lo cual se encuentra certificado por el INPEC. Adicionalmente, expuso:

   “Que las Autoridades Indígenas del Pueblo Misak en el Departamento del Cauca, han establecido espacios de coordinación de la JUSTICIA PROPIA MISAK que es aplicada o ejercida en Territorios donde participan todas las Autoridades del Pueblo Misak como son los espacios del NUK NACHAK (Gran–Fogón), donde se coordinan todas las Autoridades del PUEBLO MISAK desde sus congresos, asambleas y mandatos. De este espacio del NUK NACHAK (Gran–Fogón), hacen parte el CABILDO INDIGENA DEL RESGUARDO DE GUAMBIA (Como Cabildo de origen) del municipio de Silvia -Cauca (..). En este caso, existe corresponsabilidad de Autoridades Indígenas en materia de JUSTICIA PROPIA MISAK como NUK NACHAK (Gran–Fogón) entre las Autoridades del CABILDO INDIGENA DEL RESGUARDO DE GUAMBIA (Como Cabildo de origen) del municipio de Silvia -Cauca y el Resguardo KURAKCHAK del municipio de CAJIBIO–Cauca.”[6]

5. Frente a los presupuestos para la activación de la Jurisdicción Especial Indígena señaló:

   (i) El elemento personal se encuentra acreditado a través de la constancia expedida por el Gobernador del Cabildo Indígena Misak de Ovejas – Siberia y firmado también por el Vice Gobernador, el S. General, el Alcalde Zonal de Siberia y el S.Z.P.–.C., el día 31 de enero de 2022,[7] en la cual se manifiesta que el comunero J.F.U.Y. es comunero, nacido y censado en un Resguardo Indígena perteneciente al Pueblo Guambiano; y ello fue acreditado también por constancia expedida por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior.[8]

   (ii) En relación con el elemento territorial, presentó una narración de su mito de origen y se refirió a elementos de su cosmogonía, “y de la cercanía territorial entre el lugar de los hechos y el Resguardo Misak de KURAKCHAK del municipio de CAJIBIO–Cauca, R. de Caldono y el resguardo de Origen Misak (Guambiano) del municipio de Silvia -Cauca”.[9] Agregaron que, hoy en día los Misak se encuentran en al menos siete departamentos del territorio nacional, así: “Cauca, Valle del Cauca, H., Caquetá, Putumayo, Cundinamarca, M. entre otros, pero de manera muy especial en el departamento del Cauca (Silvia, Piendamó, M., Cajibío, Popayán, Jambaló, Caldono, M., Santander de Quilichao) y en el Departamento del H..” Concluyó entonces que, entre el lugar de los hechos y el Cabildo de origen M. existen lazos fuertes de pertenencia cultural y cosmogónica, por lo tanto, hay una estrecha relación de la familia del comunero Ullune Yalanda con este territorio discontinuo.

   (iii) Con respecto al elemento institucional, explicó que el Cabildo Indígena del Resguardo de Guambia está conformado por el gobernador, el vicegobernador, dos secretarios generales, diez alcaldes y un total de 164 personas. Agregó que, cuentan con el Programa de Justicia, la conformación del Centro de Justicia Misak y con el Centro de Armonización que, según informe del INPEC,[10] tiene cuartos de meditación, espacios para la asamblea, lugares de trabajo comunitario de los sancionados, entre otros.

   (iv) En desarrollo de este factor, explicó que el proceso de justicia Guambiana o M. se describe en cuatro pasos: “El primero; EL WACHIP, que significa dar consejos donde se recuerdan las normas de comportamiento, para corregir la falta, y se aplica la sanción. El segundo; PISHIMARƟP, la medicina tradicional, donde se equilibran las fuerzas, espirituales y naturales, para que regrese a la convivencia, y así garantizar la armonía de la familia y el pueblo M., aquí se aplica la medicina tradicional que se llama refrescamiento (pishimarep). El tercero; PINƟRƟP o castigo, es la conclusión de un largo dialogo, donde se contiene los hechos y se impone la sanción. El cuarto; MARƟP, es donde se emite la DECISION o EJECUSIÓN de la sanción, que se plasma en el ACTA DE DECISION, que contiene el resumen de la descripción del proceso de investigación y juzgamiento y se llega a la Decisión de la Sanción.”[11]

6. El 22 de julio de 2022, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de Cajibío, llevó a cabo una audiencia con el fin de resolver la citada solicitud de cambio de jurisdicción remitida por la gobernadora del Cabildo Indígena de Guambia.[12] En desarrollo de esta audiencia intervino el abogado L.T.A. en calidad de apoderado judicial del Cabildo Indígena de Guambia, quien reiteró la solicitud de cambio de jurisdicción que se había realizado mediante escrito.[13] A su vez, el abogado defensor del acusado coadyuvó la solicitud elevada por el apoderado del Cabildo Indígena de Guambia, y agregó que, el hecho de que se hayan realizado audiencias previas no impide que la comunidad indígena pueda solicitar el cambio de jurisdicción, en ninguna norma legal se establece una limitación a ello, teniendo en cuenta además que, el Cabildo no es parte del proceso y no estuvo en las audiencias previas. Adicionalmente, mencionó que en virtud del Convenio 169 de la OIT como parte del bloque de constitucionalidad, las comunidades indígenas tienen derecho a judicializar a sus comuneros y que la Jurisdicción Especial Indígena tienen el mismo rango de un juez ordinario. Así, compartió la postura planteada por el apoderado de la comunidad indígena.[14]

7. Por su parte, la delegada de la Fiscalía sostuvo que, en este proceso penal ya se realizaron audiencias previas y, de conformidad con el artículo 542 del Código de Procedimiento Penal, la audiencia concentrada era la oportunidad para que se elevara la solicitud de cambio de jurisdicción. Agregó que, si bien este asunto se cumple con el factor personal, la conducta no se desarrolló en territorio indígena, precisamente muestra de ello es que el señor U.Y. esté acusado por el delito de invasión de tierras, por lo que se opuso a la solicitud elevada por la comunidad indígena.[15] Posteriormente intervino el representante de la víctima, quien se opuso a la solicitud de cambio de jurisdicción. Sostuvo que Cartón de Colombia, a través de su filial Reforestadora Andina, es propietaria debidamente registrada del predio La Juliana, donde sucedieron los hechos; por lo tanto, no es procedente que el asunto sea conocido por la Jurisdicción Especial Indígena. Agregó además que la solicitud de cambio de jurisdicción no se formuló en el momento oportuno, que la víctima es una persona jurídica que no hace parte de la comunidad indígena y, por tanto, no le corresponde a la jurisdicción indígena conocer del caso.[16]

8. Finalmente, frente a la solicitud planteada, el J. se refirió a los cuatro presupuestos que la jurisprudencia constitucional ha establecido para la activación de la Jurisdicción Especial Indígena, así:

   (i) El elemento personal se encuentra satisfecho, pues a partir de la documentación aportada queda claro que el señor U. es miembro de la comunidad indígena. Agregó que la víctima es una persona jurídica de derecho privado que se rige por normas del derecho mayoritario y no tiene relación alguna con la Comunidad Indígena de Guambia.

   (ii) Frente al elemento territorial, expuso que la finca La J. propiedad de Cartón de Colombia no hace parte de un territorio indígena. Precisó que, aunque se entiende que el elemento territorial no coincide exclusivamente con el aspecto geográfico, ello no implica que cualquier territorio puede ser considerado propio por parte de la comunidad indígena. Sostuvo que lo expresado por el apoderado de la comunidad frente al saber ancestral “riñe con el aspecto actual del territorio”, y agregó: “la empresa Cartón de Colombia a través de procedimientos legales adquirió la propiedad de esa finca La J. y ha generado una explotación económica regular con ocasión de la aplicación de las normas mayoritarias, ese aspecto permite concluir que es una propiedad privada y no corresponde a un territorio indígena, contrario a lo que considera la autoridad ancestral.”

   (iii) En relación con el elemento objetivo, señaló que, en este caso el bien jurídico tutelado es la propiedad y dado que tanto la comunidad indígena como la sociedad mayoritaria tienen interés en éste, no resulta relevante para definir la jurisdicción.

   (iv) Sobre el elemento institucional, consideró que, a partir de lo expuesto por el apoderado de la comunidad, es posible concluir que el Cabildo Indígena de Guambia tiene formalizadas las instituciones judiciales, demostró capacidad de ejercer coerción sobre los integrantes de la comunidad y el acusado reconoce la autoridad. No obstante, no hay respeto por el principio de legalidad del delito, pues la comunidad no considera delito la invasión de tierras, como si lo es para la sociedad mayoritaria, ya que en su intervención expresaron que “el invadir una tierra que no es de ellos no es delito y lo que hagan dentro de esa tierra no es daño a un bien ajeno porque ellos lo consideran propio y lo que están haciendo es recuperar lo que arbitrariamente les ha sido arrebatado”; tal posición implicaría además una desprotección de los derechos de la víctima. Como fundamento de su intervención, el juez citó las sentencias T-387 de 2020, T-1238 de 2004 y T-002 de 2012. Así, concluyó que el asunto debía permanecer en la Jurisdicción Ordinaria Penal, propuso el conflicto positivo de jurisdicción y ordenó la remisión del asunto a la Corte Constitucional para que lo resuelva.[17]

9. El asunto fue remitido a la Corte Constitucional mediante correo electrónico del 4 de agosto de 2022.[18] El 11 de octubre de 2022, la Sala Plena de la Corte Constitucional repartió el asunto de la referencia para su sustanciación al Despacho de la Magistrada D.F.R.. El expediente digital respectivo fue enviado al despacho sustanciador a través de acta secretarial del 14 de octubre de 2022.[19]

10. La Corte Constitucional es competente para conocer de los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones de acuerdo con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

11. Este Tribunal ha señalado que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones:[20] (i) presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones;[21] (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional;[22] y (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.[23]

12. La Sala constata que en el presente caso se cumplen tales presupuestos, puesto que (i) el conflicto se suscita entre dos autoridades judiciales de distintas jurisdicciones, en esta oportunidad, de la Jurisdicción Especial Indígena y la Jurisdicción Ordinaria (presupuesto subjetivo). (ii) El conflicto versa sobre el conocimiento del proceso penal que actualmente se adelanta contra J.F.U.Y., por la presunta comisión de los delitos de invasión de tierras y daño en bien ajeno (presupuesto objetivo). (iii) Ambas autoridades jurisdiccionales enunciaron razonablemente fundamentos de índole constitucional y legal en los que soportan cada una de sus posiciones dirigidas a reclamar su competencia. Específicamente, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de Cajibío argumentó que no se acreditaron por completo los factores para que la Jurisdicción Especial Indígena asuma el conocimiento de este asunto, a partir de lo establecido en la jurisprudencia constitucional, en las sentencias T-617 de 2010 y C-463 de 2014, y citó además las sentencias T-387 de 2020, T-1238 de 2004 y T-002 de 2012. Por su parte, la gobernadora del Cabildo Indígena de G. citó como fundamento normativo de su solicitud, además de su derecho propio, el artículo 246 de la Constitución Política y las demás “normas concordantes y afines.” (Presupuesto normativo).

13. Pese a la larga historia de mestizaje y a las profundas raíces indígenas del país, en Colombia el reconocimiento jurídico de la diversidad étnica y cultural no solo fue lento y marginal, sino sobre todo tardío. Tan solo hasta 1991, producto de las justas reivindicaciones de los pueblos indígenas extendidos a lo largo del territorio nacional, la Asamblea Nacional Constituyente concibió el propósito de forjar una nación pluriétnica y multicultural. De ahí que la Constitución Política haya consagrado un catálogo amplio de normas superiores dirigidas a lograr tal objetivo. Desde el mismo artículo 1, se identificó a Colombia como un Estado social de derecho participativo y pluralista, y en el artículo 7º por primera vez no solo se reconoció el carácter pluriétnico y pluricultural de la Nación, sino que se ordenó expresamente su protección.[24]

14. Tal reconocimiento de la pluralidad étnica y cultural implicó, por supuesto, la transformación y el fortalecimiento constitucional de instituciones fundamentales en un Estado democrático. Una de ellas, de las más esenciales, fue precisamente la de la administración de justicia, pues a partir de la Constitución de 1991 se reconoce que su ejercicio no estará concentrado en un único sistema jurisdiccional. Por el contrario, consciente de la preexistencia de los distintos modelos de resolución de conflictos al interior de las comunidades étnicas, y en atención a las reclamaciones históricas de los pueblos indígenas por el respeto de su existencia y de su autonomía, el constituyente reivindicó el derecho de estas poblaciones al ejercicio de su jurisdicción, lo cual quedó plasmado en el artículo 246 de la Constitución así:

    “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.”

15. El reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena en la Constitución Política y, por esta vía, el otorgamiento de validez jurídica a los sistemas de justicia, a través de cuales los pueblos originarios dan tratamiento internamente a sus asuntos, constituye una fórmula primordial para la garantía de la diversidad mencionada. Como se observa, la Constitución ordena respetar el ejercicio de la justicia indígena –mejor, las justicias indígenas–, a través de sus “propias” normas y procedimientos, asociados a sus usos y costumbres.[25] Salvaguardar la práctica del derecho propio –de las reglas o pautas de organización que les son propias y particulares a los pueblos indígenas–[26] es un reflejo preponderante de la autonomía política y jurídica de la que son titulares las comunidades, a la luz del actual ordenamiento constitucional. De ahí que sea necesario reconocer, entonces, que en la sociedad colombiana coexisten distintas realidades indígenas y que su pervivencia depende, en gran medida, del respeto por sus formas de organización y autogobierno, la cuales se estructuran, como cualquier sistema normativo, a partir de las cosmovisiones de quienes las integran.[27]

16. Sin embargo, en el mismo texto constitucional se estableció un condicionamiento expreso: que no se contraríe la Constitución y las leyes de la República. Con el fin de precisar el alcance de esta cláusula limitadora, desde sus primeros pronunciamientos esta Corporación se ha ocupado de construir una jurisprudencia robusta sobre el ámbito constitucional en el que se desenvuelve el mandato de respeto y preservación de las prácticas jurisdiccionales de las comunidades indígenas.

