Abuso de función pública
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Abuso de función pública
DiferenciaconelprevaricatoporacciónSecongurasiunFiscalreasignaunprocesosiendoéstaunafacultadreservadaalFiscalGeneraldelaNación
De acuerdo con el artículo 6º
de la Constitución Política, “los
particulares sólo son respon sables
ante las autoridades por i nfringi r la
Constitución y la leyes”, mientras
que “los servidores públicos lo son
por la misma causa y por omisión o
extralimita ción en el ejercicio de sus
funciones”. Este enunciado, y el del
artículo 122 del mismo ordenamien-
to, según el cual “no habrá empleo
público que no tenga funciones
detalladas en la ley o reglamento”,
permiten explicar por qué es con s-
titucionalmente adm isible que se
penalice la infra cción a la denomi-
nada cláusula especial de sujeción,
cuando un funciona rio público reali-
za funciones públicas distint as de las
que legalmente puede efectuar den-
tro del ámbito de su competencia.
De otra parte, seg ún el artículo
209 de la Constitución Política, la
función pública “está al servicio de
los intereses generales y se desar ro-
lla con fundamento e n los principios
economía, celeridad , imparcialidad
y publicidad”, postulado del que se
deslice si el servidor realiza fu ncio-
nes públicas diversas a las que por
ley le corresponde, a condición de
que materialmente se afecte los pr in-
cipios de la función pública, como
competencia para ello, decide rea-
signar una investigación en perju i-
cio del interés general, la moralidad,
que le son inherentes a la fu nción
judicial.
Por tanto, mediante el artículo
482 de la Ley 599 de 2000 pretende
proteger el bien jurídico en cuestión.
A partir de est as nociones y de la
pública como un bien jurídico insti-
tucional esencialment e dinámico, es
posible diferenciar el delito de abuso
de función pública del prevaricato,
conducta que el defensor cree que ha
de aceptarse, como bien expesó el
Tribunal, desmejoraría la sit uación
hay que convenir en que la defensa lo
hace no con ese propósito sino con el
de demandar la nulidad de la ac tua-
la conducta, sin explicar en todo caso
los réditos que le reportar ía atender
esa petición.
Pero no tiene razón: tanto en el
delito de abuso de función pública
como en el prevaricato, el acto es
contrario a la ley, pero por el conteni-
do singular de la conducta y la ma ne-
de la administ ración pública, el com-
-
cal se adecúa al tipo penal de abu so
de la función y no al de prevaricato,
como enseguida se verá.
En efecto:
El eje de la conducta del delito de
a una ilegalidad signada por de sbor-
dar una atr ibución funcional que le
corresponde ejecut ar a otro funcio -
nario, en lo cual radica la ilegalida d
del acto. En cambio, en el prevari-
cato, el sujeto puede ejecutar el acto
en el ámbito de su función, pero al
el orden jurídico. En otras palabras,
mientras en el abuso de fu nción
pública el servidor realiza un ac to
que por ley le está asignando a otro
funcionario que puede ejecuta rlo
lícitamente, en el prevar icato el acto
importe quien lo haga.
Desde este punto de vista, la a de-
cuación t ípica se debe realizar con
referencia al tipo penal de abuso de
función pública, que es, como verá, la
conducta que el funcionario real izó,
al disponer mediante un a cto reser-
vado al Fiscal General de la Nación,
la reasignación de un proceso que le
-
ta a la que él presidía. (Cfr. Sala de
Casación Penal de al Corte S uprema de
Justicia, Provide ncia SP-12926 de 24
de septiembre 2014, rad. 39279, M.S.
Dr. Eug enio Fernández Carlie r).
Delito de concusión
Referencia dogmática
El diseño del tipo delictivo exige la concurrencia de los siguientes ele-
o de las atribuciones; c) la ejecución de cualquiera de los verbos: constreñir,
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salidad entre el acto del ser vidor público y la promesa de dar o entregar el
dinero o la utilidad i ndebidos.
a) El sujeto activo debe ser un servidor público que abuse del cargo o de
sus funciones. Se da cuando a l margen de los mandatos constitucionales
y legales concernientes a la organi zación, estruct ura y funcionam iento
de la administ ración pública, constriñe, i nduce o solicita a alguien dar o
prometer una cosa.
