AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 62081 del 28-09-2022
| Sentido del fallo | CONFIRMA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 28 Septiembre 2022 |
| Número de expediente | 62081 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de sentencia | AP4468-2022 |
GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado ponente
AP4468-2022
Radicación n° 62081
(Aprobado Acta No. 227)
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintidós (2022).
ASUNTO
Resolver los recursos de apelación interpuestos por el defensor y el procesado Gustavo Adolfo Orozco Pertuz, contra la decisión proferida el 3 de marzo de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá1, por medio de la cual negó la solicitud de nulidad planteada por el acusado, dentro del proceso penal que se sigue en su contra por la conducta de prevaricato por omisión.
ANTECEDENTES
1. De la actuación que integra el expediente se observa que el doctor Gustavo Adolfo Orozco Pertuz en su condición de Fiscal 56 Seccional de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico de Barranquilla, conoció algunos de los conflictos derivados de las pugnas entre dos grupos de familiares que disputan la administración de los bienes relacionados con la herencia de la Fundación Acosta Bendek (FAB), Hospital Universitario Metropolitano de Barranquilla y la Universidad Metropolitana de Barranquilla (Unimetro).
En desarrollo de dichas investigaciones, el Fiscal General de la Nación, N.H.M., emitió la Resolución Nº 0180 del 20 de febrero de 2018, mediante la cual ordenó variación de la asignación de los expedientes identificados con los radicados 080016125720165688 y 080016001257201606053, y conforme a ello, le ordenó al doctor Gustavo Adolfo Orozco Pertuz que las remitiera inmediatamente a un Fiscal asignado de la ciudad de Bogotá.
2. Ante el incumplimiento de la anterior orden por parte del funcionario investigado, la Fiscalía en audiencia preliminar del 24 de mayo de 2019, ante el Juez 19º Penal Municipal Con Función de Control de Garantías de Barranquilla, le formuló imputación2 por el delito de prevaricato por omisión (artículo 414 del C.P.). No hubo aceptación de cargos.
3. El 20 de junio de 2019, se radicó escrito de acusación. Para su formulación, luego de algunos aplazamientos, se instaló audiencia el 28 de agosto de 2019 por la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla, diligencia que fue suspendida debido a la recusación formulada por parte la defensa y el procesado contra esa Sala de Decisión.
Desestimada esa postulación en auto del 29 de septiembre de 2019, la audiencia continuó el 17 de febrero de 2020, diligencia en la que se interpuso por parte del acusado y su defensa, recurso de apelación contra el auto de reconocimiento de las víctimas, decisión confirmada por la Corte Suprema de Justicia el 3 de marzo de 20213.
4. El 15 de junio de 2021, se retomó la actuación, dado que no se aceptó la petición de aplazamiento elevada por el procesado Orozco Pertuz, por motivos de salud. En esta sesión, la Sala de conocimiento con fundamento en el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal, resolvió adelantar la audiencia sin la presencia del acusado, pero sí de su abogado de confianza, por considerar la existencia de maniobras dilatorias.
5. Instalada audiencia preparatoria, el 4 de agosto de 2021, la defensa solicitó el cambio de radicación del proceso. En providencia CSJ AP3611-2021, del 18 de agosto de 2021, esta Sala dispuso cambiar la radicación del asunto a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
6. Una vez se procuró en tres oportunidades4 la continuación de la audiencia preparatoria por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 14 de febrero de 2022 se logró tal cometido, y en ella, el procesado Orozco Pertuz, coadyuvado por la defensa, deprecó la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de formulación de acusación debido a la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa material -artículo 457 de la Ley 906 de 2004-.
Lo anterior, al no asentir el trámite de la audiencia de formulación de acusación sin su participación, debido a que, su solicitud de aplazamiento estaba refrendada en motivos médicos debidamente acreditados -incapacidad del 12 al 15 de junio-. Consideró que la determinación de adelantar la vista pública sin su presencia, le impidió ejercer su derecho de defensa material, pues lo privó de la posibilidad que tenía de pretender la nulidad del proceso, recusar a los magistrados que conocían el caso, presentar sus observaciones al escrito de acusación y reclamar un adecuado descubrimiento probatorio a la Fiscalía.
A esa petición las demás partes e intervinientes se opusieron, en lo fundamental, por advertir carentes de trascendencia los argumentos exhibidos.
7. Suspendida la diligencia, el 3 de marzo de 2022, la Sala cognoscente negó la petición incoada.
DECISIÓN IMPUGNADA
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, inició por precisar que al tenor del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal, para la validez de la audiencia de formulación de acusación, en casos donde el procesado no está privado de su libertad, es suficiente la presencia del fiscal y del abogado defensor.
No obstante, de cara al caso concreto, donde el procesado no está sujeto a medida de aseguramiento, pero exteriorizó su interés de estar presente en la audiencia de formulación de acusación, y le fue negada su petición de aplazamiento al advertirse un ánimo dilatorio, consideró que:
(i) No hay duda del derecho que le asiste al procesado, sea o no profesional del derecho, de participar activamente dentro del proceso, máxime si así lo ha solicitado expresamente, de allí que, en principio, nada impedía que en garantía de sus derechos se aplazara justificadamente la audiencia uno o dos días.
(ii) Sin embargo, el que no se hubiera accedido a tal aplazamiento no es suficiente para proceder a la anulación parcial del proceso como se demandó, ya que de cara el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, no se constatan la afectación de los principios que rigen la declaratoria de nulidad.
En particular, los principios de trascendencia y residualidad, porque los motivos invocados para estimar la violación del debido proceso y el derecho de defensa material, no se advierten fundados a partir de las vicisitudes propias de la actuación.
(iii) Así, frente al argumento del procesado de que por razón de la negativa al aplazamiento no pudo postular la nulidad del proceso, indicó la primera instancia que dicha postura carece de la carga argumentativa necesaria para considerar qué así ocurrió. De hecho, recordó que su abogado deprecó la anulación del proceso por la declaratoria de contumacia, en audiencia del 15 de junio de 2021, la cual fue despachada de manera desfavorable.
(iv) De cara a la privación de la oportunidad de recusar a los Magistrados de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, observó que tal señalamiento carece de actualidad, en la medida que la actuación fue trasladada al Tribunal Superior de Bogotá, lo que desdice la necesidad de evaluar las posibles violaciones a la garantía del juez imparcial.
(v) Y en lo ateniente al motivo que se remite a no haber podido pronunciarse frente al escrito de acusación, resaltó que el acusado asistió a la instalación de audiencia de formulación de acusación, ocurrida el 28 de agosto de 2019, diligencia en la que el Magistrado Ponente preguntó «tanto a la defensa como a las víctimas si tienen conocimiento del escrito de acusación», al tiempo que les dio oportunidad para que presentaran «alguna corrección o alguna petición al fiscal que aclare en relación con el escrito de acusación» indicando frente a ello, la defensa, no tener «objeciones como tales, salvo unas correcciones»; panorama del que concluyó el Tribunal a quo que, la unidad defensiva no elevó ningún reproche sustancial al escrito de acusación, de donde se colige la ineptitud de la pretensión de nulidad por este aspecto.
(vi) Finalmente, respecto al cuarto reproche consistente en que se le imposibilitó solicitar a la fiscalía el descubrimiento de elementos materiales probatorios, acotó que el postulante no explicó cuáles y qué trascendencia o peso tenían los mismos en el marco de su defensa, amén que, su abogado defensor de manera coordinada con él, podría haberlo hecho.
Consecuente con lo anterior, resolvió negar la solicitud de nulidad planteada por el acusado Gustavo Adolfo Orozco Pertuz.
ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
1. El apoderado judicial de Gustavo Orozco Pertuz5, controvirtió la decisión adoptada, haciendo énfasis en que el Tribunal advirtió la incorrección del trámite, en la medida que consideró que si era procedente aplazar por justa causa la diligencia convocada para el 15 de junio de 2021.
Asimismo, aseveró que sí se verificaban satisfechos los principios que rigen la figura de la nulidad, pues hubo cercenamiento al ejercicio de la defensa material al denegarle al procesado, especialmente, la oportunidad de proponer la nulidad y las observaciones al descubrimiento probatorio.
Explicó que frente a esas prerrogativas no se podía exigir, como lo hace el Tribunal, la exposición de los motivos que soportaran una u otra petición, dado que, es en la audiencia de acusación donde se debe revelar el fundamento de aquellas. Así, insistió que por haberse pretermitido esa oportunidad se desconocen las manifestaciones que serían verbalizados en esa ocasión.
Agregó, que no es cierto que el procesado haya tenido oportunidad de presentar observaciones al escrito de acusación, pues si se revisa el desarrollo de la audiencia del 28 de agosto de 2019, el uso de la palabra que con dicho fin se habría dado sería contrario al orden lógico dispuesto en el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal, debido a que el turno para presentar observaciones al escrito de acusación fue previo a la posibilidad de expresar causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones o nulidades. Además, la acotación que hizo en su calidad de defensor técnico al pliego acusatorio no permite descartar las...
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