AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 52196 del 21-05-2018
| Sentido del fallo | NIEGA NULIDAD |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 52196 |
| Fecha | 21 Mayo 2018 |
| Tribunal de Origen | Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal |
| Tipo de proceso | ÚNICA INSTANCIA |
| Número de sentencia | AP2001-2018 |
ÚNICA INSTANCIA 52.196
Musa Besaile Fayad
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP2001-2018
Radicación n.° 52196
Acta 157
(Fecha de aprobación: 17 de mayo de 2018)
Bogotá, D. C., veintiuno (21) de mayo de dos mil dieciocho (2018).
OBJETO DE LA DECISIÓN
Se declara abierta la audiencia preparatoria y allegadas oportunamente las pretensiones de la defensa relacionadas con nulidad y pruebas por practicar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 401 de la Ley 600 de 2000 que rige esta actuación, en virtud del silencio de los demás sujetos procesales, resuelve la Sala en el siguiente orden: 1) la nulidad por la que aboga la defensa del acusado Musa Besaile Fayad; 2) las pruebas pretendidas por el mismo sujeto procesal, y 3) los medios de convicción a decretar de oficio.
1) SOLICITUD DE NULIDAD:
La defensa solicitó que se declare: (i) la nulidad de todo lo actuado –falta de competencia-; subsidiariamente, (ii) nulidad desde que se profirió el auto mediante el cual se declaró el cierre de la investigación -violación al debido proceso y derecho de defensa-; y se decreten y practiquen las pruebas que solicita.
(i) Sobre el primer motivo, adujo que existe falta de competencia del funcionario judicial, consagrada en el artículo 306, numeral 1, de la Ley 600 de 2000 por lo que la nulidad debe abarcar desde el inicio de la investigación previa por incompetencia sobreviniente de la Sala en razón a la promulgación del Acto Legislativo 01 del 18 de enero de 2018, mediante el cual se modificaron los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política de 1991 y se implementó el derecho a la segunda instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria.
El artículo primero del referido prescribe que corresponderá a la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia investigar y acusar ante la Sala de Primera instancia de la misma a los miembros del Congreso por los delitos cometidos.
Para la defensa, las antiguas Salas de Instrucción han dejado de ser competentes para investigar y acusar a los miembros del Congreso, puesto que ahora corresponde hacerlo a la Sala Especial de Instrucción ya mencionada. En esa medida, desde enero de 2018 sobrevino una incompetencia sobre la Sala de Instrucción No. 2, la cual se debe predicar de todas las actuaciones de esta Sala, pues el principio de favorabilidad así lo indica.
De cara a los principios que rigen las nulidades considera que:
(a) La finalidad de las reglas de competencia es proteger la garantía del juez natural –y de la doble instancia-. En este caso no se esta frente a un acto procesal específico, sino ante el ejercicio de competencias que no son propias, lo que por sí solo descarta la instrumentalidad, pues las reglas de competencia son taxativas y no pueden ser aplicadas de forma distinta a lo contemplado en la Ley. (b) Se trata de procurar la garantía de un mejor trato a los sujetos pasivos de la acción penal y evitar distinciones que puedan afectar el derecho a la igualdad. El cambio de competencia al interior de la Corte Suprema de Justicia no obedece a una mera reingeniería procesal, sino que es la materialización de dos principios fundamentales del proceso penal: la diferenciación entre quien acusa y juzga, y, el derecho a la doble instancia; los cuales hacen parte del núcleo fundamental del debido proceso. La trascendencia de la irregularidad se deriva del hecho que se está ante una nueva forma procesal con claros efectos sustanciales a la cual es aplicable el principio de favorabilidad. Por ello, se debe iniciar un nuevo proceso donde asuman competencia lo cuerpos judiciales creados por el acto legislativo, respetando las reglas de la jurisdicción y competencia. (c) Las normas relativas a estas últimas son de orden público, por lo cual el único remedio es decretar la nulidad de lo actuado y remitir las actuaciones al juez competente. (d) Se ha dado un hecho sobreviniente que le «quitó» la competencia al actual funcionario, de acuerdo con la norma procesal mencionada.
(ii) En relación con la nulidad subsidiaria, conforme al artículo 306 de la Ley 600 de 2000 -violación del debido proceso- considera que se debe decretar la nulidad a partir del auto del 13 de diciembre de 2017, que decretó el cierre de la investigación y ordenó la calificación del expediente, por vulneración al derecho de defensa, al no permitirse, previo al cierre, la práctica de dos pruebas ordenadas que pudieron haber determinado un posible allanamiento de parte del acusado, de conformidad al desenlace de dichos medios probatorios.