17. Un punto de partida importante para el análisis y entendimiento del ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena en la jurisprudencia constitucional ha sido la preponderancia del mandato de maximización de la autonomía de los pueblos indígenas y la minimización de sus restricciones.[28] A partir de este principio, los límites de la autonomía no solo deben ser estrictamente excepcionales, sino que deben estar enmarcados en lo que resulte “constitucionalmente intolerable.”[29]

18. Bajo esa lógica interpretativa, esta Corporación ha abordado distintas controversias enmarcadas, precisamente, en amplias discusiones sobre el margen competencial de la Jurisdicción Especial Indígena y su interacción con la Jurisdicción Ordinaria. Particularmente, en la Sentencia T-617 de 2010[30] –después acogida y reiterada por la Sala Plena en la Sentencia C-463 de 2014-,[31] la Corte sistematizó los factores de activación de la competencia jurisdiccional de las comunidades indígenas, que serían pacíficamente reiterados en la jurisprudencia posterior: (i) el factor personal, (ii) el factor territorial, (iii) el factor objetivo y (iv) el institucional. A continuación, se hará referencia estos cuatro presupuestos.

19. En una primera aproximación, la Corte Constitucional fundó la jurisprudencia sobre el estudio de la Jurisdicción Especial Indígena y las colisiones de competencia con la Ordinaria, a partir de dos factores regularmente vinculados al concepto de “fuero indígena”:[32] el “personal” y el “territorial o geográfico”. El primero, en referencia a “la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena”,[33] y el segundo como garantía del “ámbito territorial” en el que se desarrolla el ejercicio de las justicias indígenas, por mandato explícito del artículo 246 constitucional, y en cuya extensión física se exige que hayan ocurrido los hechos del caso respectivo.

20. Sobre el factor territorial, resulta importante no perder de vista los criterios de interpretación reiterados por la Corte en la Sentencia C-463 de 2014. Por un lado, la Sala Plena destacó que “[e]l territorio de las comunidades indígenas es un concepto que trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura.” Por otro, señaló que, “excepcionalmente”, el factor territorial debe ser atendido desde su “efecto expansivo”.[34] No obstante, este último criterio no admite ser leído de manera aislada. Primero, la Corte explicó con claridad que la referencia a la “excepcionalidad” significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas.” Y segundo, en todo caso la valoración de este presupuesto necesariamente debe atender el mandato de maximización de la autonomía y minimización de sus restricciones que, como ya se vio, constituye un postulado básico en el estudio de los asuntos en los que estaría comprometido el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación.

21. Ahora bien, de forma gradual la Corte Constitucional robusteció la aproximación de su jurisprudencia al ámbito competencial de la Jurisdicción Indígena.[35] Esto llevó al reconocimiento de los factores objetivo e institucional, como elementos adicionales para valorar su ejercicio.

22. De una parte, el elemento objetivo alude a la naturaleza del bien jurídico tutelado, la pertenencia o no de su titular a la comunidad indígena vinculada a la controversia, así como el interés que sobre el mismo tendría dicha comunidad y la sociedad mayoritaria. Para su entendimiento, se han fijado las siguientes subreglas jurisprudenciales:[36]

    (i) Interés exclusivo de la comunidad indígena: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la Jurisdicción Especial Indígena.

    (ii) Interés exclusivo de la sociedad mayoritaria: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

    (iii) Concurrencia de intereses: si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo “no determina una solución específica.”

    (iv) Especial nocividad: cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la Jurisdicción Especial Indígena. Es necesario efectuar un análisis “más detallado” sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la Jurisdicción Especial Indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima.

23. De otra parte, el factor “institucional” u “orgánico” apunta a la existencia de autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social. Con todo, la verificación de este elemento de competencia debe ser especialmente cuidadosa con el respeto del pluralismo jurídico y el mandato de maximización de la autonomía indígena que se derivan de la diversidad étnica y cultural protegida constitucionalmente. De ahí que la constatación del gobierno y del derecho propio de las comunidades no pueda partir ni de la exigencia de una equivalencia automática con la institucionalidad de la sociedad mayoritaria ni de un reclamo por su adaptación identitaria a las estructuras propias del derecho no indígena. Como lo ha indicado esta Corporación, “la sujeción de la jurisdicción especial a la Constitución y la ley es un asunto que debe ser tratado con cautela, toda vez que sostener que dicha sujeción es completa e irrestricta a todas las normas legales significaría dejar vacío de contenido el derecho de los pueblos indígenas a ejercer jurisdicción al interior de sus territorios.”[37]

24. En ese sentido, aun cuando las autoridades de la Jurisdicción Ordinaria –incluyendo por supuesto aquellas encargadas de resolver las colisiones de competencia entre jurisdiccionales– ejercen su labor judicial esencialmente a partir de la formación jurídica propia del derecho mayoritario, lo cierto es que su interacción con los modos de justicia indígena debe iniciar desde el respeto de su pleno valor jurídico, de su autoridad y de su relevancia histórica. Por ello, se ha dicho, “la promesa del multiculturalismo se encuentra dirigida hacia el diálogo intercultural y el aprendizaje mutuo”,[38] no hacia la imposición de uno sobre el otro y mucho menos hacia el entendimiento de la coexistencia de ambas jurisdicciones como un escenario de rivalidades y pugnacidad.

