AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 62701 del 19-04-2023
| Sentido del fallo | INADMITE / CONCEDE PRISION DOMICILIARIA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 19 Abril 2023 |
| Número de expediente | 62701 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Militar |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | AP1056-2023 |
C.U.I. 11001224600020125915101
Casación 62701
Miguel Andrés Páez Arias
Edgar Enrique Castañeda Ospino
Carlos Andrés Jiménez Watson
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado Ponente
AP1056-2023
Radicación Nº 62701
Acta 069
Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril del dos mil veintitrés 2023.
I. VISTOS:
Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación discrecional presentada por el defensor de los soldados regulares EDGAR CASTAÑEDA OSPINO, M.A.P.A. y CARLOS JIMÉNEZ WATSON, contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2022 por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial, que confirmó la condena emitida en primera instancia por el Juzgado 11 de Brigada del Ejército Nacional, por el delito de desobediencia.
II. HECHOS:
El 27 de diciembre de 2012, el MY. José Albino Álvarez en su condición de Oficial de Operaciones del Batallón de Artillería No. 13 del Ejército Nacional, ordenó a los soldados regulares EDGAR CASTAÑEDA OSPINO, M.A.P.A., C.J.W. y Cristian Mejía Guarín formar a las 2:00 horas del 28 de diciembre siguiente para ejecutar la orden de movimiento No. 20 dentro del marco de la orden de operaciones No. 058 «DEBER» de la operación «REPÚBLICA» del Ejército Nacional.
Los uniformados en cuestión no se presentaron a formar a la hora indicada y, sobre las 5:00 a.m. de ese mismo día, fueron sorprendidos en estado de embriaguez y durmiendo dentro de unos vehículos estacionados en las instalaciones del Batallón.
Sobre lo sucedido, el SS. N.A.C.J. presentó el respectivo informe ante las autoridades competentes.
III. ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Por los hechos descritos, mediante auto del 31 de mayo de 2013, el Juzgado 69 de Instrucción Penal Militar con sede en Bogotá inició investigación en contra de los SLR EDGAR CASTAÑEDA OSPINO, M.A.P.A., C.J.W. y C.M.G., como presuntos autores del delito de desobediencia, conducta descrita y sancionada en el artículo 96 de la Ley 1407 de 2010. El 9 de septiembre siguiente el mismo juzgado dispuso la apertura formal de la investigación, vinculó mediante indagatoria a los procesados y resolvió sus situaciones jurídicas absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento.
2. El 28 de enero de 2019, la Fiscalía 28 Penal Militar del Ejército Nacional formuló acusación contra los procesados como presuntos autores del delito de desobediencia.
3. Luego de quedar en firme la acusación el 26 de febrero de 2019, el Juzgado 11 de Brigada del Ejército Nacional asumió el conocimiento del proceso, realizó la audiencia de corte marcial el 7 de mayo de 2019 y el 10 de mayo siguiente dictó la sentencia de primera instancia en la que condenó a los procesados a la pena principal de 2 años de prisión. Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por lo que dispuso que una vez en firme la sentencia, se expidieran las respectivas órdenes de captura contra los condenados.
4. El defensor de los SLR E.C.O., MIGUEL ANDRÉS PÁEZ ARIAS y C.J.W. interpuso el recurso de apelación y la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial, en sentencia de 28 de julio de 2022, confirmó la condena.
5. Contra el fallo de segundo grado el defensor de los procesados presentó demanda de casación discrecional de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000.
IV. LA DEMANDA DE CASACIÓN
El casacionista identificó los sujetos procesales y la sentencia recurrida, reprodujo la cuestión fáctica y sintetizó la actuación procesal relevante. Luego, bajo el amparo de lo establecido en los artículos 205 y 210 de la Ley 600 de 2000, en concordancia con el artículo 369 de la Ley 522 de 1999 o Código Penal Militar, propuso dos cargos por vía de la casación excepcional o discrecional.
Explicó que el motivo para acudir al recurso extraordinario de casación en la modalidad discrecional se concreta en la necesidad de «afianzar la jurisprudencia nacional en la Justicia Penal Militar», ejercer un control constitucional y legal al proceso penal que se adelantó contra sus defendidos y asegurar el respeto a las garantías que les fueron «claramente desconocidas». En consecuencia, propuso los siguientes cargos:
Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial
1. Con fundamento en la causal descrita en el numeral 1º del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el recurrente denunció la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar que confirmó la condena impuesta contra sus defendidos por el delito de desobediencia, de incurrir en «un error de derecho, cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial», que, para el caso, se materializó en la no aplicación de los artículos 82, 83, 85 y 86 de la Ley 522 de 1999 o Código Penal Militar, en concordancia con los artículos 75, 76, 78 y 79 de la Ley 1407 de 2010 que reglamentan el instituto jurídico de la prescripción de la acción penal.
