AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 48233 del 25-10-2017
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 25 Octubre 2017 |
| Número de expediente | 48233 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | AP7170-2017 |
L.A.H. BARBOSA
Magistrado Ponente
AP7170-2017
R.icación 48233
(Aprobado Acta No. 359).
B.D., octubre veinticinco (25) de dos mil diecisiete (2017).
VISTOS:
Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de W.G.C..
HECHOS:
Aproximadamente a las 3 de la tarde del 19 de enero de 2012, cuando la niña HHH[1] (nacida el 25 de octubre de 1998) acudió a la Óptica Real Expresión, localizada en la calle 56 sur No. 5 – 49 de Bogotá, a reclamar unas gafas cuyo marco había sido arreglado, fue atendida por W.G.C., quien sin contar con autorización alguna la hizo seguir al consultorio, donde le aplicó unas gotas en los ojos y aprovechando que los cerró, procedió a darle masajes en los mismos, a la vez que le tocó sus senos, primero con los codos y después con las manos. Luego le haló la camiseta diciéndole que lo dejara ver, a lo cual se negó la menor, quien inmediatamente salió de allí muy nerviosa hasta la sala de espera donde se encontraba su hermana.
ACTUACIÓN PROCESAL:
En audiencia realizada el 20 de enero de 2012 en el Juzgado 26 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, se impartió legalidad a la captura de W.G. y la Fiscalía le imputó la comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado (artículos 209 y 211-7 de la Ley 599 de 2000). En la misma oportunidad le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.
Presentado el escrito de acusación, el 30 de marzo de 2012 se realizó la correspondiente audiencia, en la cual la Fiscalía le imputo el referido delito agravado.
Surtida la fase del juicio, el 11 de febrero de 2016 el Juzgado 56 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá condenó a GONZÁLEZ CUBIDES a 108 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito objeto de acusación. Le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria.
La defensa impugnó la sentencia y el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó mediante el fallo recurrido en casación, expedido el 31 de marzo de 2016.
LA DEMANDA:
Consta de 2 cargos:
1. Primer cargo: Nulidad por error en la imputación jurídica.
Con base en la causal segunda de casación, el defensor planteó la violación del derecho de defensa y debido proceso de su asistido, derivada de error en la formulación de la imputación jurídica, toda vez que está probado que el procesado, al momento de aplicar las gotas “en los ojos de la menor, involuntariamente con los codos o uno solo roza alguno de su senos, lo que jamás puede ser calificado como un acto sexual a la luz del artículo 209 del Código Penal, que exige pluralidad de actos”.
El acto objeto de acusación a “lo sumo atenta contra la integridad moral lo que nos lleva a concluir que estamos frente a la conducta de injuria por vía de hecho”, que como se declaró en fallo del 2 de julio de 2008 (R.. 29117), conlleva un error en la imputación jurídica, máxime si “el acto erótico sexual debe ser idóneao para excitar la lujuria de ambos sujetos del delito o siquiera de uno de ellos, situación que no se dio en los hechos por los cuales se condenó al procesado”, es decir, se impone declarar la nulidad desde la audiencia de imputación.
De otra parte señaló que la conducta investigada es atípica objetivamente, como se estableció en un caso similar en fallo del 26 de octubre de 2006 (R.. 25743), en el cual se aplicó indebidamente la norma que contiene el delito de actos sexuales con menor de 14 años y faltó aplicar el de injuría por vía de hecho.
Con base en lo anterior, el recurrente solicitó a la Sala casar el fallo impugnado, a fin de invalidar la actuación desde la audiencia de imputación.
2. Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial derivada de falso juicio de identidad.
Los falladores erraron en la apreciación de los siguientes medios probatorios:
Testimonio de la víctima. Existen contradicciones que no fueron tenidas en cuenta, aunque dijo no haber visto al victimario, señaló que estaba al lado derecho de la silla, “lo que hace increíble y físicamente imposible que al aplicar las gotas en sus ojos, pudiera con sus codos hacerle rozamientos o movimientos circulares en sus senos”. Además, es sorprendente que haya salido del sitio en silencio y no gritando.
Testimonio de la hermana de la víctima. No le consta nada y se limitó a repetir lo expuesto por su consanguínea. Aunque su hermana le dijo que el procesado “trató de tocarla, no habla de que manifestara que la haya tocado, lo cual es muy diferente. Lo que nos lleva a preguntarnos cuál de las dos menores dijo la verdad? O quizás ninguna de las dos, y sus versiones fueron construidas por adultos”.
Testimonio de S.M.M., madre de la víctima, que si bien no fue mencionado, debe destacarse que ella dijo que la niña le contó que el acusado la hizo seguir a una camilla y le dijo que se acostara, lo cual es totalmente falso y quita credibilidad al testimonio de la menor.
Testimonio de N.A.P., testigo forense, quien refirió que la niña le comentó que las gotas le dieron sueño, lo cual es falso, pues no tienen ningún componente que produzca tal efecto.
Testimonio de F.G. con el cual se acreditó que el consultorio tiene luz natural, luego no es cierto que todo ocurriera en la oscuridad.
Testimonio de C.T., propietaria de la óptica, quien declaró conocer al procesado hace 8 años como persona responsable y señaló que estaba autorizado para el suministro de gotas a los pacientes. También informó que la niña volvió a la óptica en 3 ocasiones posteriores a los hechos.
Testimonio de L.S., psicóloga, cuyo informe fue descartado por el Tribunal, pese a señalar que el acusado no tiene ningún trastorno de personalidad violenta o agresiva, o trastorno sexual.
Testimonio de W.G. no apreciado por el Tribunal, en cuanto concluyó que el roce con los senos de la menor no fue accidental sino doloso.
El acusado no cometió la conducta imputada por la cual se le condenó, máxime si las pruebas recaudadas en el juicio oral son ambiguas e incoherentes, de manera que debió respetarse el principio de presunción de inocencia y resolver las dudas en favor del acusado.
Finalmente manifestó que debe darse prelación a la absolución sobre la declaratoria de nulidad que planteó en el primer cargo.
A partir de lo anterior, solicitó a la Corte casar el fallo atacado para, en su lugar, proferir sentencia absolutoria en favor de W.G.C..
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Según el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación”, la demanda se inadmitirá.
Respecto del primer cargo, en el cual denunció la violación del derecho de defensa y debido proceso de su asistido, derivada de error en la formulación de la imputación jurídica, toda vez que está probado que el procesado, al momento de aplicar las gotas “en los ojos de la menor, involuntariamente con los codos o uno solo roza alguno de su senos”, advierte la Sala que el defensor quebrantó el principio de corrección material, pues con el recaudo probatorio no se acreditó que W.G. hubiera rozado accidentalmente los senos de la niña, sino que luego de aplicarle gotas en sus ojos y aprovechando que los cerró, procedió a darle masajes en los mismos, a la vez que le tocó sus senos, primero con los codos y después con las manos, para luego halarle la camiseta y decirle que lo dejara ver, a lo cual se negó la menor, quien salió nerviosa del consultorio.
Aunque el casacionista refirió que de conformidad con el artículo 209 del Código Penal, el delito por el que se procede requiere pluralidad de actos, no se detuvo a explicar por qué razón la conducta imputada a su asistido no se adecua a dicho tipo penal.
Ahora, si bien el recurrente adujo sin mayor explicación que se procede por el delito de injuría por vía de hecho, no constató que ya la...
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AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 58231 del 16-03-2022
...Tesis ratificada en las decisiones proferidas en los radicados 38499 (18/04/2012), 41924 (11/12/2013), 47640 (SP15269-2016), 48233 (AP7170-2017), 51136 (AP8497-2017) y más recientemente en la 57864 (SP8784-2021), entre otros. 5. Por ende, como en las circunstancias expuestas el reproche for......