| Normativa aplicada | 1. Ley 906 de 2004 Art. 23, 344, 346, 356, 360 /Corte Constitucional. Sentencia C- 536 de 2008. Sentencia C-186 de 2008. Sentencia C-591 de 2005. Sentencia SU-159 de 2002. / Corte Suprema de Justicia – Sala Penal. Auto AP 541-2020 (rad. 56582). Auto del 18 de junio de 2014, rad. No. 43.554. Auto AP 5468-2021 (Rad. 60130). Auto AP5220-2018 (Rad. 53722). Auto AP 1465-2018 (52320). Auto AP 948-2018, (Rad. 51882). Providencia SP3964-2017. Providencia del 20 de mayo de 2009, Rad. 31127 / Neptune Rivera, Vivian. Reglas de admisibilidad de prueba digital |
| Materia | ACTO DE LIBERALIDAD - Descubrimiento probatorio /
TESIS: Se suspendió la diligencia teniendo en cuenta que no se había hecho un descubrimiento probatorio de la defensa, previo a la audiencia, cuando ello no es un presupuesto para el desarrollo de esta, y al Juez le está vedado tener esa forma de participación, por cuanto afectaría la imparcialidad a él exigida. El descubrimiento probatorio de la defensa se hace en la audiencia preparatoria en los términos del art. 356 de CPP, después de instalada y en el momento procesal pertinente y no antes, como erróneamente se indicó por la judicatura de instancia y con base en ello, le está vedado al juez intervenir como sucedió en este caso, en procura del descubrimiento probatorio de la defensa, cuando la etapa procesal ya ha fenecido y estamos ad-portas de aquella etapa de controversia probatoria. / A simple vista, las conversaciones de WhatsApp son consideradas como pruebas documentales, de las cuales deberá estudiarse sobre su admisibilidad en atención a la forma en la que fueron obtenidas, ya sea por la fiscalía o por la defensa, lo cual, a su vez, implicaría un estudio de la posible afectación al derecho a la intimidad de las personas que intervienen en ese intercambio de mensajes. / La información que se da a través de actos de comunicación, entiéndase como correos electrónicos, mensajes de texto o por redes sociales (Facebook, WhatsApp e Instagram, entre otros) puede hacer parte de un proceso penal a través de dos formas: i) con el acto de entrega o suministro de la comunicación que haga alguno de los intervinientes de este o ii) a través de un acto de investigación ya sea del ente acusador o de la defensa. / Las pruebas documentales, aunque son diferentes, se encuentran ligadas en la base de la cual se extraen, pues provienen del intercambio de redes entre los celulares 316X, 317X y 317XX y por ello, nos debemos pronunciar sobre ellas como un todo que se divide, por practicidad de esta decisión en: i) prueba documental de chats entre el procesado y el exesposo de la víctima y ii) prueba documental de transliteración de audios de conversaciones entre el procesado y exesposo de la víctima. / Frente al primero de ellos (conversaciones de WhatsApp en captura de pantalla), excluidos por el juez de instancia, debemos resaltar que no nos encontramos precisamente ante un acto de investigación, pues de acuerdo con lo señalado por la defensa, ha sido el procesado quien propiamente proporcionó las copias de esos chats, enmarcándose tal situación en el acto de liberalidad que hace un interviniente de la conversación para suministrarlo y que sea usado como sustento para su hipótesis defensiva. / La prueba documental consistente en chats de WhatsApp debe ser admitida, bajo el entendido que la misma fue proporcionada por parte del procesado a la defensa, como un acto de liberalidad de aquel que intervino en dicho intercambio comunicativo y es él quien deberá acreditar dichos mensajes, siendo el único de los testigos solicitados por la defensa que podría hacerlo. / La prueba documental consistente en la transliteración de los audios y conversaciones que sostuvo el procesado con el exesposo de la víctima, si bien fueron proporcionadas por el procesado a su abogado, al parecer fueron extraídas de unos teléfonos celulares y luego de ello, transliteradas sin conocer quien se encargó de realizar dicha gestión, la técnica utilizada, la duración de los audios, el formato y demás presupuestos necesarios para entender que la prueba que se extrae de un teléfono celular no ha sido alterada. / Esta prueba documental (audios de conversaciones, los cuales fueron transliterados) confluyen tanto la extracción de los audios como el proceso de transliteración, volviéndose un acto complejo que desde ya anunciamos constituye un acto de investigación. / A pesar de que, en este caso, es el mismo procesado el que proporciona esos audios de conversación, al igual que los pantallazos de los chats, no puede asemejarse lo que implica una captura de pantalla o lo que se conoce de forma popular como “pantallazo” de unas conversaciones, o el chat copiado de WhatsApp, a los audios que se extraen de un celular y mucho menos a la transliteración que se haga de ellos. / Mal haría la Colegiatura en avalar con el simple argumento que, las conversaciones las sostuvo el procesado, el ingreso al juicio de unos audios -que no fueron descubiertos- y su transliteración sin haberse cumplido con el presupuesto procesal de la recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones |
