AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 53098 del 18-09-2018
| Sentido del fallo | CONFIRMA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 18 Septiembre 2018 |
| Número de expediente | 53098 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cúcuta |
| Tipo de proceso | SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de sentencia | AP4110-2018 |
P.S.C.
Magistrada ponente
AP4110-2018
Radicación n° 53098
(Aprobado Acta n° 331)
Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
VISTOS
Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de F.R.N.J., en contra del auto emitido el 29 de junio de 2018 por el Tribunal Superior de Cúcuta, a través del cual negó la exclusión de varias evidencias relacionadas directa e indirectamente con la extracción de la información de un teléfono celular perteneciente a una testigo.
HECHOS
La Fiscalía General de la Nación acusó a F.R.N.J., Juez Segundo Civil Municipal de Cúcuta (se desempeñaba como juez de tierras para el momento de su captura), porque se concertó con M.Y.J.A. y con el oficial mayor de su despacho, W.R.B.S., para obtener beneficios económicos de los remates realizados en los procesos ejecutivos sometidos a su conocimiento. Para lograr los propósitos de la empresa criminal, el Juez asesoró ilegalmente a quienes participaban en esas diligencias y recibió beneficios económicos para realizar actividades propias de sus funciones. En sentir de la delegada de la Fiscalía, estas conductas encajan en los delitos de Concierto para delinquir, Cohecho impropio y Asesoramiento y otras actuaciones ilegales (artículos 340, 406 y 421 del Código Penal).
ACTUACIÓN RELEVANTE
En los anteriores términos se formuló la acusación en contra del procesado.
Durante la audiencia preparatoria, la defensa solicitó la exclusión del informe de laboratorio FPJ-13 del 11 de abril de 2016, y sus anexos, así como del informe elaborado el 7 de junio de 2016, atinentes a la información extraída del teléfono celular de M.Y.J., considerando que se trata de información privada, por lo que era obligatorio el control posterior, en los términos del artículo 237 de la Ley 906 de 2004, el cual no se llevó a cabo.
Mediante auto del 16 de febrero de 2018, el Tribunal Superior de Cúcuta consideró improcedente la solicitud de exclusión presentada por la defensa. El defensor del acusado interpuso el recurso de apelación contra dicha determinación.
Esta Corporación, por auto del 11 de abril del corriente año (CSJ AP-1465-2018, rad. 52320), decretó la nulidad parcial de lo actuado, únicamente en lo que concierne al trámite impartido a la solicitud de exclusión, a partir del momento en que la defensa la presentó, en consideración a que se afectó el debido proceso cuando el Tribunal, para la toma de su decisión, no dio oportunidad para que se debatiera por las partes su aspecto factual, además de resultar ambivalente la concreción de las evidencias cuya exclusión se solicitó.
Restaurada la actuación, el 29 de junio de 2018 el Tribunal Superior de Cúcuta decidió no acceder a la solicitud de la defensa de excluir el informe de investigador de laboratorio FPJ-13 del 11 de abril de 2016, suscrito por E.R., con los anexos y el testimonio de dicha perito; tampoco el informe de investigador de campo FPJ-11 del 7 de junio de 2016, firmado por J.A.R.P., la consolidación de la información o estudio realizado por la investigadora líder y sus anexos, así como el testimonio de J.A.R.P..
EL AUTO IMPUGNADO
El Tribunal consideró improcedente la solicitud de exclusión presentada por la defensa, argumentando que fue un acto de liberalidad de la testigo M.Y.J.A. lo que permitió a la Fiscalía el acceso al teléfono celular y la extracción de la información, por lo que dicha actuación no requirió de control judicial de legalidad posterior, como lo ha venido reclamando la defensa del acusado.
Sostuvo que aunque no existió una manifestación expresa por parte de M.Y.J.A., donde dijera que autorizaba a la Fiscalía General de la Nación el acceso a la información que reposaba en el teléfono celular marca Samsung de su propiedad, sí realizó diversas manifestaciones durante el interrogatorio a indiciada al que fue sometida, pudiéndose entender que tácitamente permitió que se accediera a su contenido.
LA IMPUGNACIÓN
El defensor consideró equivocada la decisión sobre la cláusula de exclusión.
Adujo que la liberalidad que se atribuye a M.Y.J.A., no es otra cosa que un acto de consentimiento, el cual, tratándose de la renuncia a la intimidad no puede ser tácito, puesto que se encuentra condicionado por una serie de requisitos de validez que, a falta de una norma puntual que los recoja, son admisibles por analogía los previstos en el artículo 230 de la Ley 906 de 2004 y por integración normativa las disposiciones de los artículos 32-2 del Código Penal y 3º de la Ley de habeas data (Ley 1581 de 2012).
En ese sentido, señaló el recurrente, para la intervención en el derecho fundamental a la intimidad, con omisión del control judicial correspondiente, se requiere, de una parte, del consentimiento expreso de la titular del derecho, consistente en su manifestación inequívoca de permitir el acceso al teléfono celular; y, de otra, de la delimitación de la información sobre la cual autoriza la extracción.
De esa manera, puntualizó, M.Y.J.A. no dio su consentimiento para el acceso a la información contenida en su teléfono celular y tampoco, de manera expresa, autorizó el acceso a las evidencias relacionadas con el acusado NIÑO J., puesto que en su interrogatorio sólo se refirió a quienes nominó como C. y A., por lo que hubo un «desbordamiento del consentimiento».
Agregó que la transcripción de la declaración recibida a J.A. en el interrogatorio a indiciada, correspondió a una fecha posterior a aquella en que se realizó la extracción de la información, por lo que no podría tenerse como válido su consentimiento. Además, subrayó, no se demostró la libertad con que actuó y más bien fueron manifestaciones del fiscal las referidas a su aquiescencia para registrar el teléfono celular.
Por último, sostuvo que toda vez que M.Y.J.A. tenía la condición de indiciada se le debió haber puesto de presente su derecho a no autoincriminarse, en los términos del artículo 8º, literal l), de la Ley 906 de 2004, lo cual no se llevó a cabo, pues distinto a la lectura de sus derechos como indiciada era la necesidad del asesoramiento de su abogado en torno a la renuncia a sus derechos fundamentales. Su defensor, aclaró, estuvo presente como «un convidado de piedra», sin que con él se haya propiciado un diálogo que representara una auténtica asesoría entre abogado e indiciada.
LOS NO RECURRENTES
La Fiscalía y el representante del Ministerio Público solicitaron la confirmación del auto impugnado.
La delegada de la Fiscalía subrayó que de manera equivocada el apelante plantea una analogía fáctica inexistente y acude a la aplicación del artículo 230-1 de la Ley 906 de 2004, el cual se encuentra destinado a la regulación del consentimiento en la ejecución de actos de investigación, condición distinta a la extracción de las conversaciones autorizada por la dueña del teléfono celular, caso en el cual no se requería de control judicial, puesto que se trató de un acto de liberalidad.
Precisó la representante del ente acusador, para controvertir los argumentos del recurrente, que la Fiscalía no acudió a M.Y.J.A., sino que ésta se presentó con su abogado para dar a conocer hechos en los que estaba involucrada en conductas punibles con la participación delictiva de funcionarios públicos y de otros particulares.
En ese contexto, señaló, se le puso de presente su derecho de no autoincriminarse, contando con la asesoría de su abogado defensor y, en esas condiciones, brindando información sobre la cual el contenido del teléfono celular era una simple corroboración.
Por su parte, el representante del Ministerio Público sostuvo que no es viable acudir al argumento de la analogía propuesto por el defensor del acusado, en tanto que M.Y.J.A., para el momento de su interrogatorio, no tenía la condición de coindiciada, porque la fiscalía para entonces adelantaba otra investigación en su contra, por la cual resultó condenada, y la delación que hizo era sobre terceras personas, bajo las advertencias de los derechos consagrados en el artículo 8º de la Ley 906 de 2004.
Además, precisó, la transcripción de la información contenida en el teléfono celular comprometía a todas las personas involucradas en los delitos relacionados por su propietaria, entre ellos al aquí acusado, por lo que no es posible aducir que hubo un desbordamiento en su consentimiento, como lo aseguró el apelante.
CONSIDERACIONES
De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 29 de junio de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta.
La defensa del acusado F.R.N.J. recurrió la decisión del Tribunal relativa a la...
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