25. También, la jurisprudencia constitucional ha aclarado el alcance y propósito del análisis que debe adelantar el juez que resuelve los conflictos interjurisdiccionales. En particular, se ha referido a la imposibilidad de adelantar juicios abstractos y previos sobre la constitucionalidad o no de las justicias indígenas, así:

    “un derecho propio debe concebirse como un sistema jurídico particular e independiente, no como una forma incipiente del derecho occidental o mayoritario, así que el juez debería acercarse a este, en principio, con el mismo respeto con el que persigue obtener conocimiento del sistema jurídico de otro país, si bien existen mínimos constitucionales a los que cada derecho propio debe adaptarse, aspecto que solo corresponde verificar al juez competente (en principio, al juez de tutela, mediante un control posterior vía acción de tutela). // En atención (…) al respeto por el principio de maximización de la autonomía, y en consideración al amplio número de culturas diversas y de formas jurídicas que en ellas se practican, el control (del juez de tutela o del juez encargado de dirimir el conflicto) sobre el respeto por los derechos de las víctimas debe orientarse, en principio, a verificar la existencia de una institucionalidad que permita la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados. La verificación del contenido de los usos y costumbres de cada comunidad, escaparía entonces a una evaluación previa sobre su conformidad con la Constitución. Una verificación de tal entidad, señaló la Corte en la sentencia T-552 de 2003, solo sería procedente ex post.”[39]

26. En atención los anteriores presupuestos interpretativos, la Corte ha sistematizado las siguientes subreglas jurisprudenciales que orientan el análisis del elemento institucional:[40]

    (i) El juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política, que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso. El primer factor para determinar la existencia de esa institucionalidad es la manifestación positiva de la comunidad, en el sentido de tener voluntad para adelantar el proceso.

    (ii) La verificación de la compatibilidad entre el contenido del derecho propio de una comunidad indígena y los derechos de las víctimas, por regla general, solo puede ser objeto de un control judicial posterior. Es decir, la verificación de la efectiva garantía en un determinado proceso adelantado por la Jurisdicción Especial Indígena solo puede efectuarse luego de la actuación de las autoridades indígenas. El carácter posterior que dicho control tiene por regla general no excluye que el juez que resuelve un conflicto de jurisdicciones defina, entre otros puntos, si las autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales de la comunidad prima facie garantizan la reparación de la víctima, la sanción del responsable y la participación de la víctima en la determinación de la verdad, entre otros.

    (iii) Excepcionalmente, en casos de extrema gravedad o en los que la víctima se encuentra en situación vulnerable, debido a su condición de especial protección constitucional, o en estado de indefensión, el juez encargado de dirimir el conflicto podría realizar una verificación más amplia de la vigencia del elemento territorial, valiéndose de pruebas técnicas, o de la propia experiencia del resguardo. Sin embargo, el contenido material del derecho propio es ajeno a esa verificación.

    (iv) El derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad. Sin embargo, cuando una comunidad asume el conocimiento de un caso determinado, no puede renunciar a tramitar casos similares sin ofrecer una razón legítima para ello, pues esa decisión sería contraria al principio de igualdad.

    (v) El debido proceso tiene, en el marco de la jurisdicción especial indígena, el alcance de predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades tradicionales, y la nocividad social de ciertas conductas. Sin embargo, no puede exigirse a la comunidad indígena que acredite la existencia de normas escritas o de compendios de precedentes para ejercer la autonomía jurisdiccional, debido a que el derecho propio se encuentra en proceso de formación o reconstrucción. Lo que se exige es un concepto genérico de nocividad social.

    (vi) Resulta contrario a la diversidad étnica y cultural, y a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas, la exigencia de acreditar un reconocimiento jurídico externo de su existencia.

27. Finalmente, uno de los rasgos característicos de los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena es que su estudio se debe adelantar a partir de un análisis ponderado y razonable. Una simple constatación de su concurrencia, a modo de una fórmula automática o lista de chequeo, y por esa vía la no superación de uno de esos elementos no determina de ningún modo la atribución de la competencia. Esta Corporación ha precisado que:

    “si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, ello no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. El juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural.”[41]

28. A la luz de todo lo expuesto, en adelante se analizarán los factores de competencia personal, territorial, objetivo e institucional en el asunto de la referencia, a efectos de resolver el conflicto de jurisdicciones.

29. En este caso se halla satisfecho el factor personal. La pertenencia de J.F.U.Y. al pueblo M. fue afirmada en el escrito presentado por la gobernadora del Cabildo Indígena de Guambia y acreditada además a través de la constancia expedida por el Gobernador del Cabildo Indígena Misak de Ovejas – Siberia y firmada también por el Vicegobernador, el S. General, el Alcalde Zonal de Siberia y el S.Z.P.–.C., el día 31 de enero de 2022,[42] en la cual se manifiesta que J.F.U.Y. es comunero, nacido y censado en un Resguardo Indígena perteneciente al Pueblo Guambiano; y ello fue acreditado también por constancia expedida por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior.[43]

30. En el presente caso la Sala encuentra que el área en que ocurrieron los hechos por los que se procesa al comunero Ullune Yalanda, sector La J., municipio de Cajibío, Cauca, forma parte de un territorio pluriétnico, no solo habitado por integrantes del pueblo M., sino también por indígenas Nasa, población campesina y afrodescendiente, quienes conviven, en relaciones no exentas de conflicto, con las plantaciones forestales que la empresa Smurfit Kappa Cartón de Colombia desarrolla en el territorio, dentro de las cuales ocurrieron los hechos por los que se procesa al comunero U.Y.. El siguiente mapa permite visualizar tal diversidad poblacional y su cercana interacción con las plantaciones forestales localizadas principalmente hacia el suroriente del municipio de Cajibio (verde olivo en el mapa), en inmediaciones de asentamientos Misak (verde claro), N. (rosado) y campesinos (azules y marrón en el mapa, según las diversas organizaciones que los agrupan).

    Fuente: INCODER - CENTRO DE ESTUDIOS INTERCULTURALES- PUJ CALI. Análisis de estructura de la propiedad en el municipio de Cajibío (Cauca), 2013. Disponible en: https://docplayer.es/25026226-Analisis-de-estructura-de-la-propiedad-en-el-municipio-de-cajibio-cauca.html

31. Esta evidencia cartográfica se complementa con el relato aportado al expediente por la gobernadora del Cabildo Indígena de Guambia, en el que narró su mito de origen y explicó que, el Pueblo Misak tiene presencia en al menos siete departamentos y de manera especial en el departamento del Cauca, incluyendo el municipio de Cajibío. En concreto afirmó:

    “Entre el sitio Finca La J. ubicada en el Municipio de CAJIBIO, lugar donde ocurrieron los hechos y el domicilio del Resguardo KURAKCHAK del municipio de CAJIBIO –Cauca, el de PISITAU de Piendamó Cauca y el Cabildo de Origen Misak (Guambiano) de S.C., tienen lazos fuertes de pertenencia cultural y cosmogónica. // Por lo tanto, existe una estrecha relación del núcleo familiar (familia extensa) del comunero JOSE FELIPE ULLUNE YALANDA, (…) con el RESGUARDO INDÍGENA DE GUAMBIA y el Resguardo KURAKCHAK del municipio de CAJIBIO –Cauca, debido a que estos dos espacios, se ubican dentro del TERRITORIO ANCESTRAL -NU PIRAO- (por la extensión espacial y cultural). Además, estas familias participan en las actividades culturales, territoriales, con las dos Autoridades Indígenas, tanto en la parte alta (GUAMBIA) como en la parte baja (KURAKCHAK), poseyendo las dos parcelas en los dos espacios, como forma de sobrevivencia cultural, donde es una costumbre de los Misak, tener parcelas en clima frio y en clima cálido (o caliente), es decir que existe una conexión cultural sobre un territorio discontinuo que es el GRAN TERRITORIO MISAK - NU PIRAO-. Sin lugar a dudas, se encuentra dentro de nuestro ámbito territorial EL GRAN TERRITORIO MISAK -NU PIRAO-, que como CABILDO DE GUAMBIA, como Juez Natural, reclama la competencia para el proceso de investigación y juzgamiento del denunciado el comunero JOSE FELIPE ULLUNE YALANDA.”[44]

32. Como lo ha expresado esta Corporación, el factor territorial puede ser entendido desde un “efecto expansivo” de manera excepcional, para lo cual será necesario que el hecho, aunque ocurra fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pueda ser culturalmente remitido al espacio vital de la comunidad, lo cual implica que, sea un espacio en el que la comunidad despliega sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, es decir, donde hay una incidencia social y cultural efectiva. En este caso, a partir de los elementos presentes en el expediente y los elementos contextuales expuestos previamente, la Sala encuentra que el municipio de Cajibío, donde habrían ocurrido los hechos objeto de investigación, es un territorio pluriétnico donde coexisten el pueblo M. con otros actores, entre ellos la empresa reconocida como víctima, como se grafica en el mapa citado. De esta manera, es posible acreditar la existencia del factor territorial. Sin embargo, el hecho de que el pueblo M. no ejerza territorialidad de forma exclusiva, sino en coexistencia con otros actores sociales, lleva a que este factor por sí mismo no excluya ni confirme la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, sino que este factor, adquiera relevancia para comprender el escenario en el que surgió este conflicto. Así, se trata de un territorio diverso y complejo, en el que han de coexistir las diversas jurisdicciones constitucionalmente reconocidas a partir de relaciones de colaboración interjurisdiccional.

33. De acuerdo con las consideraciones previas, este factor lleva a analizar la naturaleza del asunto bajo discusión, si en el mismo están involucrados valores, derechos, intereses y/o bienes jurídicos que conciernan a la comunidad indígena y/o la sociedad mayoritaria, y las concepciones que cada uno de estos grupos sociales y sistemas de justicia tienen acerca de la nocividad de los hechos y conductas objeto de controversia. La Sala considera que el factor objetivo no es determinante para la solución del conflicto de jurisdicción bajo estudio. Ello, pues, como se verá, tanto la sociedad mayoritaria como la comunidad indígena valoran la especial nocividad y manifiestan su interés en conocer los hechos discutidos. Sin embargo, es necesario tener en cuenta las diferencias en el fundamento de dicho interés y en las concepciones acerca de la nocividad social de los hechos y conductas que han activado los reclamos de jurisdicción concurrentes sobre los que versa este conflicto. Ello, teniendo en cuenta que una de las consecuencias del pluralismo jurídico es “la posible diversidad de conceptos sobre la nocividad de una conducta que la sociedad mayoritaria entiende como delictiva o sobre el desvalor que aquella genera.”[45] Igualmente, la Corte ha dicho, en cada caso deben evaluarse “las circunstancias concretas en las que se produjo la conducta (…) así como la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad.”[46] En esa línea, la Corte pasará a analizar el factor objetivo en el caso concreto.

34. En este caso, de un lado, la persona jurídica que interpuso la denuncia penal pertenece a la comunidad mayoritaria y, de conformidad con el derecho penal ordinario, la conducta endilgada a J.F.U.Y. se entiende como una afectación al bien jurídico del patrimonio económico, protegido por la tipificación de los delitos de invasión de tierras[47] y daño en bien ajeno.[48] En ese sentido, la investigación y el juzgamiento de la conducta por la que se le acusa al señor U.Y. son de interés para la sociedad mayoritaria, lo cual se refleja en la actividad de la Fiscalía frente a los hechos que se denuncian.

35. Por otro lado, la nocividad de las acciones del comunero acusado, según la perspectiva de la comunidad que reclama su conocimiento, es valorada desde una comprensión diferente de las relaciones con la tierra de la que se expresa en la calificación que de ella efectúa el Código Penal como una afectación del bien jurídico patrimonio económico. Así, para la comunidad indígena la valoración de la nocividad de la conducta por la que se investiga al comunero U.Y. está ligada a la nocividad de la que la comunidad percibe como la afectación territorial que, según expresan, está en la base del conflicto. Desde la perspectiva de la comunidad indígena, en este caso está involucrada la defensa del territorio y, por tanto, este factor ha de estar presente en el análisis del factor objetivo en relación con la conocer la conducta que se investiga. Ello teniendo en cuenta que el territorio para las comunidades indígenas, como lo ha reconocido la Corte Constitucional, no sólo es un derecho fundamental colectivo, sino que, además, es la base de su pervivencia física y cultural. En tal sentido, este Tribunal ha enfatizado la especial relación que une a los pueblos con sus tierras y territorios, dónde desenvuelven su cultura y su autonomía.[49] De esta manera, la reivindicación de sus territorios ha sido para las comunidades indígenas del país un fundamento y condición para el ejercicio de todos sus derechos fundamentales.

36. Lo anterior refleja que este es un caso complejo que debe abarcarse tanto desde la perspectiva del derecho penal ordinario como desde un enfoque étnico. Así, es necesario abordarlo teniendo en cuenta el contexto amplio que lo enmarca. La autoridad jurisdiccional encargada de decidir sobre el presente caso debe tomar en consideración los dos objetos de protección jurídica que están en juego: tanto la protección del patrimonio económico que demanda la persona jurídica que funge como víctima en el proceso penal que la justicia ordinaria adelanta contra el comunero U.Y., como la protección del territorio que el pueblo M. comparte con otros en el municipio de Cajibío, frente a las afectaciones ambientales y territoriales que, según sus denuncias, se derivan de la presencia de plantaciones forestales en amplias zonas del municipio.

37. Así las cosas, la Sala Plena concluye que, dada la nocividad que, desde perspectivas conceptuales y valorativas diversas, los hechos y conductas investigados tienen para las dos sociedades – indígena y no-indígena – que reclaman jurisdicción sobre el presente asunto, el factor objetivo “no determina una solución específica”, pero sí exige que se haga una valoración más exhaustiva del presupuesto institucional, con el fin de evitar la impunidad o la afectación a los derechos de la presunta víctima. Esto se debe a que, el asunto sobre el que versa el conflicto involucra, para la sociedad mayoritaria, la protección del patrimonio económico; y, para la comunidad indígena, la protección del territorio. Asimismo, la pregunta por la función social y ecológica de la propiedad concierne tanto a la jurisdicción ordinaria como a la indígena.

38. No se encuentra acreditado en el caso concreto. Este factor de competencia, por regla general, supone la existencia de una estructura orgánica dentro de la comunidad indígena a partir de la cual “se pueda inferir”: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades indígenas comprometidas en la definición de competencia para aplicar justicia propia, que garantice, por una parte, el derecho al debido proceso del investigado y, por otra, la eficacia de los derechos de la víctima y (ii) un concepto genérico de nocividad. Como se explica a continuación, el factor mencionado no está debidamente acreditado en el presente caso.

