AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala Especial de Primera Instancia nº 45906 del 19-08-2021
| Sentido del fallo | NIEGA NULIDAD / DECRETA PRUEBAS |
| Emisor | Sala Especial de Primera Instancia |
| Número de expediente | 45906 |
| Fecha | 19 Agosto 2021 |
| Tribunal de Origen | Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia |
| Tipo de proceso | PRIMERA INSTANCIA AFORADOS |
| Número de sentencia | AEP00087-2021 |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA
JORGE EMILIO CALDAS VERA
Magistrado Ponente
AEP 00087-2021
Radicación N° 45906
Aprobado mediante Acta N° 53
Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021)
ASUNTO
Previo el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, se pronuncia la Sala sobre la solicitud de nulidad y práctica de pruebas elevada por el Ministerio Público y el defensor del exsenador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, a quien se acusa como presunto autor del concurso heterogéneo de peculado por apropiación agravado e interés indebido en la celebración de contratos, ambos en concurrencia con la causal de mayor punibilidad prevista en el numeral 9° del artículo 58 del Código Penal.
HECHOS
Según la resolución de acusación en el periodo 2008-2011 en que el doctor S.M.R. se desempeñó como alcalde mayor de Bogotá, en varias entidades del Distrito se suscribieron contratos públicos de manera irregular y fueron desviados recursos oficiales para el pago de coimas destinadas a servidores públicos, contratistas y terceros que mediaron como lobistas e intermediarios, haciendo parte del conocido “carrusel de la contratación en Bogotá”1.
En el año 2009 la Secretaría de Salud del Distrito Capital, a través del Fondo Financiero Distrital de Salud, realizó la licitación pública FFDS-LP-006-2009, con el objeto de contratar un servicio de ambulancias para la capital de la República.
Como consecuencia de lo anterior, se suscribió el contrato 1229 del 30 de septiembre de 2009 entre H.Z.R., S.D. de Salud -quien a la vez fungía como director ejecutivo del Fondo- y la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá, representada legalmente por J.A.B.L., cuyo objeto era “la prestación de servicios de salud de atención prehospitalaria, en diferentes unidades móviles a través de uno o de varios operadores para que realicen asesoría, atención y/o traslados de pacientes con patología médica y/o traumática y/o adulto y/o pediátrica; de manera que se garantice el derecho a la atención de urgencias, emergencias y desastres de la población en el Distrito Capital”2, por valor de sesenta y siete mil doscientos tres millones seiscientos noventa mil setecientos setenta y cuatro pesos ($67.203.690.774).
Este negocio jurídico se adjudicó3 tras la mediación ilícita realizada entre el alcalde mayor y su hermano, el exsenador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS con concejales, contratistas del Distrito Capital e intermediarios, de suerte que los pliegos de condiciones del proceso licitatorio se elaboraron con particularidades que permitieron su conducción hacia el proponente ganador. Además, se convino la distribución de comisiones correspondientes al 9 % del valor del contrato4, con destino a los hermanos M.R.; ii) M.Á.M.R.; iii) F.R.B.; iv) J.E.S.; v); H.M.; vi) O.M.B.; vi) W. Duarte11; vii) J.V. y viii) H.Z..
Así las cosas, se atribuye a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS haber dispuesto con su hermano, que la adjudicación del contrato de ambulancias le correspondiera al proponente señalado por el Concejal H.M.G., así como la coordinación de la distribución y entrega de las coimas preacordadas con el contratista, con lo que se produjo un detrimento al erario.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. El proceso tuvo su origen en la compulsa de copias ordenada en el fallo de 14 de julio de 2014, proferido por la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, en el cual se sancionó al exsecretario de S.D.H.Z.R., por hechos relacionados con el contrato de ambulancias14.
2. Recibidas las copias en la Sala de C.ación Penal de esta Corporación, se acreditó la calidad foral del doctor NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS como exsenador de la República para los periodos constitucionales 2006-201015 y 2010-201416 y se incorporaron copias de varias versiones rendidas ante la F.ía General de la Nación, dentro del radicado 35.215.
3. Mediante auto de 8 de octubre de 2018, el proceso fue remitido a la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, como consecuencia de la expedición del Acto Legislativo N°01 del 18 de enero de 201817.
4. El 24 de enero de 2019 se ordenó la apertura de investigación previa, se decretó la práctica de varias pruebas y por auto de 7 de noviembre siguiente se dispuso la apertura de instrucción18, así como la vinculación mediante indagatoria del exsenador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, la cual inició el 17 de febrero de 202019 y concluyó el 10 de marzo siguiente.
