AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 39788 del 11-12-2013
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Barranquilla |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 39788 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Fecha | 11 Diciembre 2013 |
Casación 39.788
SSJVG
La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.
ORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
APROBADO ACTA No. 419-
Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2013)
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor público de SSJVG, contra la sentencia dictada el 25 de junio de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de XXX, mediante la cual revocó la proferida el 27 de abril del mismo año por el Juzgado Penal del Circuito de esa ciudad, y lo condenó en calidad de autor del delito de pornografía con menores de 18 años.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. A eso de las 11:30 a.m. del 23 de febrero de 2011, en la XXX de XXX, JCNM, docente y secretaria del Colegio XXX, observó que dentro de un taxi que estaba estacionado en el lugar, un sujeto al volante del mismo le tomaba fotos o filmaba con su teléfono celular a una niña que, con las piernas abiertas y la falda arriba, cambiaba de posición entre sentada y acostada en la cabina trasera del automotor.
Luego de que GECG, también docente de dicho establecimiento educativo, presenciara los mismos hechos, procedieron a llamar a la Policía Nacional.
Momentos después un grupo de agentes de esa institución capturó en flagrancia al infractor - SSJVG - cuando estaba grabando con su celular las partes íntimas de la niña, quien para ese momento estaba en la silla del copiloto, igualmente, con las piernas abiertas en dirección al conductor.
La menor L.F.B.d.l.R.1 es sordomuda y para la época de los hechos tenía 6 años de edad.
2. Al día siguiente, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías de la mentada ciudad, se legalizó la captura de SSJVG, ocasión en la que el Fiscal Segundo Seccional de ese lugar, le imputó los delitos de acceso carnal o acto sexual con menor incapaz de resistir, agravado, previsto en los artículos 210 y 211.2.4 del Código Penal. En la misma diligencia, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario2.
3. El 18 de marzo siguiente, la Fiscalía presentó el escrito de acusación contra SSJVG, por los injustos de pornografía con menores de 18 años en concurso homogéneo, con la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el artículo 58.7 de la Ley 599 de 20003.
4. Ante el J. Cuarto Penal del Circuito de XXX, el 16 de mayo de esa anualidad se formuló la acusación por los injustos de pornografía con menor de 18 años en concurso heterogéneo con el de acto sexual con menor de catorce años en concurso homogéneo sucesivo con circunstancias de mayor punibilidad (artículos 218, 209 y 58.7 de la Ley 599 de 2000)4.
5. Celebrada la audiencia preparatoria, y concluido el juicio oral, se anunció que la sentencia sería condenatoria5.
6. El 27 de abril de 2012, la juez que sucedió a quien presidió el juzgamiento anuló dicho sentido del fallo, señaló que, en cambio, sería absolutorio a favor de SSJVG y en el mismo proveído, lo absolvió6.
7. Recurrida la providencia por la fiscalía, la Sala Penal del Tribunal de XXX se abstuvo de decretar la nulidad deprecada por el apelante y revocó la decisión en el sentido de condenar a SSJVG a las penas principales de ciento treinta (130) meses de prisión y multa en cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en calidad de autor del delito de pornografía con menores de 18 años y de absolverlo por la conducta punible de acto sexual abusivo con menor de catorce años. Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria7.
8. A través de su defensor, dentro de la oportunidad legal, el sentenciado interpuso el recurso extraordinario de casación8 y presentó la demanda correspondiente9.
LA DEMANDA
Una vez el libelista identifica las partes e intervinientes y compendia los hechos y la actuación procesal, en un capítulo que intitula “FINES DE LA CASACIÓN”10 asegura perseguir “la efectividad y restablecimiento del derecho material, así como las garantías y los agravios inferidos al señor SSJVG con el fallo”11 impugnado.
Al respecto, explica que su prohijado fue absuelto en primera instancia y condenado en la alzada; luego, se transgredió el derecho constitucional a la doble instancia, pues quedó despojado de la posibilidad de controvertir la sentencia a través de un recurso ordinario y se lo obligó a acudir a la impugnación extraordinaria de casación, cuya admisión resulta ser un albur dados los requisitos de fondo y forma exigidos para tal fin.
En este aparte, solicita a la Corte atender el principio de no reformatio in pejus si es que no se acepta la demanda o interviene de oficio.
