AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 61722 del 13-07-2022
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 13 Julio 2022 |
| Número de expediente | 61722 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | AP3128-2022 |
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
AP3128-2022
R.icación # 61722
Acta 155
Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022)
VISTOS:
Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de A.L.T.A., condenado en primera y segunda instancia como determinador del delito de peculado por apropiación agravado.
HECHOS:
ALFREDO TAPIA, abogado de profesión, actuó con base en el poder otorgado por Carlos O.A., pensionado de la Empresa Puertos de Colombia, a partir
de la segunda audiencia de trámite surtida ante el Juez 4 Laboral del Circuito de Barranquilla, consiguiendo que el 11 de febrero de 1998 se profiriera fallo (mandamiento de pago del día 18 siguiente), mediante el cual Foncolpuertos (entidad que asumió el pasivo social de la mencionada empresa liquidada) fuera condenada a pagar salarios moratorios por $111’944.151,oo derivados de que al trabajador no le fue practicado examen médico de retiro, pese a la convocatoria de la empleadora para tal efecto y la renuncia de aquél a presentarse, máxime si no procede la aplicación automática de la norma que habilita condenar por salarios caídos y se presentó una cercana proximidad entre la fecha en la cual fue ordenado el examen (28 de diciembre de 1993) y aquella en la que se dispuso la liquidación de la empresa (31 de diciembre del mismo año).
Dicha suma fue objeto de conciliación entre las partes, mediante Acta 062 del 8 de junio de 1998 por la suma de $125’972.119,32 cuyo pago fue autorizado a través de la Resolución 2226 del día 12 de los mismos mes y año.
ACTUACIÓN PROCESAL:
Tras disponerse la respectiva indagación preliminar y luego de la resolución de apertura de la investigación, TAPIA AHUMADA fue vinculado mediante indagatoria y después de ser clausurada la instrucción, el 18 de abril de 2013 la Fiscalía calificó el sumario con resolución
acusatoria en su contra, como determinador del delito de peculado por apropiación.
Impugnada la acusación por la defensa, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá la confirmó mediante providencia del 25 de noviembre de 2014.
Remitida la actuación para el curso del juicio, correspondió al Juzgado 16 Penal del Circuito de esta ciudad, despacho que mediante auto del 1 de junio de 2015 decretó la nulidad parcial de lo actuado únicamente respecto de A.T.S AHUMADA por vicios en la comunicación de la acusación de segundo grado y dispuso la ruptura de la unidad procesal respecto de los otros procesados.
El 8 de abril del 2016 la Fiscalía 37 Seccional recibió las diligencias para cumplir con lo dispuesto en el auto que decretó la nulidad, esto es, adelantar la notificación pendiente a TAPIA AHUMADA y a ello procedió, para luego de transcurrir 3 días desde la comunicación de aquella providencia, cobrar ejecutoria la acusación el 27 de mayo de 2016.
La fase del juicio fue adelantada por el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que una vez culminado el debate oral profirió fallo el 4 de agosto de 2020 condenando a A.T.A. a 77 meses de prisión, multa de $125’900.000, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privación de libertad, restricción para el ejercicio de la abogacía por 1 mes y 15 días, y tasó los perjuicios en 617,68 salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor de la Nación (Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público), para el momento de su cancelación.
En la misma decisión negó al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero no se pronunció sobre la prisión domiciliaria.
Recurrida tal determinación por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó mediante la sentencia recurrida en casación, dictada el 4 de febrero de 2022.
LA DEMANDA:
Consta de 4 cargos.
1. Primero: Violación indirecta de la ley por falso juicio de existencia por suposición de prueba.
Adujo el recurrente que se acusó a A.T.A. como determinador del delito de peculado por apropiación, pues como abogado representó a C.O. en la reclamación de derechos laborales convencionales derivados de los salarios moratorios producto de la no realización del examen médico de retiro, con lo cual se consideró lesionado el patrimonio de Fonculpuertos en $125’972.119,32, dinero no administrado ni recibido por el acusado y tampoco fue abonado a su cuenta bancaria.
Tal suma fue recibida por la doctora L.J.V. a quien el mismo ex trabajador portuario le otorgó poder para su representación judicial y para reclamar el pago de la conciliación.
Para condenar al procesado como determinador del peculado por agravación, los falladores supusieron pruebas que no obran en la actuación.
En la configuración del peculado por apropiación se requiere “un sujeto activo calificado que tenga la disposición fáctica, material o funcional de los bienes del Estado”, condiciones que A.T. no tenía, con mayor razón si no fue quien recibió el dinero producto de la conciliación.
