AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 61974 del 23-11-2022
| Sentido del fallo | REVOCA / DECRETA PRUEBAS |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 23 Noviembre 2022 |
| Número de expediente | 61974 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de sentencia | AP5462-2022 |
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
Magistrado Ponente
AP5462-2022
Radicación n° 61974
Aprobado según acta n° 273
Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022).
1. Decide la Sala el recurso de apelación presentado por el Fiscal Cincuenta y Uno Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, contra la decisión de 5 de mayo del año en curso, por la cual no se accedió a incorporar, como prueba de referencia, la entrevista rendida por Jensi Eduardo Gordillo Montenegro, dentro del juicio adelantado contra ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, por los delitos de concusión y cohecho.
I. ANTECEDENTES
2. De acuerdo con la acusación, en esta ciudad, en el año 2015, ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, Fiscal Noveno Seccional de la Unidad de Vida, con ocasión de una actuación penal sometida a su conocimiento —contra Víctor Alfonso Herrera Carvajal— por los delitos de homicidio y lesiones personales en accidente de tránsito, en la que ostentaban la condición de víctimas los hermanos Jensi Eduardo, Ilton Ernesto, J.E., R.A., D. y Haydee Gordillo Montenegro, les exigió, a través del primero de ellos, doce millones de pesos; empero, dado que los compelidos manifestaron no tener esa cantidad, el funcionario solicitó una “caja de whisky marca BUCHANANS”, la cual fue entregada por I. y D.G.M. en la residencia del fiscal, sita en la carrera 79 N° 10-54, interior 12, apartamento 501, conjunto Castilla Real.
3. El 6 de diciembre de 2017, ante el Juez 42 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se adelantó la formulación de imputación, y el 23 de abril de 2018, en la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, se cumplió —en armonía con la anterior diligencia— la atribución oral de la acusación, en la cual le fueron reiterados al procesado los cargos como autor de los punibles de concusión y cohecho, descritos en los artículos 404 y 405 de la Ley 599 de 2000, con la agravante genérica del artículo 58, numeral 9°, ibidem, en consonancia con la Ley 890 de 2004, artículo 141.
4. La audiencia preparatoria se desarrolló en sesiones de 13 de septiembre y 21 de noviembre de 2018, 24 de enero, 7 de marzo, 5 de agosto y 18 de septiembre de 2019, y 30 de junio de 2021, tras lo cual fue instalado el juicio oral el 17 de noviembre de ese año, y continuó el siguiente 14 de diciembre, 18 y 25 de febrero, 15 y 17 de marzo y 5 de mayo de 2022—por el propio Fiscal—.
5. En la sesión del 25 de febrero de 2022, durante la práctica probatoria de la Fiscalía, esa parte solicitó, debido al fallecimiento (el 3 de noviembre de 2021) de Jensi Eduardo Gordillo Montenegro, cuyo testimonio fue ordenado en la audiencia preparatoria, la incorporación de la entrevista rendida por aquel bajo juramento el 17 de mayo de 2017, ante un funcionario investigador, teniendo en cuenta que esa situación configuraba una de las hipótesis excepcionales prevista en la ley para su admisión, introducción que llevaría a cabo mediante la lectura directa —por el propio Fiscal— del registro civil de defunción y del formato contentivo de la declaración.
El tutor de la acusación agregó que tal procedimiento para su introducción en el juicio resultaba viable porque: (i) el investigador que recibió la entrevista ya no laboraba en la Fiscalía, (ii) la declaración pretérita la cobijaba la presunción legal de autenticidad, primero, por el “principio constitucional de buena fe” y, segundo, porque la misma fue descubierta a la defensa con el escrito de acusación y “por ende se trata de un documento original auténtico”2.
5.1. A esa petición se opusieron el procesado y su defensor, en esencia, con base en que la incorporación de la entrevista: (i) debió solicitarla el fiscal en calidad de “prueba sobreviniente”, porque esa fue una situación que se presentó en el juicio, ritualidad que no se observó; (ii) el instructor tampoco cumplió con la carga argumentativa que se exige para su admisibilidad y práctica, pues no invocó la norma que consagra la hipótesis de admisibilidad; y (iii) de manera equivocada equiparó una entrevista a un documento público, cuando lo cierto es que debe acudir, necesariamente, a un testigo de acreditación, que en este caso es el investigador que recibió la entrevista, funcionario respecto del cual el fiscal nada dijo sobre su ubicación o imposibilidad de comparecer3.
5.2. El delegado del Ministerio Público, en similares términos, también se pronunció en sentido adverso, pues, en su criterio la Fiscalía: (i) omitió argumentar la conducencia y pertinencia de la entrevista de Jensi Eduardo, ya que justificó esos requisitos con remisión a los considerados para cuando se ordenó su testimonio; (ii) además no señaló el “medio de prueba” a través del cual pretendía acreditar la existencia y contenido de la declaración anterior; y (iii) como “es claro que [la declaración] está contenida en un documento”, deben seguirse las reglas que rigen la incorporación de documentos previstas en el artículo 429 de la Ley 906 de 2004, esto es, a través de “uno de los investigadores que participaron en el caso” o por el que la recibió o intervino en su recolección, acerca de lo cual el fiscal “no justifico de manera suficiente” la indisponibilidad de ese funcionario4.
II. LA DECISIÓN RECURRIDA
6. La resolución de la referida solicitud se difirió a la finalización de la práctica probatoria de la Fiscalía5, como en efecto ocurrió en sesión del 5 de mayo de 2022, oportunidad en la que precisó el Tribunal que de manera contraría a lo indicado por el Ministerio Público, el acusado y defensor, no existe reparó sobre la pertinencia de la incorporación de la entrevista en ciernes, además de que la misma, por las circunstancias que señaló la Fiscalía, de acuerdo con el ordenamiento procesal (Ley 906 de 2004, art.438–d), constituye prueba de referencia válida o permitida.
6.1. Agregó el juez plural de primer grado que como el “…registro de la entrevista …se hizo de acuerdo al artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, mediante una actuación de policía judicial, y en ese sentido … su introducción deb[e] darse dentro del marco del artículo 441, pues, si bien el tema de prueba es la declaración previa de quien fue decretado como testigo, el medio seleccionado por la fiscalía para su ingreso es a través de un documento, lo cual necesariamente implica la sujeción a las reglas probatorias pertinentes…”, previstas en el artículo 426 de la Ley 906 de 2004, requisitos que no halló reunidos porque:
6.2. (i) Aun cuando la jurisprudencia ha aceptado que, en tratándose de documentos públicos que gozan de presunción de autenticidad, su incorporación se haga directamente por la parte interesada, esa regla aplica sólo para documentos que “…hayan sido recolectados por la Policía Judicial, y no ocurre lo mismo con documentos que hayan sido producidos dentro de la investigación para el proceso penal por parte de la Policía Judicial”, además que (ii) la fiscalía, a pesar de “…la gran cantidad de herramientas que brinda la ley para la introducción de una prueba documental…”, se limitó a indicar que el investigador ya no estaba adscrito a su oficina, pero ello “…no indica si sigue o no vinculado a la entidad, y que esfuerzo realizó la fiscalía para traer la información al proceso, de tal manera que se hubiese podido justificar en debida forma por qué esta persona no estaba disponible para rendir el testimonio pertinente e introducir el citado documento”6.
7. Respecto de tal pronunciamiento interpuso recurso de apelación la Fiscalía, inconformidad que sustentó en las razones que a continuación se puntualizan7:
(i) Acerca de la indisponibilidad del funcionario investigador...
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