La alternativa arbitral como manifestación del dinamismo en la descentralización de la defensa de la competencia
| Autor | Jesús Alfonso Soto Pineda |
| Páginas | 415-468 |
415
captulo sptimo
la alternatia arbitral como manifestacin
del dinamismo en la descentralizacin
de la defensa de la competencia
El arbitraje, en cuanto sistema alternativo de solución de controversias y en
cuanto instrumento de aplicación del Derecho de la Competencia, plantea
disputas conceptuales desde el instante mismo en que se unen dos vertientes,
a saber, la pública y la privada, en la resolución de disputas concurrenciales.
Alguna parte de la doctrina ha recurrido a parámetros de disputa más pro-
fundos acerca de la relación entre arbitramento y asuntos de libre competencia,
en tiempos como los que corren, en los cuales en algunas Facultades son pre-
sentados, como temas sin posibilidad de ser dirimidos por medio del arbitraje,
los de Derecho Penal, de Familia, Derecho Fiscal, o aquellos que son epicentro
del presente trabajo, esto es, los de Derecho de la Competencia1.
En razón de su carácter “supraindividual”, los temas descritos en el anterior
párrafo se antojan insalvables por la vía arbitral para algún sector de la doctrina,
la cual interpreta que los principios y naturaleza del arbitramento colisionan
con los muchos sujetos implicados en este tipo de disputas2.
Así las cosas, y a pesar de que pueda querer entenderse por parte de algún
sector doctrinal que la situación descrita es aislada y no hace referencia a una
vertiente generalizada, los interrogantes iniciales que se presentan al enfren-
tarse a la compenetración del arbitraje y la libre competencia hacen referencia
a la plena aplicación que puede hacerse de las normas de libre competencia en
un procedimiento arbitral, así como a situaciones eventuales en las cuales un
1 Pues la trascendencia especial que tienen al estar estrechamente relacionados con el interés y el “orden
público”, sobre los cuales se ahondará en páginas posteriores, hace más recomendable que su cono-
cimiento esté reservado a los tribunales de justicia estatales, como se comprueba en el caso español e
incluso en el francés. Cfr. mullerat balmaña, ramón, “El Arbitraje y el Derecho de la Competencia”,
en Revista Derecho de los Negocios, n.º 248, 2011, p. 19.
2 hernández rodríguez, maría del mar, “El arbitraje”, en Competencias de los juzgados de los mercantiles
en material concursal y competencias añadidas mercantiles (sociedades, competencia, publicidad, trasportes,
propiedad industrial, propiedad intelectual, etc.) coord. san juan y muñoz, enrique, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2008, p. 77, donde se define el arbitraje como “un sistema de resolución de conflictos jurídicos
no jurisdiccional basado en la autonomía de la voluntad. Se trata en consecuencia, de una alternativa a los
procedimientos judiciales que obedece a la autonomía de la voluntad de las partes puesto que son ellas las
que voluntariamente deciden someterse al arbitraje para resolver los conflictos jurídicos dimanantes de una
determinada relación jurídica que los vincula, excluyendo con ello la vía jurisdiccional”.
“Public enforcement” y descentralización en la aplicación de las normas de libre competencia…
416
árbitro, al decidir sobre asuntos no concurrenciales, se encuentra con ellos en
el ejercicio de sus funciones.
Dichos interrogantes iniciales se aúnan a las razones por las cuales podría
desearse que el arbitramento dirimiera controversias de este tipo, cuando es
sabido que ciertos sectores lo interpretan como un procedimiento ineficaz frente
a terceros, con inconvenientes de ejecución y una marcada inclinación a llegar
a soluciones de compromiso.
A pesar de dichas ópticas, es claro que el arbitraje nutriría las disputas en el
campo de la libre competencia al aprovechar su calidad técnica para sustentar
las decisiones con herramientas propias de cada área del conocimiento, amén de
la especialización del árbitro, el cual comúnmente es elegible como tal gracias a
sus conocimientos y experiencia en las áreas envueltas por la disputa.
Aquel beneficio es, de por sí, suficiente, aunque no exclusivo, ya que no
pueden olvidarse otras características igualmente importantes, como la flexibi-
lidad del procedimiento, la duración del mismo, al igual que la neutralidad y la
confidencialidad en el proceso, en virtud de las cuales se influencia positivamente
la aplicabilidad de las normas de competencia vía arbitraje4.
Parece ser, entonces, que, no obstante los matices descritos en párrafos
anteriores, el arbitraje se erige como una posibilidad plausible y aparentemente
consolidada para la aplicación de las normas de libre competencia, conduciendo
a que las disertaciones doctrinales apunten a los aspectos que serán desarrollados
en páginas posteriores.
I. antecedentes y estado actual del tema
En Estados Unidos, en principio y durante muchos años se abogó por oponerse
al reconocimiento del arbitraje como vía de aplicación de las normas de libre
competencia. Para soportar dicho rechazo se argüía que, sin contar con los
Sobre dicha duda resulta clarificante el concepto de la doctrina al expresar: “The legal position is say to
be that where issues of Competition Law arise in the course of a dispute referred to arbitration pursuant to the
parties agreement, the arbitrators have the power to apply article 81 or 82 EC in reaching their determination.
Generally, arbitrability of Competition Law matters is not in doubt. Práctical difficulties arise as regards the
implications of arbitrability for current proceedings”: nazzini, Concurrent Proceedings, apartado 10,08.
4 La prueba de ello puede encontrarse en los datos puntuales que ha aportado la doctrina sobre las
preferencias que tienen los abogados y ciudadanos de Estados Unidos, donde la cultura arbitral está
más arraigada e interiorizada, por dirimir sus controversias por esta vía, toda vez que entienden que
dándole uso a la vía arbitral se ahorra tiempo y dinero, así como también se aporta especialización y
confidencialidad al proceso. Anexando en dicho sentido la percepción de estudios recientes realizados
por The Wall Street Journal y el American Bar Association. mullerat balmaña, ramón, “El Arbitraje
y el Derecho de la Competencia”, en Revista Derecho de los Negocios, n.º 248, 2011, p. 19.
La alternativa arbitral como manifestación del dinamismo en la descentralización de la defensa… 417
mismos recursos y mecanismos de los jueces nacionales, los árbitros podrían
afectar derechos de terceros, a lo que era necesario añadir que las normas an-
titrust estaban direccionadas a la protección del bien general, pugnando con la
naturaleza propia del arbitraje5.
No fue hasta 1985, cuando, en el caso Mitsubishi Motors Corp. vs. Soler
Chrysler-Plymouth, Inc6, la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos se
5 El Tribunal de Apelación de Segundo Circuito, acerca del asunto American Safety Equipment Corp. vs.
J.P. Maguire & Co., usa, (91 F. 2d 821 (2d Cir.(1968)), resaltó los fundamentos del paradigma en los
siguientes términos: “A claim under the Antitrust Laws is not merely a private matter. The Sherman Act
is designed to promote the national interest in a competitive economy; thus the plaintiff asserting his rights
under the Act has been likened to a private attorney-general who protects the public’s interest. Antitrust
violations can affect hundreds of thousands – perhaps millions – of people and inflict staggering economic
damage. We do not believe that Congress intended such claims to be resolved elsewhere than in the courts. (…)
in fashioning a rule to govern the arbitrability of antitrust claims, we must consider the rule’s potential effect.
For the same reason, it is also proper to ask whether contracts of adhesion between alleged monopolists and
their customers should determine the forum for trying antitrust violations. Here again, we think that Congress
would hardly have intended that”. Resaltado por gonzález de cossío, francisco, “Arbitrabilidad de
la Competencia Económica”, en Revista del Club Español de Arbitraje, n.º 5, 2009, p. 10, disponible
en: [www.clubarbitraje.com/files/docs/sar_05.pdf]; e igualmente por creus carreras, antonio y
juliá insenser, josep maría, “Arbitraje y Defensa de la Competencia”, Documento de trabajo n.º
27, Universidad San Pablo ceu. 2008, p. 6; así como también inferido de la lectura de mullerat bal-
maña, ramón, “El Arbitraje y el Derecho de la Competencia”, en Revista Derecho de los Negocios, n.º
248, 2011, p. 20. Se trata de parámetros reafirmados en fallos posteriores, como A. & E. Plastik Pak
Co. vs. Monsanto Co., usa, (96 F.2d 710 (9th Cir.(1968)); Power Replacements Inc vs. Air Preheater Co.
usa, (426 F. 2d 980 (9th Cir.(1970)); Cobb vs. Lewis, usa, (488 F. 2d 41 (5th Cir.(1974)); Applied Digital
Technology Inc vs. Continental Casualty Co. usa, (576 F. 2d 116 (7th Cir.(1978)); y Lake Communica-
tions Inc vs. icc Corp. usa, (7 F.2d 14 7 (9th Cir.(1984)). A los cuales se les dio un giro con el asunto
Mitsubishi Motors Corp. vs. Soler Chrysler-Plymouth, Inc. (47 U.S. 614, S.Ct. 46 (1985); no sin antes
tener una contraposición jurisprudencial, como lo afirma halverson, james, “Arbitration and antitrust
remedies”, en Arbitration Journal, vol. 0, 1975, pp. 25 a , quien acota que dicho quiebre se da con
el asunto Coenen vs. Pressprich & Co., usa, (45 F.2d 1209 (1972)), al otorgar la posibilidad de arbitrar
cuando el acuerdo arbitral fuera posterior al inicio de la disputa. Asunto al que debía unirse Scherk
vs. Alberto-Culver Co., (417 U.S. 506, S.Ct. (1974), donde se estableció que si bien las controversias
que surjan de operaciones bursátiles no son arbitrables si el contrato es doméstico, sí lo son cuando el
contrato es internacional. Cfr. siqueiros, josé luis, “El Orden Público como motivo para denegar el
reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales internacionales”, documento de trabajo, Universi-
dad Iberoamericana, Puebla, p. 9, disponible en: [www.juridicas.unam.mx/pública/librev/rev/jurid/
cont/2/pr/pr4.pdf]. Cfr. broWn, William y houcK, stephen, “Arbitrating International Antitrust
Disputes”, en Journal of International Arbitration, 1998, pp. 78 y ss.; mourre, alexis, “Arbitrabilidad
del Derecho Antimonopolio desde la perspectiva europea y estadounidense”, en Arbitraje, vol. 2, 2009,
p. 10; y pitosfsKy, robert, “Arbitration and antitrust enforcement”, en Arbitration Journal, n.º 40,
1970, pp. 40-49, donde se considera que son muchas las situaciones que justifican que los litigios de
competencia no deban estar sometidos a arbitraje bajo el mismo prisma de la cláusula de arbitraje tipo.
6 Mitsubishi Motors Corp. vs. Soler Chrysler-Plymouth, Inc. (47 U.S. 614, S.Ct. 46 (1985), disponible
en: [http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=us&vol=47 &invol=614], donde resalta
el siguiente aparte: “we conclude that concerns of international comity, respect for the capacities of foreign
and trasnational Tribunals, and sensitivity to the need of the international commercial system for predictability
in the resolution of disputes require that we enforce the parties agreement, even assuming that a contrary
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba