AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 51103 del 31-01-2018
| Sentido del fallo | NO ADMITIR |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 51103 |
| Fecha | 31 Enero 2018 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cali |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | AP360-2018 |
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
AP360-2018
Radicación 51103
(Aprobado en acta de 25)
Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018).
Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de O.S.L., contra la sentencia de 25 de abril de 2016 mediante la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó la que emitiera el Juzgado Quince Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, que lo condenó como autor del delito de peculado por apropiación.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El 29 de diciembre de 1997 GONZALO ALONSO MARIN CASTAÑO en su condición de Secretario de Vivienda Social de Cali celebró contrato de obra con F.S.M. cuyo objeto era la construcción del pavimento asfáltico y obras complementarias en la calzada derecha de la carrera 28-D entre calles 120 y 121 de la Urbanización Pisamos III de esa ciudad, posteriormente, el 14 de julio de 1998 el contrato fue cedido a L.A.R.R..
El 6 de agosto de 1998 se hizo un anticipo por valor de $58.049.342 a nombre de L.A.R.R., pero luego, el 11 de mayo de 1999, le fue pagada la suma de $22.697.620,oo a F.S.M. quien ya no figuraba como contratista, permitiendo así que se apropiara de esos dineros estatales.
Los hechos anteriores sirvieron de fundamento para que la Fiscalía General de la Nación, bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000, abriera formal investigación penal en contra de, entre otros, P.E.A.S.P. adscrito a la Secretaría de Programas Básico y Asociativas, encargado de la interventoría del contrato y O.S.L.J. de la División de Captación de la Tesorería Municipal de Cali.
Una vez fueron escuchados en indagatoria, mediante decisión de 11 de noviembre de 2011 se les resolvió la situación jurídica de manera favorable, ya que no se les impuso alguna medida de aseguramiento.
Clausurada la instrucción, el mérito probatorio fue calificado el 26 de enero de 2012 con resolución de acusación como autores del delito de peculado por apropiación, decisión que adquirió firmeza el 23 de febrero de 2012 al ser declarada desierta la impugnación elevada.
La fase del juicio la adelantó inicialmente el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Cali, pero las audiencias preparatoria y de juicio oral se surtieron en el Juzgado Quince de la misma categoría y ciudad, despacho que mediante sentencia de 27 de noviembre de 2015 absolvió a P.E.A.S., pero condenó a O.S.L. como autor del delito objeto de acusación, a las penas de setenta y ocho (78) meses de prisión, multa en el equivalente a $22.697.620,oo e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la sanción aflictiva de la libertad, concediéndole la prisión domiciliaria.
En virtud del recurso de apelación promovido por el defensor del enjuiciado, el Tribunal Superior de Cali a través de sentencia de 25 de abril de 2016 confirmó la condena, razón por la cual un nuevo apoderado insiste a través de la impugnación extraordinaria allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.
DEMANDA
Denuncia la afectación de las garantías de su defendido e invoca la efectividad del derecho material, la igualdad frente a la ley y la seguridad jurídica al estimar que la condena emitida por el delito de peculado por apropiación carece de pruebas que la acrediten.
Para el fin anterior, formula un cargo por violación directa de la ley sustancial ante la aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal de 1980, con la exclusión evidente del artículo 137 del mismo ordenamiento.
Para el defensor, el Tribunal desconoció que las pruebas demostraban la materialidad de un peculado culposo, ya que el procesado verificó en el sistema del municipio SIFIM si la cuenta correspondía a F.S.M., quien figuraba como beneficiario del cheque, dando continuidad al pago, porque el documento de cesión del contrato no permitía que el título valor saliera a nombre de L.A.R.R..
Expone que la Secretaría de Vivienda y Renovación Urbana para la expedición de la cuenta debió aclarar lo relacionado con la cesión del contrato, como lo había hecho inicialmente al momento del pago del anticipo, según lo indicaron en sus declaraciones E.M.P., T.M.; R.J.Q., empleado del área de sistemas de la Secretaría de Hacienda y G.L. contador.
Aduce que el Tribunal no reconoció que el procesado actuó bajo la causal de inculpabilidad por error contemplada en el numeral 4° del artículo 40 del Código Penal de 1980 la cual direcciona al delito de peculado culposo, porque al no consultar SOLARTE LARA a la Secretaría de Vivienda acerca de a quién debería realizarse el pago, refleja la negligencia con la que actuó, de manera que obró con la convicción errada e invencible que no actuaba dolosamente.
Expone que el incriminado prestaba sus servicios en la Tesorería como pagador, entre sus funciones estaba la de firmar los cheques a los contratistas, pero no cumplió con la eficacia, principio de la administración pública, porque debió requerir a la Secretaría de Vivienda Social y Renovación Urbana que aclarara o modificara el sistema SIFIM para que figurara el contratista L.A.R.R..
En criterio del casacionista, no hay indicios, ni pruebas que permitan deducir el elemento cognitivo y volitivo del dolo, ni se demostró que su defendido obró con la intención de beneficiar a F.S.M., pues sólo se trató de una falta de diligencia la cual condujo al extravío de los dineros públicos.
Consecuentemente, solicita casar el fallo y emitir la decisión que corresponda.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Aunque el recurrente anhela la modificación de la responsabilidad penal predicada de su defendido al denunciar la violación directa de la ley sustancial, el desarrollo que le imprime a la censura no se ajusta a la disciplina que rige para denotar esa clase de yerro judicial.
Efectivamente, el ensayo de lo que el Tribunal debió fallar lo edifica sobre los elementos de convicción, con lo cual no respeta los hechos ni las pruebas como fueron aprehendidas y estimadas por el Tribunal y cae a no dudarlo en una infracción indirecta de la ley sustantiva.
Para el sendero de violación escogido por el censor debía centrar su discurso en el error de selección normativa por parte del juzgador al radicar en la existencia de la disposición (falta de aplicación o exclusión evidente), o la equivocada adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto (aplicación indebida), o bien, el dislate hermenéutico al darle a la norma un sentido que no tiene o errar en su significado ...
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