AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 58456 del 19-05-2021
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 19 Mayo 2021 |
| Número de expediente | 58456 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Pasto |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | AP1900-2021 |
L.A.H.B.
Magistrado ponente
AP1900-2021
Radicación # 58456
Acta 118
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo dos mil veintiuno (2021).
VISTOS:
Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de D.F.D.R. en contra de la sentencia del 9 de septiembre de 2020 expedida por el Tribunal Superior de Pasto, a través de la cual se confirmó la condena por el delito de concierto para delinquir agravado dictada en su contra por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Tumaco-Nariño.
HECHOS:
Después del acuerdo de paz suscrito con las FARC, varios municipios y asentamientos costeros del departamento de Nariño empezaron a ser controlados por grupos armados ilegales emergentes, uno de estos denominado Autodefensas Unidas del Pacífico -AUPAC, que también realizaban actividades en los departamentos del Valle del Cauca y Antioquia, se dedicaba al tráfico de estupefacientes hacía Estados Unidos de Norteamérica y al tráfico de armas. Como uno de los líderes encargados de la parte financiera fue identificado D.F.D.R., alias “F. o “El Enano”, quien luego de ser capturado e imputado realizó un preacuerdo con la Fiscalía, avalado por el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Tumaco, en el que aceptó responsabilidad por el delito de concierto para delinquir agravado (Artículo 340, inciso 3º, del Código Penal), materializado entre el 1º de octubre de 2017 y el 31 de mayo de 2018.
ANTECEDENTES PROCESALES:
El 25 de octubre 2017 la Fiscalía 102 DECOC formuló imputación en contra de D.F.D.R., ante el Juzgado 2º Penal Municipal con función de Control de Garantías de Pasto, como presunto autor de los delitos de concierto para delinquir agravado con fines de narcotráfico, en su condición de cabecilla financiero (Artículo 340, inciso 2º y 3º del Código Penal), en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas (Artículo 366 ídem). La Fiscalía solicitó la legalización de la captura de DUQUE RÍOS y de la incautación de un celular encontrado en su poder. El imputado no aceptó los cargos. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.[1]
Antes de iniciarse la audiencia de acusación el 13 de abril de 2020, la Fiscalía y la defensa técnica solicitaron su aplazamiento aduciendo que se estaba adelantando un preacuerdo. El Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Tumaco accedió a la petición.[2] Ante la confirmación del preacuerdo por parte de la Fiscalía y la defensa técnica, el 19 de junio de 2020, se varió la audiencia de acusación a audiencia de verificación de preacuerdo. El preacuerdo leído por la Fiscalía establecía (i) suprimir de la imputación el agravante establecido en el numeral 2º del artículo 340 del Código Penal, conservar el del numeral 3º, (ii) tasar la pena en 72 meses de prisión y (ii) continuar investigando el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas de manera separada por no formar parte del preacuerdo. Como el imputado aceptó el cargo en forma libre, con la aquiescencia de su defensor técnico y sin oposición del Representante del Ministerio Público, el Juzgado impartió aprobación al preacuerdo, advirtió al imputado sobre sus consecuencias y fijó la fecha para la audiencia de lectura de sentencia.[3]
El 26 de junio de 2020, se dictó sentencia condenatoria en contra de D.F. DUQUE RÍOS como autor del delito de concierto para delinquir agravado y se le impuso como pena principal 72 meses de prisión y multa de 1.350 salarios mínimos legales mensuales vigentes. No se le concedió la suspensión provisional de la pena ni la prisión domiciliaria y se libró la correspondiente orden de captura.[4] Al ser apelado el fallo por la defensa técnica, el 9 de septiembre de 2020 el Tribunal Superior de Pasto modificó el numeral segundo de la sentencia en el sentido de retirar la imposición de la pena de multa y confirmó los demás aspectos de la sentencia.[5]
En contra de este pronunciamiento la defensa técnica interpuso el recurso extraordinario de Casación.[6]
LA DEMANDA:
El apoderado formuló dos cargos, uno principal y otro subsidiario.
Cargo Principal.
Con fundamento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusó la sentencia por haberse dictado en un proceso viciado de nulidad por afectación sustancial de la estructura del debido proceso consistente en la vulneración del principio de congruencia.
Indicó el demandante que al confirmar la sentencia el Ad quem avaló el error materializado por el fallador de primera instancia al omitir realizar el control constitucional a los hechos jurídicamente relevantes desde la audiencia de imputación, los cuales variaron sustancialmente en el escrito de acusación que formó parte integral del preacuerdo.
Después de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional referida con el control de verosimilitud que debe ejercitar el juez en el juicio oral orientado a limitar el debate a los aspectos fácticos de la acusación, como también de la Corte Suprema de Justicia relativa a la nulidad por violación al debido proceso, la congruencia entre la acusación y la sentencia, y las obligaciones de la Fiscalía en la formulación de la acusación, el demandante transcribió el aparte de hechos jurídicamente relevantes de la imputación y del escrito de acusación.
Seguidamente afirmó que al comparar ambos apartes se puede evidenciar que la Fiscalía incorporó manifestaciones nuevas en el escrito de acusación –sin precisar cuáles fueron—, y confundió la identidad de quien dijo respondía al alias del “Enano” pues en la imputación había indicado que se trataba de D.F. DUQUE RÍOS y en la acusación señaló que era J.D.D.R.. Estas modificaciones, en su opinión, afectaron el núcleo fáctico de la imputación vulnerando el principio de congruencia y el derecho de defensa de su defendido. Agregó que en los dos escritos no se precisaron las actividades ilícitas supuestamente realizadas por su defendido, ni se establecieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron llevadas a cabo. La Fiscalía, según dijo, se limitó a realizar una narración sobre los actos de investigación y el programa metodológico y, en forma genérica, ambigua y abstracta, señaló que DUQUE RÍOS era el dirigente financiero de la organización delincuencial AUPAC, que se dedicaba al tráfico de estupefacientes y de armas, y mantuvo su actuar delictivo entre octubre de 2017 y el 31 de mayo de 2018, fecha en que fue capturado.
Igualmente, el apoderado manifestó que, sin precisar los hechos jurídicamente relevantes, la Fiscalía afirmó en la parte final del escrito de acusación que de manera concreta se dejó demostrado que su defendido tenía y ejercía un gran poder dentro de la organización, en tanto, los demás integrantes no realizaban ninguna actividad sin recibir sus directrices y órdenes. Afirmación que, en su opinión, “resulta oprobiosa, difamatoria e insultante de la realidad procesal”[7].
En sustento de la solicitud de nulidad, señaló que se cumplen con todos los principios establecidos jurisprudencialmente para este instituto como son los de concreción, conservación, taxatividad, residualidad, instrumentalidad, judicialidad, protección y trascendencia y realizó el análisis de cada principio y sus implicaciones en el presente caso. Además, aseveró que, ante la vulneración del derecho de defensa de su defendido, no puede alegarse convalidación alguna y el único remedio es que la Corte decrete la nulidad y emita “una decisión de reemplazo, que sí respete los derechos y garantías del señor D.F. DUQUE RÍOS”.[8]
Cargo Subsidiario.
Con fundamento en la causal 1ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 el demandante acusó la sentencia por violación directa de la ley sustancial por indebida interpretación de los artículos 38B y 68A del Código Penal.
Inicialmente afirmó que, si bien es cierto DUQUE RÍOS fue imputado por el delito de concierto para delinquir agravado con fines de tráfico de estupefacientes, en calidad de líder financiero, en virtud del preacuerdo aprobado por el Juzgado, se eliminó la circunstancia de agravación establecida en el numeral 2º del artículo 340 del Código Penal, razón por la cual fue condenado por el delito de concierto para delinquir simple, como cabecilla o financiador. Agregó que el delito de concierto para delinquir simple no forma parte de los ilícitos excluidos por el artículo 68A del Código Penal para el otorgamiento de subrogados penales. Además, como la pena impuesta fue de 72 meses de prisión, al no superar la establecida en el artículo 38B del Estatuto Penal, tenía derecho a que se le concediera la prisión domiciliaria.
Después manifestó que los falladores de instancia se equivocaron al condenar a...
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