Primer cargo.
Invocando la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la violación indirecta de la ley sustancial en el sentido de error de derecho por falso juicio de legalidad que tuvo como consecuencia la aplicación indebida de los artículos 10, 22, 32 y 218 del Código Penal y la falta de aplicación de los cánones 7, 14, 237, 244, 360, 381, 424.4.5., y 426 de la Ley 906 de 2004.
El yerro denunciado se habría producido porque el ad quem desconoció las reglas de producción del acervo probatorio en tanto no se realizó control posterior de legalidad por parte del juez de control de garantías, a la información contenida en el teléfono celular incautado a su asistido al momento de su captura (fotografías y videos), pese a que era obligatorio, al tenor del artículo 237 del Código de Procedimiento Penal.
De este modo, aduce, el juez plural vulneró el postulado de in dubio pro reo, la presunción de inocencia y los derechos al debido proceso y a la libertad.
Recuerda que según lo afirmó el perito Antonio María Marceles Niebles, mencionó que dicho aparato poseía dos sim card (de Tigo y Comcel) y una memoria digital que contenía dos clases de archivos (imágenes y videos), fue sometido a la cadena de custodia y la información se transfirió a un CD, pero nada dijo acerca de que se le haya realizado el control de legalidad necesario para extraer dicha “información personalísima”12, con lo cual se violó el derecho a la intimidad de su mandante y se ignoró el artículo “337”13 de la Ley 906 de 2004 y la sentencia C-334 de 2010, que transcribe parcialmente.
Para el censor, el resto de pruebas –testimonios de JCMN, DEC e IPO-, no confirman los actos sexuales ni la pornografía con menores de dieciocho años, pues ni en sus entrevistas ni en el juicio oral dijeron haber visto u oído algo acerca de la representación real de conductas sexuales de la menor o el procesado, o de actos sexuales con menor de 14 años. Además, en el juicio, la menor, a través de intérprete, negó haber sido objeto de tocamientos por parte del sentenciado.
En ese orden, encuentra que “excluida la (evidencia) por su ilicitud, no habría otro remedio jurídico que absolver”14.
El Tribunal se equivocó, aduce, al considerar, con fundamento en el artículo 244 de la Ley 906 de 2004, que el celular no estaba sometido a los requisitos legales de registro (extracción de información) por ser un elemento de fácil acceso. De esta manera, estima, confundió “un celular como objeto material con el cual se presume se cometió el ilícito, con una base de datos, articulo (sic) del cual pregona su exequibilidad en la sentencia C-336 de 2007 (…)”15.
Precisa que, no es su intención hacer una apología al delito ni desconocer los derechos fundamentales de la menor; sin embargo, no es viable obtener una sentencia condenatoria a costa de las garantías que le asisten al procesado. Con este propósito se apoya en el auto del 23 de noviembre de “2001 (sic)”16, radicación “34.431 (sic)”17.
Tras insistir en las normas que habrían sido aplicadas indebidamente y las que en cambio, se debieron emplear, concluye que la colegiatura debió confirmar la sentencia de primera instancia, atendiendo la exclusión del contenido del celular y la irrelevancia probatoria de los demás medios de conocimiento.
En consecuencia, solicita casar el fallo impugnado, revocarlo y dictar nueva sentencia de carácter absolutoria.
Segundo cargo (subsidiario).
Al amparo de la causal primera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal denuncia la violación directa de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida del artículo 218 de la Ley 599 de 2000, que tipifica el delito de pornografía con menores de 18 años.
Como proposición jurídica completa predica la falta de aplicación de los artículos 6, 7, 10 y 11 ejusdem.
Para justificar el reproche, critica a la Sala Penal por desatender los argumentos del a quo en punto de la atipicidad de la conducta imputada a su mandante.
Al respecto, señala, pese a la existencia del celular, ninguno de los deponentes –JCMN, DEC, IPO, AMMN y HFST-, ni las fotos o los videos muestran una representación real de actividades sexuales realizadas por su prohijado.
No obstante, el juez plural “tuvo como adecuación típica de la descripción normativa (elemento normativo) las expresiones extraídas del celular incautado”18, concretamente, la citada por Antonio María Marceles Niebles en el juicio: “QUE (sic) RICO, QUE (sic) COSA RICA”19...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba