AUTO de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN CIVIL nº 11001-31-03-023-2010-00258-01 del 21-06-2018
| Sentido del fallo | INADMITE DEMANDA Y DECLARA DESIERTO EL RECURSO DE CASACION |
| Emisor | SALA DE CASACIÓN CIVIL |
| Fecha | 21 Junio 2018 |
| Número de sentencia | AC2478-2018 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Civil de Bogotá |
| Tipo de proceso | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de expediente | 11001-31-03-023-2010-00258-01 |
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
AC2478-2018
Radicación n.° 11001-31-03-023-2010-00258-01
(Aprobado en sesión de veinticuatro de enero de dos mil dieciocho)
Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018).
Se decide sobre la admisibilidad de la demanda con la que la sociedad Titán Intercontinental S.A. dice sustentar el recurso de casación que formuló contra la sentencia proferida por la Sala Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 2 de junio de 2017, en el proceso de la recurrente contra el Banco de Bogotá S.A.
A. Titán Intercontinental S.A. llamó a proceso ordinario al Banco de Bogotá con miras a que se le declare extracontractualmente responsable por haber retenido indebidamente a la demandante el gravamen de movimientos financieros (en adelante GMF) en los años 2001, 2002 y 2003 en todas las ocasiones en que dispuso de recursos en sus cuentas corrientes para cancelar operaciones de cambio internacional. En consecuencia, solicitó que fuese condenado a pagarle los perjuicios causados por daño emergente, ($4.527.857.843 indexados) y lucro cesante correspondiente a intereses sobre este capital.
B. Como fundamentos fácticos adujo que en los años 2001 a 2003 se dedicaba de manera exclusiva a la realización de operaciones de cambio internacional tales como el pago de giros y el cambio de moneda extranjera, en desarrollo de lo cual dispuso de recursos depositados en sus cuentas corrientes abiertas en el banco demandado para cancelar operaciones de cambio a sus beneficiarios finales.
El banco interpelado aplicó a Titán Intercontinental S.A. el GMF cada vez que, actuando como intermediaria del mercado cambiario, dispuso de los recursos en sus cuentas corrientes para pagar a los beneficiarios finales de las transacciones financieras.
Alega que, sin embargo, el mencionado gravamen no se causó cuando Titán Intercontinental S.A., simple intermediario cambiario, dispuso de los recursos depositados en sus cuentas corrientes para pagar al beneficiario final debido a que el GMF se causa por una sola vez en cabeza del beneficiario final de la operación de cambio, cuando dispone a través de sus cuentas corrientes o de ahorros de los recursos recibidos del intermediario.
En razón de lo anterior, y con fundamento en pronunciamientos jurisprudenciales y conceptos de la DIAN, así como en lo normado en el artículo 22 del decreto 401 de 2001 solicitó formalmente al banco la devolución de las sumas indebidamente retenidas en los años aludidos, obteniendo de éste respuesta negativa.
C. La entidad bancaria convocada, aclarando previamente que había absorbido a Megabanco S.A. en noviembre de 2006, se opuso aduciendo como excepciones de mérito las que denominó “actuación de Megabanco S.A. inobservancia de un deber legítimo”, “inexistencia de retención indebida del GMF”, “inexistencia de responsabilidad en cabeza de Megabanco S.A.”, “improcedencia de la restitución frente a banco de Bogotá S.A. absorbente de M.S. ya que no fue quien recibió los dineros”, “enriquecimiento sin causa”, “cobro de lo no debido”, “buena fe”, “falta de legitimación por activa”, “falta de legitimación por pasiva”, “prescripción de la solicitud de devolución” y la genérica.
D. La primera instancia culminó con sentencia desestimatoria de las pretensiones al considerar el a quo que el Banco de Bogotá hizo bien en retener en los años 2001 y 2002 el gravamen de movimientos financieros por cuanto eso era lo que estaba previsto para la época en los artículos 871, 875 y 876 del Estatuto Tributario; y que en el año 2003 también debía hacerlo pues la actora no había identificado las cuentas que como intermediaria financiera utilizaba para así quedar exonerada del pago del gravamen de movimientos financieros, que fue lo establecido en el decreto 449 de 2003, en el que se estableció que la operación de cambio es una sola hasta el pago a su beneficiario final por lo que el gravamen aludido se causa cuando éste dispone de los fondos recibidos del intermediario, para lo cual, itera, debía la actora identificar la cuenta mediante con la cual disponía de esos recursos, carga que tan solo vino a cumplir el 8 de enero de 2004.
Apelado el fallo por la perdidosa, el Tribunal al desatar la alzada lo confirmó, valiéndose de similares argumentos.
En efecto, señaló que la ley 633 de 2000, por la cual se creó el gravamen de los movimientos financieros a cargo de los usuarios del sistema y de las entidades que lo conforman, estableció como hecho generador la realización de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, entre otros supuestos, estableciendo como sujetos pasivos a los usuarios del sistema, las entidades que lo conforman y el Banco de la República, como agentes retenedores al mencionado banco y el establecimiento de crédito en el cual se encuentre la respectiva cuenta bancaria.
Agregó que con la entrada en vigencia del decreto 449 del 27 de febrero de 2002, reglamentario de la ley 788 de 2002 y el libro VI del Estatuto Tributario, se consideró que el movimiento contable y el abono en cuenta que se realice en las operaciones cambiarias se consideran una sola operación hasta el pago al titular de la operación de cambio, y para ello el intermediario debe identificar la cuenta mediante la cual dispone de los recursos para ese fin.
Con base en lo anterior, señaló la corporación de segundo grado que para los años 2001 y 2002 las operaciones financieras que se efectuaran con los recursos de una cuenta corriente generaban el anotado gravamen con independencia de si tal dinero se destinaba al pago de operaciones de cambio a sus destinatarios finales, cosa que cambió desde el 27 de febrero de 2003 cuando por virtud del artículo 3º del Decreto 449 se concedió la exención del aludido tributo siempre que se marcara o identificara la cuenta corriente donde de forma exclusiva se manejarían los dineros para el pago en moneda nacional de los giros recibidos en divisas.
En cuanto a la crítica de la apelante consistente en que el banco no se encontraba obligado a retener el gravamen de acuerdo con sentencia del Consejo de Estado del 5 de febrero de 2009, el Tribunal, luego de reproducir fragmento del citado fallo que declaró la legalidad del inciso 5º del artículo 3º del decreto 449 de 2003, aclaró que lo que esa alta corporación había precisado era que la exención del aludido tributo sólo ocurría cuando la casa de cambio comunicaba a la entidad financiera donde abrió la respectiva cuenta la destinación de la misma para su uso exclusivo en pagos de giros o cambios de moneda extranjera.
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