AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 41791 del 30-04-2014
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 41791 |
| Fecha | 30 Abril 2014 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | AP2156-2014 |
R
epública de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
M
La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la S. de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.
agistrado ponente
AP2156-2014
R.icado N° 41791.
Aprobado acta No. 119.
Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014).
V I S T O S
Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de VMAF, contra la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de (….), que modificó el fallo dictado por el Juzgado Vigesimoctavo Penal del Circuito de esta ciudad, imponiéndole al procesado la pena principal de 127 meses y 17 días de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al declararlo autor penalmente responsable del concurso homogéneo de actos sexuales con menor de catorce años agravado. Al sentenciado se le negaron los sustitutos de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
A N T E C E D E N T E S
Los hechos fueron relatados en el fallo de segundo grado, como se transcribe a continuación:
De la acusación se extracta, en cuanto interesa reseñar para la fijación de los hechos objeto de la acusación y del presente juzgamiento, que PNG denunció ante la Fiscalía que a principios de 2009, su hijo D.I.A.N., quien para la época tenía 5 años de edad, le notició que mantenía con su padre VMAF los juegos denominados «secretos», que se realizaban en el apartamento familiar ubicado en el barrio (…) cuando la madre del niño se ausentaba por razón de su actividad laboral.
De igual modo, que esas supuestas actividades lúdicas consistían, en primer término, en que el acusado y el menor se acostaban desnudos en la cama, «pues les daba frío»; pero además, que una vez se colocaba en tal posición VMAF besaba el cuerpo de su hijo, incluido el pene, y de igual manera procedía el menor respecto del progenitor.
El otro juego era el denominado «avioncito», también de connotación sexual; más aún, se afirmó que el procesado le enseñó a D.I.A.N. «cómo hacerse suavecito en el pipí para que se sintiera bien sin maltratarlo», en tanto que el niño indicó que durante esas acciones con el padre, éste «botaba una cosa blanca en la cama».
La progenitora del niño notició haber advertido en el menor actitudes de auto estimulación de la erección con la mano, o cuando se hallaba acostado en el piso o la cama. Por último, que D.I. explicó que no había revelado con anterioridad lo sucedido, pues el nombrado lo había amenazado con propinarle una paliza, lanzarlo desde una altura o arrojarlo por la ventana si no mantenía en secreto dichos juegos.
ACTUACIÓN PROCESAL
La Fiscalía 289 Seccional de Bogotá, le imputó a VMAF, ante el J. Decimotercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de la misma ciudad, el 13 de mayo de 2010, los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado e incesto. El implicado no aceptó los cargos.
La delegada del ente investigador desistió de la imposición de la medida de aseguramiento, argumentando que no contaba por el momento con elementos materiales probatorios que le permitieran solicitar y sustentar la necesidad de la detención preventiva.
El 31 de mayo de 2010, la Fiscalía presentó el escrito de acusación por los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado e incesto, definidos en los artículos 209, 211–2° y 237 del Código Penal.
Le correspondió al Juzgado Vigesimoctavo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de (….) celebrar la audiencia de formulación de acusación, el 26 de agosto de 2010.
El 28 de octubre siguiente, se realizó la audiencia preparatoria en la que se descubrieron elementos materiales probatorios, evidencia física e informes legalmente obtenidos. La Fiscalía y la defensa enunciaron la totalidad de las pruebas que harían valer en la audiencia de juicio oral y público.
El 9 de febrero de 2011 comenzó el juicio oral, mismo que culminó el 8 de mayo de 2012. En esta última fecha se anunció que el fallo sería condenatorio. La lectura de la sentencia se llevó a cabo el 12 de junio de 2012, en la que se le impuso al procesado la pena principal de 180 meses de prisión al declararlo autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso heterogéneo con incesto.
La sentencia fue modificada por el Tribunal Superior de (…) mediante la que es objeto del recurso extraordinario. El J. Colegiado consideró que se había quebrantado la prohibición de non bis in ídem y, en consecuencia, la garantía fundamental del debido proceso, puesto que al acusado se le imputó la circunstancia de agravación para el delito de actos sexuales con menor de catorce años, prevista en el artículo 211–2°1 de la Ley 599 de 2000, misma que, pudo establecerse, se refirió exclusivamente al vínculo de consanguinidad (padre e hijo) existente entre el acusado y la víctima, lo que –advirtió la S. de Decisión– constituía, además, un elemento estructural del delito de incesto, cuya ejecución también se le atribuyó a VMAF.
En consecuencia, afirmó el Tribunal que ciñéndose al criterio de la S. de Casación Penal (CSJ SP, 31 oct. 2012, R.. 33657), debía prescindir del atentado contra la familia para dosificar de nuevo la pena principal por el concurso de atentados contra la libertad, integridad y formación sexuales, agravados, fijándola en 127 meses y 17 días de prisión y en el mismo lapso la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En un farragoso, extenso, incoherente y repetitivo escrito, un cargo dice postular el demandante, consistente en error de hecho por falso juicio de identidad:
Planteo, (…), la existencia de una violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho denominado falso juicio de identidad, con apoyo en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, causal tercera, cuerpo segundo, de Casación, esto es el manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia.
En desarrollo de la censura, señala que se le confirió un valor «exuberante» al testimonio de la víctima, sin que se hubiese verificado su contenido con otros medios de convicción, porque sólo se consideró trascendente que se le hubiese recibido en cámara de Gésell, asistido por una psicóloga y por una defensora de familia, ante quienes relató el trato al que lo sometía su padre.
Señala que la segunda instancia admitió que faltó determinar una fecha cierta al igual que aceptó que la valoración del testimonio del menor se sustentó en los conceptos de las psicólogas C.S.B. y Diana Elena Sánchez; y, al mismo tiempo señaló que la versión de D.I.A.N. encuentra respaldo en los testimonios de la madre y la tía del niño y de una empleada del servicio doméstico, las que el demandante califica como pruebas de referencia e igualmente critica por considerar que son parcializados, puesto que la madre del niño tiene interés en privar al procesado de la presencia del menor y evitar que la familia conozca la verdad.
Argumenta que el Tribunal omitió referirse a que la versión de la víctima se rindió tres años después de los hechos. Además, el Ad quem no pudo descartar la influencia de la madre en el testimonio del menor «y si lo hizo, no lo fue de una manera clara y objetiva».
Asimismo, destaca que el J. Colegiado no tuvo en cuenta «…la prueba del P. de apellido C., quien mostró como la versión inicial de la (sic) menor es la creíble...»
También explica que por la forma como fue valorado el testimonio del menor se evidencia la «…violación al debido proceso y un manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se funda la sentencia.»
Advierte que se desconoció la prueba pericial y en razón de ello fue que la segunda instancia dedujo de la versión de D.I.A.N. «…hechos que, aplicando las reglas de la lógica, la sana crítica y las normas legales pertinentes, no podrían darse por acreditados…»
Aduce que de acuerdo con las conclusiones del «dictamen pericial» –que ni siquiera se preocupa por especificar–, los niños menores de cinco años carecen de «meta-memoria» y pasa a señalar que «los informes evaluativos de los peritos» –que tampoco identifica– no reúnen las exigencias legales para su validez y eficacia.
Explica que de acuerdo con el psicólogo Leonardo Rodríguez Celis, a los niños con edad entre los dos y los cinco años se les debe recibir el testimonio inmediatamente, lo que no ocurrió en este caso, porque la primera entrevista tuvo lugar a los cinco meses de ocurridos los hechos y la audiencia del juicio oral se realizó tres años después. En esas condiciones, el testimonio de la víctima no puede conducir al convencimiento más allá de toda duda.
Considera que las pruebas individualmente consideradas y en su conjunto, no conducen a la certeza acerca de la materialidad de la conducta punible, por lo que debe resolverse la duda a favor de su asistido.
En sentir del defensor, no basta con la credibilidad que le otorgó el Tribunal a la víctima, al considerar su «…espontaneidad evidente, su narración clara, detallada y coherente, sin contradicciones y llena de detalles, exteriorizando su ingenuidad, con una contextualización espacial y cronológica…», porque el mismo Ad quem admitió expresamente que la versión del infante «NO ES SUSCEPTIBLE DE VERIFICACIÓN», así como tampoco podía verificarse...
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