AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 49429 del 15-03-2017
| Sentido del fallo | REVOCA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de sentencia | AP1642-2017 |
| Número de expediente | 49429 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Tunja |
| Tipo de proceso | SEGUNDA INSTANCIA |
| Fecha | 15 Marzo 2017 |
F.A.C. CABALLERO
Magistrado ponente
AP1642-2017
Radicación n.°49429
Aprobado acta n.º 083
Bogotá, D. C., marzo quince (15) de dos mil diecisiete (2017).
VISTOS
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante auto proferido el 30 de noviembre de 2016, resolvió negar la solicitud de preclusión presentada por la Fiscal Primera Delegada ante esa Corporación a favor de GILBERTO AVELLA GUTIÉRREZ, exfiscal 19 Seccional de Tunja, por atipicidad de la conducta.
La delegada del ente acusador inconforme con esa decisión presentó recurso de apelación en su contra.
HECHOS
Los elementos fácticos que dieron origen a la presente investigación son:
- La Contraloría Municipal de Tunja halló una serie de irregularidades en el contrato de concesión de alumbrado público No. 001 de 26 de abril de 1999 y su otrosí de 8 de septiembre de 2000, documentos éstos suscritos por la Alcaldía Mayor de Tunja y la “Unión Temporal Ciudad de Tunja Alumbrado Público”, y consignó tales hallazgos en un informe de auditoría especial que entregó a la Fiscalía Seccional de esa municipalidad con el objeto de que se adelantaran las indagaciones pertinentes.
- Con base en dicho documento, el 28 de junio de 2004 la Fiscalía 19 Seccional de Tunja dispuso la apertura de la investigación previa número 69974 y, posteriormente, ante el recaudo de nuevos elementos probatorios ordenó abrir investigación formal a J.A.D.M.[1], en aquel entonces Alcalde de Tunja, y E.A.B.R., representante legal de la empresa “Unión Temporal Ciudad de Tunja”, por los punibles de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y celebración de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Siendo aquellos vinculados mediante diligencia de indagatoria.
- El 19 de julio de 2007 GILBERTO AVELLA GUTIÉRREZ, quien desempeñaba el cargo de Fiscal 19 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Tunja, calificó con resolución de preclusión el mérito del sumario No. 69974 instruido contra JAIRO ANIBAL DÍAZ MÁRQUEZ y EUSTACIO ALFREDO BUITRAGO RAMOS.
- Por considerar que esa decisión preclusiva era “manifiestamente contraria a la ley”, el ciudadano L.F.S.P. denunció al F..A.G.[2], aduciendo como evidencias los testimonios de quienes entonces se desempeñaban como Contralor y Auditor del municipio de Tunja
ANTECEDENTES
- Con base en las evidencias recolectadas, entre ellas el interrogatorio al indiciado A.G., la delegada del ente investigador solicitó ante el Tribunal Superior de Tunja la preclusión de la investigación con fundamento en la causal prevista en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, arguyó la ausencia de dolo en la conducta que el Fiscal 19 Seccional de Tunja desarrolló al momento de haber signado la resolución con la que puso fin a la investigación que se adelantaba a JAIRO ANIBAL DÍAZ MÁRQUEZ y EUSTACIO ALFREDO BUITRAGO RAMOS, en el sumario 69974
- En auto proferido el 30 de noviembre de 2016, la Corporación de instancia negó la preclusión a favor del referido funcionario judicial
- Inconforme la representante del ente acusador con esa decisión, presentó recurso de apelación. El cual ahora procede a resolver la Sala.
EL AUTO IMPUGNADO
Una vez la Sala Penal del Tribunal enuncia los planteamientos esbozados por la F.D. en su solicitud de preclusión, en los que la peticionaria resalta las evidencias físicas por ella recolectadas en sus pesquisas, a partir de las cuales logra inferir que el comportamiento de GILBERTO AVELLA GUTIÉRREZ cumple con los elementos del tipo objetivo previsto en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, más no con el elemento subjetivo exigido por esa norma para predicar la existencia de la conducta prevaricadora, afirma el a quo que, contrario a tal argumento, la presente indagación sí cuenta con elementos materiales probatorios que dan cuenta que el aquí indiciado tuvo conocimiento cierto de las irregularidades en que incurrieron JAIRO ANIBAL DÍAZ MÁRQUEZ y EUSTACIO ALFREDO BUITRAGO RAMOS, esto es, las personas que investigaba en el sumario No. 69974, tanto en la fase previa a la celebración del contrato de concesión de alumbrado público No. 001 de 26 de abril de 1999, como en la de ejecución del mismo.
Así, por ejemplo, acota que el entonces F.A..V..G..U. tuvo a su disposición la prueba documental allegada por la Contraloría Municipal de Tunja, cuya sencilla y llana revisión le hubiera permitido establecer con suficiente claridad que “mediante resolución No. 0603 del 15 de abril de 1999 el Alcalde Mayor de Tunja adjudicó a la Unión Temporal ciudad de Tunja la licitación pública No. 001 de 1999 y que con posterioridad a la celebración del contrato referido, el 24 de julio de 2000”, se suscribe una cláusula modificatoria del contrato de concesión por medio de la cual el concesionario[3] constituyó una sociedad para el desarrollo y ejecución del proyecto denominada: "Unión Temporal Ciudad de Tunja alumbrado público Sociedad Anónima", misma en que se redistribuyeron los porcentajes de participación, así como el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, no obstante que con esa cesión los intereses del municipio como contratista se veían afectados, pues mientras el artículo 7o de la Ley 80 de 1993 impone responsabilidad solidaria a las personas naturales o jurídicas que integran consorcios y uniones temporales por el cumplimiento total de la propuesta, en la sociedad anónima los accionistas son responsables solo hasta el monto de sus respectivos aportes, tal como lo dispone el artículo 373 del Código de Comercio.
Igualmente, la Corporación de instancia señala que el indiciado AVELLA GUTIÉRREZ tan solo requería adelantar un sencillo ejercicio de constatación de las irregularidades denunciadas en las pruebas recaudadas en la investigación número 69974, para evidenciar que el contrato de concesión de alumbrado público No. 001 de 26 de abril de 1999 trasgredió los artículos 24, 25, 26 y 30 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con los lineamientos establecidos por el Instituto de Ciencias Nucleares y Energías Alternativas –INEA-, en el documento SGE- 26 de septiembre de 1996[4].
Y con base en tales pruebas, agrega el a quo, el aquí indiciado también hubiera podido concluir que el 1 de septiembre de 2000 el alcalde de Tunja, por medio de carta[5], ofreció a la Unión Temporal Ciudad de Tunja A.P. la posibilidad para que asumiera la operación, mantenimiento, modernización y expansión de la semaforización de la ciudad, lo cual, en efecto, se hizo el 8 de septiembre de 2000 por medio de un otrosí al contrato de concesión de alumbrado público[6], mediante el cual se entregó el sistema de semaforización del municipio de Tunja, sin que se cumplieran las exigencias previstas en la Ley 80 de 1993, pues contrario a lo que se concluyó en la...
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