AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 54315 del 27-02-2019
| Sentido del fallo | CONFIRMA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de sentencia | AP672-2019 |
| Fecha | 27 Febrero 2019 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cartagena |
| Tipo de proceso | SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de expediente | 54315 |
E.P. CABRERA
Magistrado Ponente
AP672-2019
Aprobado Acta N° 052
Radicado N. 54315
Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
VISTOS
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, contra la decisión tomada por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, que denegó la preclusión solicitada en favor de los exgobernadores del departamento de Bolívar, JOSE JULIÁN VÁSQUEZ BUELVAS y A.B.J., en la indagación seguida por los presuntos delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación.
De acuerdo con lo narrado por la Fiscalía, por Decreto 411 del 27 abril de 1995 L.A.G.C. fue declarado insubsistente en el cargo que desempeñaba como tesorero en la Clínica Materno Infantil Rafael Calvo de la ciudad de Cartagena1; al demandar la decisión, el 8 de abril de 1999 el Tribunal Administrativo de Bolívar la anuló, ordenó su reintegro y el pago de los salarios y demás emolumentos debidamente actualizados conforme la fórmula que preciso2, acto que cobró ejecutoria el 15 de septiembre de 1999, según lo dispuesto por el Consejo de Estado3.
Para el cumplimiento de la anterior sentencia, la Gobernación de Bolívar emitió las resoluciones N° 3406 de 2001, 1158 de 2002 y 3856 de 2002, en las que de forma parcial ordenó la cancelación de las acreencias laborales a Luis Alberto García Chacón, y por Decreto 482 del 20 de agosto 2002 declaró la imposibilidad jurídica de reintegrarlo a su cargo en carrera. En tal virtud, dispuso pagarle las sumas a las cuales tenía derecho por concepto de salarios, cesantías y demás emolumentos causados hasta esa fecha.
El Juzgado Segundo laboral del Circuito de Cartagena el 2 de diciembre de 2008, concedió el amparo constitucional derecho de petición promovido por el apoderado de Luis Alberto García Chacón y ordenó al gobernador de la época que en el término perentorio de 5 días expidiera el acto administrativo que diera contestación «de manera «integral y completa a las solicitudes que de fechas 22 de junio de 2005 y 19 de Enero (sic) de 2007», elevadas para el cumplimiento de lo ordenado en sentencias del 8 de abril de 1999 y 15 de septiembre de 1999, proferidas por el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Consejo de Estado.
El 19 de noviembre de 2009, JOSÉ JULIÁN VÁSQUEZ BUELVAS, en su condición de Gobernador del Departamento de Bolívar, expidió la resolución N° 835 en la que ordenó pagar a L.A.G.C. la suma de $563.921.004 por salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, ante la imposibilidad de reintegrarlo al cargo.
Posteriormente, en la resolución N° 1114 del 1° de diciembre de 2010, A.B.J., quien fungía como Gobernador del Departamento por elección popular, libró orden para que se cancelaran a la misma persona $491.416.887, por concepto de indemnización laboral, costas y renuncia al derecho de ser reintegrado, lo que se materializó el 14 de diciembre de 20104.
Con base en esos antecedentes, la Procuraduría General de la Nación adelantó proceso disciplinario que culminó sancionando a J.J.V.B., a título de culpa gravísima, con destitución e inhabilidad general por el término de 10 meses, y a ALBERTO BERNAL JIMÉNEZ por culpa grave, con la suspensión por el lapso de 11 meses.
ARGUMENTOS DE LA PRECLUSIÓN
El R. del ente acusador, en audiencia celebrada el 1° de octubre de 2018, solicitó la preclusión de la indagación, al amparo de los artículos 331 y 332, numeral 4, de la Ley 906 de 2004, con fundamento en que la Procuraduría General de la Nación calificó la conducta endilgada a los indiciados como culposa, criterio que acoge la Fiscalía, en el entendido que los gobernadores JOSÉ JULIÁN VÁSQUEZ BUELVAS y A.B.J. dictaron las resoluciones que llevaron al pago de unas indemnizaciones a L.A.G.C., pero no actuaron con dolo.
Aseguró que en la emisión de esos actos administrativos se conjugaron varias situaciones que en este momento impiden estructurar la tipicidad subjetiva, tales como; i) la insistencia del demandante en el reclamo de la indemnización, protestando que su desvinculación devenía de la declaratoria de insubsistencia y no de la supresión del cargo; ii) la incorporación de la deuda por la Junta de Acreedores como obligación pendiente por pagar por el Departamento; iii) el concepto de un experto del Ministerio de Hacienda sobre la liquidación de tal acreencia y; iv) un fallo de tutela que, si bien solo protegió el derecho de petición, en la parte considerativa vislumbró que el sentido de la respuesta debía ser el cumplimiento de lo decidido por el Tribunal Administrativo de Bolívar.
Conforme con estas circunstancias, concluyó que, si en gracia de discusión se acepta la comisión de algún delito, solo podrá ser calificado, como lo hizo la Procuraduría, a título de culpa, por omisión al deber de cuidado que exigía el cargo.
Agregó que las obligaciones laborales comúnmente se aprueban y pagan de acuerdo con los criterios de los funcionarios expertos en la materia, lo que indica que los exgobernadores se basaron en los principios de confianza y prohibición de regreso. Por contera, el resultado objetivamente acaecido no les puede ser atribuido.
Frente al delito de peculado, que insistió debe calificarse como culposo, promovió la declaratoria de la prescripción de la acción penal, puesto que los 6 años y 8 meses de prisión que fija la ley como máximo de la pena, ya se encuentran superados.
Aclara que no optó por la atipicidad objetiva como causal para archivar la actuación, dada la coexistencia de dos posturas, una, la de la Procuraduría al considerar que los comportamientos fueron culposos; y, otra, que deviene del concepto que emitieron los expertos del Ministerio de Hacienda para soportar los pagos hechos, que dice relación con la tensión existente entre aplicación de los principios in dubio pro-operario del derecho laboral e in dubio pro erario.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
La Sala de Primera Instancia, el 31 de octubre de 2018, luego de estudiar la oportunidad, trámite, causales y requisitos de la preclusión, especificó las similitudes y diferencias entre el derecho penal y el disciplinario, para concluir que la tipicidad de la conducta penal consagra una cláusula cerrada, mientras que el comportamiento disciplinario se guía por una cláusula abierta, lo que determina, como lo consideró la Corte Constitucional, la independencia de los procesos y el deber de analizar la conducta de acuerdo con el contenido y alcance de las normas que lo regulan. Por lo tanto, el Investigador, desde su privativa órbita y siguiendo los lineamientos procesales, tiene la obligación constitucional y legal de realizar su propia actividad probatoria, puesto que la acción disciplinaria no vincula la acción penal, como tampoco lo hace el fallo del 24 de febrero de 2001, que declaró sin responsabilidad fiscal a los gobernadores.
Consideró erróneo que el Fiscal partiera del estudio llevado a cabo por el ente de control y asumiera que la calificación hecha por la Procuraduría es suficiente para tomar la decisión de fondo en el campo penal, sin realizar el ejercicio investigativo, dado que los elementos materiales probatorios adosados no prueban la causal argüida más allá de toda duda razonable.
Trajo a colación que según la jurisprudencia el dolo es un elemento sobre el cual no siempre se aglutina prueba directa, en consecuencia, el funcionario judicial debe recurrir a datos, elementos indirectos e inferencias que se derivan del contexto en que se realizó la conducta presuntamente delictiva. Por ello, extrañó las órdenes a Policía Judicial para recoger las evidencias y elementos probatorios que contribuyan a establecer las circunstancias que dicen relación con la causal invocada.
Concretó las dudas que emergen respecto de la modalidad culposa o dolosa del delito de peculado y del prevaricato por acción, en que no se ha establecido; i) cómo operaba la gobernación para hacer los pagos; ii) si se hicieron otros desembolsos; ii) por qué aparecen otras personas diferentes al demandante recibiendo los dineros pagados; iii) cuál fue el movimiento de las cuentas de las personas involucradas; iv) qué relación ha tenido G.C. con los gobernadores; v) cuál es la dimensión de las explicaciones que le pueden dar a la Fiscalía los empleados que proyectaron las resoluciones posiblemente en manifiesta contradicción; vi) si a partir de la revisión de las cuentas se pueden desarrollar los principios de confianza y de prohibición de regreso; vii) cuál era el monto que debía pagar la Gobernación por la presunta indemnización laboral y; viii) quiénes conformaban el Comité de Vigilancia encargado de incluir las obligaciones en los pasivos de la entidad.
Aludió que esas dudas impiden estructurar la casual invocada por ausencia de dolo en los comportamientos presuntamente delictivos e inhiben contabilizar el término de prescripción, partiendo...
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