En decisión del 21 de octubre de 2013 (R.. 34930), la Corte condenó como interviniente a un abogado que presentó varias demandas en nombre de ex portuarios, pues no se acreditó que actuara como determinador, circunstancia similar a la abordada en este caso, en cuanto el acusado participó en el trámite de la demanda laboral presentada por la abogada M.C.C. y cuya condena fue cobrada por la doctora L.J., pero no se probó que TAPIA AHUMADA hubiera actuado con dolo o que manifestara su intención de determinar a funcionario alguno (juez o trabajador de la empresa en liquidación) o diera lugar a determinación en cadena, o que incidiera o indujera para que se dispusiera un pago ilegal.
Si en Colombia está proscrita la responsabilidad objetiva y la sola verificación causa-efecto no basta para condenar, no se demostró que el procesado fuera determinador con la debida relación de los hechos jurídicamente relevantes, máxime si no hubo prueba sobre tal aspecto.
Para fundamentar la atribución del delito de peculado como determinador, el Tribunal citó precedentes jurisprudenciales acerca de que si los abogados realizan postulaciones manifiestamente ilegales ante las autoridades, que derivan en la apropiación de recursos, responden como determinadores, aspecto no entendido por la defensa, toda vez que la mala fe del abogado que representó en este caso al ex trabajador no se puede presumir, hay que demostrarla, al igual que el dolo, pero aquí no se consiguió su acreditación, todo quedó en la presunción generalizada de las circunstancias que rodearon la liquidación de Foncolpuertos y las acciones que promovieron sus ex trabajadores.
El Tribunal adujo que el juez recurrió al contexto histórico de corrupción dentro del cual se desarrolló el ilícito en tanto todo aquel ámbito de caos de la empresa portuaria fue aprovechado por el procesado, lo cual tiene asidero en la jurisprudencia laboral que ha señalado, cómo el reconocimiento de salarios moratorios no es automático, pues requiere de una obligación preexistente que en su momento no satisface el empleador y la necesaria demostración de la mala fe en su proceder, a partir de lo cual concluyó la Corporación de segundo grado en este caso que los referidos reconocimientos de la indemnización moratoria se hicieron de manera ilegal pues desconocieron la normatividad y los preceptos convencionales en virtud de los cuales no procedía, aserto que en criterio del defensor, conduce a asumir que el examen médico de retiro no se le realizó al ex trabajador por su culpa, pero ello no tiene soporte probatorio, pues el fallo laboral de condena en favor de C.O. no fue impugnado y tampoco era obligatoria su consulta, luego no puede suponerse su ilegalidad.
No se probó que el acusado determinó a los funcionarios de la judicatura o a los representantes de la empresa demandada para que se produjera el fallo y se realizara la conciliación o para que profirieran rápidamente mandamiento de pago, o convocaran a audiencia de conciliación, o emitieran resolución ordenando el pago mediante títulos TES.
El yerro es trascendente, pues sin la suposición de pruebas el fallo sería absolutorio o a lo sumo, se habría condenado a A.T. como cómplice o interviniente.
Con base en lo expuesto, el defensor solicitó a la Corte casar el fallo de condena para, en su lugar, absolver a A.L.T.A..
2. Segundo cargo: Violación indirecta de la ley por falso juicio de existencia por omisión de pruebas.
El casacionista manifestó que en el trámite judicial y administrativo relacionado con los derechos del ex trabajador portuario C.O. intervinieron tres abogados, esto es, M.C.C. quien presentó la demanda laboral para reclamar el pago de los salarios moratorios en favor del mandante por no habérsele realizado el examen médico de retiro conforme al artículo 100 de la convención colectiva de trabajo, A.L.T.A., el cual lo representó en la segunda audiencia de trámite y el cobro ejecutivo del mandamiento de pago de la sentencia condenatoria, y L.J.V. quien actuó en el cobro del mandamiento de pago a Foncolpuertos y en la conciliación exigida para el pago de acreencias laborales ante el Inspector del Trabajo de la Regional Bogotá.
La última fue vinculada a esta investigación y rindió indagatoria el 12 de agosto de 2004. No obstante, su exposición no fue apreciada por los falladores, en la que relató las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales fue contactada y encargada de hacer el trámite del cobro ante las autoridades de Bogotá, representantes de Foncolpuertos, del mandamiento de pago ejecutoriado emitido por el Juzgado 4 Laboral del Circuito de Barranquilla.
Luego de transcribir en su totalidad la mencionada indagatoria, el defensor afirmó que de dicha...
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