AUTO de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN CIVIL nº 11001-31-99-001-2014-22180-01 del 29-06-2018
| Sentido del fallo | INADMITE DEMANDA Y DECLARA DESIERTO EL RECURSO DE CASACION |
| Emisor | SALA DE CASACIÓN CIVIL |
| Número de expediente | 11001-31-99-001-2014-22180-01 |
| Fecha | 29 Junio 2018 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Civil de Bogotá |
| Tipo de proceso | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de sentencia | AC2750-2018 |
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado ponente
AC2750-2018
R.icación n.° 11001-31-99-001-2014-22180-01
(Aprobado en sesión de 21 de febrero de dos mil dieciocho)
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciocho (2018).
La Corte se pronuncia sobre la admisibilidad del libelo presentado por la demandante para sustentar el recurso extraordinario de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, de 17 de mayo de 2017.
I. EL LITIGIO
A. La pretensión
Telmex Colombia S.A. demandó a D.S. para que se declare que la citada: a) incurrió en actos de desviación de clientela; b) incurrió en explotación de la reputación del portal golgolgol.net —de propiedad de la actora— para su propio beneficio; c) incurrió en actos de confusión; y d) de forma subsidiaria, que incurrió en la prohibición general de actos de competencia desleal.
Solicitó, en consecuencia, que se le ordene a la demandada suspender y abstenerse de repetir los actos desleales; que remueva los efectos causados, inclusive «… la entrega inmediata de todos los seguidores, fans, accesos únicos y contenidos derivados de las redes sociales del portal… que se perdieron o desviaron a la página ‘VIVEFUTBOL.CO’, o los potenciales que hubiese podido obtener…»; y que pague, a título de indemnización de perjuicios, $1.940’902.400 por el «costo de la pérdida por el contenido no recuperable…»; $1.940’902.400 por el «costo de reconstrucción de redes sociales…; y $641’167.659, por el lucro cesante, con su actualización monetaria.
B. Los hechos
1. Telmex Colombia S.A. ejerce su actividad en el sector de las telecomunicaciones y de las tecnologías de la información.
2. D.S., cuya actividad es proveer servicios de red, «ha diseñado, construido, desarrollado y actualizado» las bases de datos y los contenidos de internet de TV Cable S.A., entidad que fue absorbida por la demandante, y de esta última.
3. El 15 de marzo de 2008, la actora registró el dominio «GOLGOLGOL.NET», con el propósito de publicar información deportiva del futbol profesional colombiano e internacional.
4. La demandada, desde los inicios del portal, fue contratada para ser la desarrolladora y responsable del mismo.
5. D., mientras administró las redes sociales del sitio de internet, conquistó, aproximadamente, 167.000 seguidores de T. y 129.000 en Facebook (folio 159, cuaderno 1).
6. El 11 de diciembre de 2013, la citada registró el dominio «VIVEFUTBOL.CO», con el propósito de competir en el mercado de información deportiva con el sitio de la actora, pese a que aún tenía un vínculo contractual vigente con esta última.
7. Telmex, en uso de una facultad contractual, terminó unilateralmente el vínculo el 21 de febrero de 2014.
8. Luego de lo anterior, la demandada renombró la cuenta y cambió el logo, con lo que logró «re direccionar el tráfico de seguidores de T. del portal de TELMEX a su sitio web ‘VIVEFUTBOL.CO’» (Folio 160, cuaderno 1).
9. Según los registros, «la frecuencia de rastreo» de su portal cayó cuando desaparecieron sus redes sociales, mientras que el sitio de la demandada empezó «a registrar de la noche a la mañana, una inusitada cantidad de rastreos», y un ascenso «inesperado y vertiginoso de seguidores a partir de febrero de 2014»,
10. La demandada también cerró la cuenta de Facebook del portal golgolgol.net, la que redirigía a «una página desierta…», con lo que le hizo perder todos sus seguidores y contenidos en la mencionada red social.
11. Lo anterior sucedió a tan solo unos meses del mundial de futbol «Brasil 2014», lo que le causó perjuicios.
12. Así mismo, la citada promociona sus servicios con el uso no autorizado del sitio web de Telmex, con lo que desinforma.
13. De tal forma, D. se aprovechó de cuatro años de esfuerzo empresarial, y estropeó su «evolución y avance a convertirse en la página deportiva de futbol más importante e influyente del país».
C. El trámite de las instancias
1. La Superintendencia de Industria y Comercio —Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales— admitió la demanda el 2 de junio de 2015 (folio 186, cuaderno 1).
2. D. S.A.S. se opuso y formuló las excepciones que denominó «inexistencia de los actos de competencia desleal demandados, por razón de la ausencia de los supuestos fácticos y jurídicos que los sustentan», «ausencia de legitimación en la causa por activa respecto de los actos de explotación de la reputación ajena», «indebida escogencia de la acción de competencia desleal para ventilar controversias contractuales». Adujo que la salida del aire del portal de la demandante se debió a su propia culpa; que hizo «plena entrega y a satisfacción… de la totalidad de elementos a los que se encontraba obligado contractualmente», tanto así, que ninguna queja emitió dicha parte en el acta de entrega; la pérdida de tráfico y visitas a su portal son atribuibles a Telmex, que puso fuera del aire a su página; eran ciertas las referencias de experiencia que reseñó; la actora no acreditó su legitimación en la causa en relación con los actos de explotación de la reputación ajena, pues «dicha reputación será exclusivamente de Claro S.A. de Brasil» y no de su licenciataria; y la controversia planteada era de tipo contractual, por lo que la demanda «carece de aptitud para ser tramitada y decidida». También objetó el juramento estimatorio que hizo su contraparte.
3. El juzgador de primera instancia, el 24 de enero de 2016, resolvió: a) declarar que la demandada «incurrió en la violación de la conducta descrita en el artículo 7.º (Prohibición General)»; b) condenar a dicha entidad a pagar a la actora $372’891.122 «por indemnización de perjuicios», y negar las demás pretensiones.
Consideró, en relación con el acto desleal de desviación de clientela, que no fue acreditado, porque no hay prueba de que los clientes del demandante hayan sido direccionados o desviados. Sus clientes no son los seguidores de las redes sociales sino los anunciantes que pagan por una pauta publicitaria.
La demandada no incurrió en el acto de confusión, pues no presentó su producto o servicio en forma tal que confundiera a los usuarios interesados que pensaban en ingresar al portal de la demandante.
En cuanto al acto desleal de explotación de la reputación ajena, indicó que Telmex es el titular de la marca «golgolgol.net», así como de «Claro». En el portal de la citada se utilizan signos distintivos de la demandante sin contar con su autorización. Sin embargo, dicho uso se hizo con «una finalidad diferente», que fue mostrar su experiencia en el mercado, y no para promocionar sus productos o servicios.
El acto de prohibición general sí se demostró, pues la demandada se apropió injustificadamente de las redes sociales de la actora, pese a que las mismas hacen parte «del ecosistema digital» que se genera alrededor de un portal, y allí interactúan sus seguidores. Tal proceder fue injustificado y arbitrario, y quebrantó la buena fe y usos mercantiles. La citada, sin ningún esfuerzo empresarial, abrió su portal y se benefició de los seguidores de Telmex.
Por daño emergente, reconoció el porcentaje que aportaron las redes sociales al sitio «golgolgol.net», que fue del 5.39% sobre 970’451.200 del ingreso calculado por el perito, que equivale a $52.307.319. Por lucro cesante reconoció $320’583.803. No había lugar a imponer una sanción por exceso del juramento estimatorio, porque el actor fue diligente en su labor de demostrar el perjuicio.
4. Las dos partes apelaron.
La demandante se quejó por el monto de los perjuicios reconocidos. La tasación —adujo— se sustentó en una apreciación equivocada de los peritajes; el experto que citó su contraparte carecía de conocimientos sobre la valoración de activos digitales; se rompió el equilibrio procesal con el decreto de la última prueba; no se tuvo en cuenta lo que significaba «el doble esfuerzo empresarial» que tuvo que asumir para la recuperación de la marca; el costo por la pérdida de redes sociales también se demostró con la «infografía que publicó la revista digital “Social Media Today”», que mencionó el experto F.B.; el juzgador no hizo mención del concepto «mercadotecnia 360», que explica por qué para la reconstrucción de las redes sociales «… el tráfico que estas aportaban al portal era irrelevante para calcular el perjuicio causado…», pues no solo proveen tráfico al portal, sino que construyen y posicionan la marca.
Por su parte, la demandada sostuvo que las redes sociales no hacían parte de la asesoría contratada por la actora; la gestión de las mismas fue fruto del esfuerzo empresarial de ese ente y de sus propios recursos; no existe prueba de que las variaciones de los niveles de facturación de Telmex obedezcan a la disminución de tráfico en su portal, que se hayan presentado en el periodo alegado, ni que ello fuera responsabilidad de la demandada; la disminución del ingreso fue consecuencia de la pérdida que sufrió la actora de los derechos de retransmisión del fútbol profesional colombiano, y el pobre manejo de su portal; el juzgador de primer grado «entendió que el lucro cesante debía dividirse por el 50%, sin embargo, olvidó señalar que el ingreso disminuido afectaba a toda la facturación y no sólo a aquel teóricamente asociado a redes sociales, de manera que, en justicia, lo único razonable era dividir nuevamente los 320 millones, por el 5.39% de manera que se obtuviera el valor teórico que representaría el 5.39% de tráfico en el marco general de las pérdidas acusadas por Telmex».
5. El Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia de 17 de mayo de 2017, modificó la providencia apelada y, en su lugar, dispuso: «a título de perjuicios, la demandada sólo deberá pagar a su contraparte la suma que en ese fallo se calculó por concepto de daño emergente, es decir, $52’307.319».
Consideró que la creación de las redes sociales para la página de internet «golg...
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