La arbitrarieda d puede referirse solamente al cargo del que está investi-
do, caso en el cual es usual su man ifestación a través de conductas por fuera
de la competencia funcional del agente, posición aceptad a por la jurispru-
dencia atendiendo la incontrovertible ofensa sufr ida por la admin istración
pública. En suma, es susceptible de reali zación por los servidores públicos
que en razón a su investidura o a la conexión con las r amas del poder públi-
co, pueden comprometer la función de algu na forma.
Cualquiera que sea la modalida d ejecutada por el autor, es indispensable
la concurrencia del elemento subjetivo predicable de la víctima, el “met us
publicae potestatis” que lleva a la víctima a rend irse a las pretensiones del
agente. Se ve obligada a pagar o prometer el dinero o la utilida d indebidos
por el temor del poder público.
Si el medio utilizado no es idóneo por cuanto la víct ima no comprende
fácilmente que no posee otra alter nativa diferente a ceder a la ilegal exac-
ción o asumir los perjuicios nacidos de su negativa, el delito no alcan za su
La condición de servidor público ha de existir al i nstante del cumpli-
miento de la conducta. Es imposible atropellar u na calidad de la cual se
carece, puede estar tempor almente alejado de ella por virt ud de licencia,
vacaciones, permiso, etc.
b) Constreñir es obligar, compeler o forzar a alguien para que haga
algo. Es ejercitar con violencia o amenazas una presión sobre una pe rsona
alterando el proceso de formación de su voluntad sin elim inarla, deter-
minándola a hacer u omitir u na acción distinta a la que hubiese reali zado
en condiciones diversas. Puede revelarse a través de palabra s, actitudes o
posturas, la ley no exige una for ma precisa de hacerlo.
Inducir es instigar o pe rsuadir por difere ntes medios a alguien a que
efectúe determin ada acción y solicitar es pretender, pedir o procu rar obtener
alguna cosa.
Desde esa perspectiva, la Cor te viene divulgando que el constreñim ien-
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miento del sujeto pasivo, o con el uso de amenazas abiertas med iante un acto
de poder. En la inducción, el resultado se obtiene por medio de un exceso
de autoridad que va oculto, en forma suti l, en el abuso de las funciones o
del cargo, el sujeto pasivo se siente intimidado, cohibido porque si no hace
u omite lo pedido, puede resultar per judicado en sus derechos por el agente.
Ello no solo teniendo en consideración el contenido y alcance de los ver-
bos rectores, sino además con a rreglo al bien jurídico tutelado, la adminis-
tración pública, la cual se ve vul nerada con el acto de constreñir, inducir o
solicitar, por resultar resquebrajada su est ructura y organización, genera n-
do en la colectividad sensación de deslealtad, i mprobidad y deshonestidad.
Para su consumación basta con la exigencia, no re quiere que el desem-
bolso se cause, o se entregue el objeto o la dádiva, por t ratarse de un pun i-
ble de conducta o mera actividad. Bast a con la manifestación del acto de
constreñir, inducir o solicitar d inero u otra utilidad indebida, i ndependiente
de que el sujeto pasivo esté en posibilidad de cumplirla.
c) El elemento material de la concusión esta representado por la pro-
mesa o la entrega de dinero o cualqu ier otra utilidad. C omo es un delito de
conducta alternativa se consu ma con la ejecución de cualquiera de estas
dos modalidades.
o la utilidad deben ser indebidos, esto es , no deberse a ningún t ítulo.
No interesa la forma como se haga y si constit uye por si misma un
negocio ilícito, pues este examen solo importaría e n el ámbito civil y no en
el campo penal.
Tanto la promesa como la entrega de dinero pueden tener como desti na-
tario al propio funcionar io o a un tercero, particular o ser vidor público. (Cfr.
Sala de Casación Penal de la Cor te Suprema de Justicia, P rovidencia SP-14623 de
2014, rad. 34.282, M.S. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero).
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