Advierte que omitir injustificadamente las declaraciones de los señores Leonardo Luis Pinilla Gómez y José Miguel Ramírez Gómez, vulnera el debido proceso del Senador Besaile Fayad, en su dimensión del derecho de defensa, pues ambas pruebas darían cuenta de la configuración del peculado, lo que determinaría, en cabeza del acusado la decisión de allanarse o no a los cargos.
Frente al primer testimonio aduce que a pesar de haber sido suspendido, a petición del mismo Pinilla Gómez por cuanto se encontraba pendiente un acuerdo con la Fiscalía General de la Nación, en el expediente nunca se fijó nueva fecha. Respecto de la declaración de Ramírez Gómez, no obstante ser decretada no fue practicada, existiendo los datos de su ubicación suministrados por Policía Judicial.
Argumenta que vulnera el debido proceso puesto que con ello se privó al procesado de la posibilidad de allanarse a cargos antes del cierre con conocimiento pleno de las pruebas al no perfeccionarse todas ellas. Ello por cuanto implica una diferencia sustancial en la reducción de pena al que se haría acreedor Musa Besaile Fayad, determinante para el debido ejercicio de su defensa técnica.
En cuanto a los principios que rigen las nulidades considera que:
(a) La finalidad del auto del cierre de investigación es que el despacho proceda a calificar el expediente cuando se haya recaudado la prueba necesaria o se haya vencido el término de instrucción. En el caso en concreto ninguna de las situaciones se había dado «resultando por fuera dos pruebas» relacionadas directamente con hechos trascendentes para la respectiva calificación; y al haberse dado apertura la investigación el 25 de septiembre de 2017, es claro que el término contemplado en el artículo 329 de la Ley 600 de 2000 no se había cumplido.
Sostiene la defensa que la rebaja de pena prevista en el artículo 40 de la Ley procesal procede cuando el procesado se someta a sentencia anticipada antes de la ejecutoria del cierre de investigación. Con base en ello, argumenta que el mismo debe conocer toda la prueba para tomar la decisión de allanarse.
(b) Al acusado no solo se le cercenó el derecho a presentar pruebas de descargo, sino que se le privó de tomar una decisión informada de cara a un posible sometimiento a sentencia anticipada.
(c) Las pruebas solicitadas y decretadas son relevantes para la defensa y su teoría del caso, dado que la declaración de Pinilla Gómez tiene que ver con un episodio fundamental a la hora de descubrir uno de los hechos denominados como «el Cartel de la Toga»: conversación grabada con Alejandro Lyons Muskus; por su parte, el testimonio de José Miguel Ramírez Gómez revelaría información que desacreditaría por completo la versión de Lyons Muskus, en tanto reconoce haberle prestado al acusado la suma de dos mil millones de pesos ($2.000.000,oo) «para un tema personal», lo que descarta que el origen del dinero entregado a Luis Gustavo Moreno Rivera proviniera de la corrupción en el departamento de Córdoba.
Por ello, asegura, se cercenó el derecho de contradicción del procesado y se privó de la oportunidad de conocer los alcances de estas declaraciones, respecto de las cuales pudo haber tomado decisiones trascendentales de cara a la continuidad del proceso.
(d) La defensa no propició el cierre de investigación; mucho menos cuando faltaba la práctica de dos pruebas fundamentales para el esclarecimiento de los hechos y la corroboración de los dichos de los implicados.
(e) La defensa no ha convalidado la nulidad pues interpuso, en su momento, recurso de reposición en contra del cierre de investigación. Y el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 es la oportunidad apropiada para solicitar la nulidad que se pretende.
1.1.) LA SALA RESPONDE:
En relación con las nulidades como remedio extremo para corregir los vicios de estructura o de garantía en los cuales se incurra durante el desarrollo del proceso, tiene sentado la jurisprudencia que:
[…] Sólo son alegables las expresamente previstas en la ley (principio de taxatividad); no puede invocarlas el sujeto que con su conducta procesal haya dado lugar a la configuración del motivo enervante, excepto el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aún cuando se presente el vicio, puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del perjudicado, a condición de que sus garantías fundamentales estén a salvo (principio de convalidación); quien invoque la nulidad está obligado a acreditar que con la irregularidad se afectan garantías constitucionales de los sujetos procesales o se desconocen las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (principio de trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (principio de residualidad).
[…] también se ha sostenido por la Sala que la afectación al debido proceso conlleva la invalidación de la actuación, siempre y cuando emerja la demostración irrefutable de que la irregularidad sustancial menoscaba la estructura formal y...
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