AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 60244 del 08-03-2023
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 08 Marzo 2023 |
| Número de expediente | 60244 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | AP693-2023 |
FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
AP693-2023
R.icación n° 60244
Acta No. 043
Bogotá D.C., ocho (08) de marzo de dos mil veintitrés (2023).
1. OBJETO DE DECISIÓN
Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de MALLORY SARAY M.D. en contra del fallo proferido el 20 de mayo de 2021 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condena emitida por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de esa ciudad, por el delito de hurto calificado y agravado.
2. HECHOS
El 21 de marzo de 2017, en horas de la madrugada, M.S.M.D. y un sujeto que la acompañaba, mediante violencia física y psicológica, despojaron al señor Gustavo Adolfo Gutiérrez de dos teléfonos móviles y ochenta mil pesos en efectivo. La procesada fue quien golpeó a la víctima en la cabeza con un cuchillo, mientras su acompañante lo amenazaba con lo que parecía ser un revólver.
Los hechos ocurrieron en la zona urbana de la ciudad de Bogotá, en la Avenida Primero de Mayo, a la altura de la calle 37 sur.
3. ACTUACIÓN RELEVANTE
Por estos hechos, el 21 de marzo de 2017, la Fiscalía le imputó el delito de hurto calificado y agravado (239, 240 y 241 numeral 10º), en calidad de coautora. La acusó en los mismos términos.
Durante la audiencia preparatoria, la procesada se allanó a los cargos.
El 7 de abril de 2021, el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito tomó las siguientes decisiones: (i) la condenó por el referido delito, (ii) como la procesada indemnizó a la víctima y se allanó a los cargos en la audiencia preparatoria, le impuso la pena de prisión de 60 meses, (iii) consideró improcedentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición del artículo 68 A, y (iv) negó la prisión domiciliaria en los términos de la Ley 750 de 2002, por cuanto no se acreditó la calidad de madre cabeza de familia.
El recurso de apelación interpuesto por la defensa, orientado a la concesión de la prisión domiciliaria, activó la competencia del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condena. Lo anterior, mediante proveído del 20 de mayo de 2021, que fue objeto del recurso de casación impetrado por el mismo sujeto procesal.
4. LA DEMANDA DE CASACIÓN
El defensor incluyó dos cargos en la demanda.
Primer cargo: violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho, en la modalidad de falso raciocinio.
Sostiene que el Tribunal incurrió en ese yerro al no valorar las pruebas aportadas por la defensa, a saber: (i) “certificado de conducta y certificado de asistencia a la iglesia”, (ii) “recibo de energía y agua”, (iii) “certificado de acudiente de la niña (…)”, (iv) “certificado de formación en carrera técnica”, (v) “certificado de estudio realizado en el Sena de M.S.M.D.”., (vi) registros civiles de los menores (…), (vii) “contrato de trabajo”, (viii) “certificado laboral”, (ix) declaración extra juicio de la procesada, donde expresa que es madre cabeza de hogar, (x) fotos de las hijas de la procesada, y (xi) constancia de que el padre de una de las niñas está preso en una cárcel.
Plantea que estos “elementos materiales probatorios no fueron valorados por la segunda instancia y a los cuales se les dio una interpretación diferente presentándose un falso juicio de raciocinio”.
Luego de referirse al daño que pueden sufrir las hijas de la procesada ante el encarcelamiento, reitera que,
La segunda instancia tergiversó lo que dicen esos elementos materiales probatorios como es el caso en el cual manifiesta que la defensa informó de la presencia de la progenitora de la señora M.S.M.D. como acudiente de las menores en la ciudad de Sincelejo y lo que dijo realmente la defensa en la audiencia de individualización de pena y sentencia es que la progenitora de las menores era la acudiente de sus hijas refiriéndose a la señora M.S.M.D. y no a otra persona como lo interpreta la segunda instancia, en ningún momento la defensa ha reconocido o ha manifestado la presencia de otro familiar de la procesada para que se haga cargo de sus menores hijas.
Igualmente la segunda instancia concluye que la señora MALLORY SARAY M.D. vive en la ciudad de Bogotá y que es desempleada hecho que no es real por cuanto con los materiales probatorios aportados por la defensa en la audiencia de individualización de pena y sentencia se determina con suficiente claridad que la procesada reside en la ciudad de Sincelejo en compañía de sus dos hijas menores y que labora como asesora administrativa medio tiempo de acuerdo a certificado laboral anexado.
A lo anterior, agrega un discurso sobre los derechos prevalentes de los niños.
Segundo cargo: “falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso”.
Sostiene que el Tribunal “dejó de aplicar en perjuicio de la procesada el inciso tercero del artículo 68 A del Código Penal modificado por la Ley 1173 de 2016 artículo 4 el cual estaba vigente para la fecha de la comisión de la conducta punible, violando con esta omisión el artículo 29 de la Constitución Nacional el principio de aplicar las normas preexistentes a la comisión de los hechos punibles (…)”.
Lo anterior, porque esa norma establece que “lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004”.
Lo anterior, según dice, bajo el entendido que el numeral 5º de la referida norma se ocupa de la situación de la madre (o el padre) cabeza de familia.
Concluye que el Tribunal, “al no aplicar esta norma sustancial contemplada en el la Ley 599 de 2000 Art. 68 A inciso tercero”, violó los derechos de los menores (hijos de la procesada), ya que ésta siempre ha asumido su cuidado.
A renglón seguido, cita el artículo cuarto de la Constitución Política, para resaltar que la Fiscalía y la defensa, en la audiencia regulada en el artículo 447 de la Ley 907 de 2004, “solicitaron al señor juez de primera instancia la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 4 de la Constitución Nacional dando aplicación a esta norma, y como consecuencia no se aplique el artículo 68 A del Código Penal respecto a la no concesión del subrogado penal de prisión domiciliaria por el delito de hurto calificado y agravado”.
Con fundamento en...
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