39. En primera medida, las autoridades indígenas mencionaron respecto a su institucionalidad que el Cabildo Indígena del Resguardo de Guambia está conformado por el gobernador, el vicegobernador, dos secretarios generales, diez alcaldes y un total de 164 personas. Agregó que cuentan con el Programa de Justicia, la conformación del Centro de Justicia Misak y con el Centro de Armonización que, según informe del INPEC,[50] tiene cuartos de meditación, espacios para la asamblea, lugares de trabajo comunitario de los sancionados, entre otros. Asimismo, explicaron en ese escrito que el proceso de justicia se compone de cuatro etapas: (i) el WACHIP, que es una etapa donde se recuerdan las normas de comportamiento para corregir la falla y se aplica la sanción; (ii) PISHIMARƟP cuando se aplica la medicina tradicional para equilibrar y retomar la armonía; (iii) PINƟRƟP o castigo, donde se impone la sanción; y, (iv) MARƟP donde se emite una decisión.

40. Así las cosas, la Sala no desconoce que, por una parte, la gobernadora indígena afirmó contar con autoridades, mecanismos y procedimientos para la aplicación de justicia al interior de su pueblo. No obstante, por otra parte, la información allegada por la comunidad no es suficiente para dar por acreditado el factor institucional, pues dichas afirmaciones no dan cuenta del contenido y la forma en que sus herramientas de justicia propia garanticen, así sea de forma genérica, los derechos de la presunta víctima, teniendo en cuenta que no pertenece a la comunidad indígena, así como la garantía del debido proceso para el investigado. Adicionalmente, la comunidad expresó en su escrito que estos hechos se enmarcan en lo que llaman una “incansable lucha por recuperar lo que arbitrariamente [les] fue arrebatado”,[51] por lo que, en principio, esta Sala entiende que la pretensión de la presunta víctima, en relación con la protección de su patrimonio económico, no sería atendida adecuadamente por las instituciones del pueblo Misak.

41. Es así como, al adelantar tal análisis, en el caso de la referencia, en relación con el rol y las garantías de la presunta víctima, las autoridades indígenas no mencionaron ningún mecanismo de sanación, armonización o reparación que en el caso puntual se aplicarían de encontrarse probada la afectación o daño a la persona jurídica. Así tampoco, se mencionó la forma en que dicha persona jurídica podría participar del procedimiento.

42. Si bien, como se ha advertido a lo largo de esta providencia, el estudio de la asignación de competencia no puede fundarse en la idea de que estos tengan que demostrar una institucionalidad espejo con la Jurisdicción Ordinaria, es preciso que se acredite de qué manera la demanda de protección formulada por la persona jurídica que denunció penalmente al comunero U.Y. podría ser satisfecha en el marco de la jurisdicción especial indígena en el presente caso. Desde esa lógica, la Corte no descarta ni descalifica el sistema de justicia propio que pueda tener el pueblo M. en el marco de sus usos, costumbres y tradiciones. No obstante, pese a que las autoridades indígenas allegaron información para fundar su solicitud, se concluye que no probaron con suficiencia el cumplimiento del factor institucional para este caso concreto.

43. Así las cosas, al ponderar los cuatro factores, la Corte encuentra que el asunto bajo estudio debe ser tramitado ante la Jurisdicción Ordinaria Penal. Aunque, por un lado, no hay dudas sobre el cumplimiento del factor personal que habilita el ejercicio de la jurisdicción indígena, de otro lado, no se encuentra superado el factor institucional, debido a que las instituciones del pueblo M. no acreditaron contar con un concepto genérico de nocividad social bajo el cual puedan ser juzgadas y, eventualmente, sancionadas, las conductas denunciadas por la persona jurídica que funge como víctima en el proceso que se adelanta ante la justicia penal ordinaria. Por tal razón, en el presente caso la Sala entiende que la pretensión de la presunta víctima, en relación con la protección de su bien jurídico de patrimonio económico, no sería atendida adecuadamente por las instituciones del pueblo Misak. Asimismo, aunque el análisis de los factores territorial y objetivo reviste singular importancia en este caso, su relevancia no radica en que estos sean determinantes para descartar o afirmar la competencia de la jurisdicción indígena, sino en que dan cuenta del complejo conflicto territorial y socioambiental en el que se enmarcan los hechos por los cuales fue denunciado penalmente el comunero U.Y.. El análisis del factor territorial demostró que el conflicto tiene lugar en un territorio pluriétnico donde, además del pueblo M., conviven el pueblo Nasa y comunidades afrodescendientes y campesinas.

44. Entretanto, el análisis del factor objetivo evidenció que en el presente caso no sólo está en juego la protección del patrimonio económico que reclama la empresa denunciante, pues desde la perspectiva de la comunidad que reclama el conocimiento del asunto, también está involucrada la protección de los territorios de grupos étnicos y campesinos, y la garantía de la función social y ecológica de la propiedad.

45. En tales circunstancias, la Corte Constitucional declarará que la competencia para conocer del proceso penal seguido en contra de J.F.U.Y. por los delitos de invasión de tierras y daño en bien ajeno recae sobre el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de Cajibío. En esa medida, dispondrá la remisión respectiva del expediente y ordenará las comunicaciones correspondientes, para que el juez asuma la competencia teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en este auto.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,