5. La situación jurídica del aforado se definió en proveído del 19 de marzo de 202020 con medida de aseguramiento de detención preventiva, contra la cual la bancada de la defensa interpuso el recurso de reposición. En decisión del 13 de agosto de 202021, la Sala mantuvo la decisión adoptada y se practicaron varias pruebas.
6. En auto del 21 de enero del 2021 se declaró cerrada la investigación22. En el término del traslado, el defensor y el procesado, así como el apoderado de la parte civil presentaron los correspondientes alegatos precalificatorios23.
7. El 11 de marzo del presente año, fue acusado NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS como presunto autor del delito de peculado por apropiación agravado, en concurso heterogéneo y sucesivo con el de interés indebido en la celebración de contratos, ambos en concurrencia con la causal de mayor punibilidad prevista en el artículo 58 numeral 9º del Código Penal24.
8. Una vez asumido el conocimiento por la Sala Especial de Primera Instancia, fue ordenado el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, término que venció el 4 de mayo de 202125. En dicho lapso, el apoderado del acusado
solicitó la nulidad a partir del 10 de marzo de 202026, así como la práctica de pruebas, en tanto que el Ministerio Público presentó solicitud probatoria.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
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Competencia
La Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la etapa del juicio de los procesos contra los congresistas, conforme con lo señalado en el Acto Legislativo 01 de 2018 que modificó los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política.
Si bien el acusado ya no ostenta la calidad de Senador, de acuerdo con el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política cuando la conducta punible atribuida guarda relación con las funciones que desempeñaba, el fuero constitucional se prórroga, circunstancia que se verifica en el presente asunto como quiera que el presunto concurso heterogéneo de delitos de peculado por apropiación agravado e interés indebido en la celebración de contratos se habría cometido utilizando esa investidura, según quedó expuesto en los hechos jurídicamente relevantes que sustentaron la acusación.
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Respuesta a las solicitudes
Por la trascendencia de la decisión en el evento de prosperar, la Sala examinará primero lo relacionado con la nulidad planteada por el defensor del aforado, luego resolverá lo correspondiente a las postulaciones probatorias solicitadas por los sujetos procesales.
Las nulidades se encuentran reguladas en los artículos 306 a 310 de la Ley 600 de 2000. En virtud del 307, es obligación del funcionario judicial decretarlas si advierte alguna de las causales señaladas en la norma citada; así mismo, deberá reponer la actuación que dependa del acto anulado, con el fin de subsanar el defecto.
Por otra parte, debe indicarse que conforme con el artículo 401 del precepto señalado, es en la audiencia preparatoria en la que se resuelve sobre las nulidades y pruebas a practicar en la audiencia pública.
Previo a ocuparse de este tema en particular, es preciso resaltar que quien procure una declaratoria de nulidad tiene la carga de: i) identificar la clase de irregularidad sustancial; ii) especificar si el vicio es de estructura o de garantía; iii) dar a conocer los fundamentos fácticos; iv) reseñar expresamente los preceptos que considera afectados; v) argumentar las razones de su quebranto; y finalmente, vi) determinar el momento procesal a partir del cual se generó la irregularidad reclamada.
Así lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de C.ación Penal de esta Corporación “(…) tiene un tratamiento independiente, debiéndose identificar la clase de falencia (estructura o garantía), denunciando el sentido en forma autónoma sin mezclar violaciones al debido proceso entre sí, o al derecho de defensa (técnico o material) (…) por consiguiente, si se quiere proponer alguna, por ejemplo, “al debido proceso, incumbe señalar ¿cómo se fracturaron las bases legales, ya sea en su aspecto formal o conceptual?, ¿de qué forma se quebrantaron las garantías exigidas?, Cuáles fueron las repercusiones y el daño causado con tales vulneraciones en desmedro de la ley como de los sujetos procesales?, ¿hasta qué acto procesal y por qué habría que retrotraer lo actuado en instancias?, entre otros presupuestos, descritos ampliamente por la jurisprudencia” 27
De igual forma, en esta materia rigen una serie de principios que deben ser considerados si se aspira a que la petición prospere, los cuales son: “Taxatividad: significa que solo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley. Acreditación: que quien la alega debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya, Protección: la nulidad no puede ser invocada por quien ha coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular. Convalidación: la nulidad puede enmendarse por el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. Instrumentalidad: la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado. Transcendencia: quien la alegue debe demostrar que afectó una garantía fundamental o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento. Residualidad: solo procede cuando no existe otro medio procesal para subsanar el acto irregular” (...
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