En su criterio, los falladores de instancia no consideraron la coexistencia de dos Códigos Penales Militares que establecen momentos procesales distintos como límites a partir de los cuales se interrumpe la prescripción de la acción penal, pues, por un lado, está la Ley 522 de 1999 que lo fija cuando se produce la ejecutoria de la resolución de acusación, y por el otro, la Ley 1407 de 2010 que lo establece cuando se formula la imputación. Advirtió que en este caso es necesario estudiar las normas «de la Ley 599 [sic] de 1999, en total concordancia con las disposiciones de la Ley 1407 de 2010». La primera de ellas, es decir, la Ley 522 de 1999, en su artículo 83, fija el término de prescripción «en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años». Agregó que el artículo 85 del mismo código determina que «la prescripción de la acción empezará a contarse, para los hechos punibles instantáneos, desde el día de la consumación (…)». Finalmente, se remitió al contenido del artículo 86 en el que se establece la ejecutoria de la resolución de acusación como el momento procesal con el que se interrumpe la contabilización del término prescriptivo, el cual empieza nuevamente a correr por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 de la Ley 522 de 1999.
2. Todo lo anterior para concluir que, en su criterio, la acción penal que se adelanta contra sus defendidos prescribió antes, incluso, de que cobrara ejecutoria la resolución de acusación. Las razones que expuso para sustentar esa afirmación son las siguientes:
i) Los soldados regulares EDGAR CASTAÑEDA OSPINO, M.A.P.A. y C.J.W. nunca tuvieron la condición de servidores públicos porque, según el Concepto Jurídico No. 172431 de 24 de julio de 2018 emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, «los colombianos que prestan el servicio militar obligatorio, en cumplimiento de lo establecido en la Ley 1861 de 2017» no adquieren tal calidad, en tanto «el servicio militar obligatorio es un deber constitucional de servir a la patria dirigido a todos los colombianos [sic] que nace al momento de cumplir la mayoría de edad y en virtud del cual están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo ameriten.»
Con el mismo propósito, citó la sentencia emitida por el Consejo del Estado dentro del proceso con radicado 50001233100020030029401 (36215), de abril 27 de 2016 en donde esa Corporación explicó que el vínculo del Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio surge «debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, en el cual no hay carácter laboral alguno (…)».
En tal virtud, a los procesados no se les podía aplicar el incremento del término de prescripción establecido en el inciso 6º del artículo 83 del Código Penal ordinario, modificado por la Ley 1474 de 2011, para los servidores públicos que realicen una conducta punible en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas.
ii) Según los parágrafos de los artículos 83 de la Ley 522 de 1999 y 75 de la Ley 1407 de 2010, la normativa relativa a la prescripción consignada en el Código Penal ordinario (Ley 599 de 2000) solo aplicaría para delitos comunes cometidos por militares, más no a los delitos exclusivos de los uniformados, como es el caso del tipo penal de desobediencia, el cual es de estirpe estrictamente militar.
iii) Bajo ese entendido, la acción penal prescribió antes de que cobrara ejecutoria la resolución de acusación, pues entre el 28 de diciembre de 2012 (fecha en la que ocurrieron los hechos) y el 26 de febrero de 2019 (ejecutoria de la resolución de acusación) transcurrieron más de 5 años. Agregó que, aún si se obviara que los procesados no tenían la condición de servidores públicos y por lo tanto se efectuara el respectivo incremento del término de prescripción, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación comenzó a correr un nuevo término igual a la mitad del establecido en el artículo 83 de la Ley 522 de 1999 que, para el caso, «y como la Señora Juez de Primera Instancia (…) tomó los cinco (5) años que señala la ley y lo incrementó en una tercera parte, es decir un guarismo total de ochenta (80) meses, en consecuencia la prescripción operaría en cuarenta (40) meses (…)», se cumplieron el 26 de junio de 2022, es decir, antes del proferimiento de la sentencia de segunda instancia1.
iv) No es procesalmente válido el argumento que utilizó el Tribunal para efectuar el incremento del término de prescripción en la mitad y no en la tercera parte como así lo consideró el juzgado de primera instancia, pues con ello se violó el principio de prohibición de reforma en peor consagrado en el artículo 208 de la Ley 522 de 1999 según el cual, el superior no puede agravar la situación de los...
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