AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 59923 del 08-03-2023
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 08 Marzo 2023 |
| Número de expediente | 59923 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cali |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | AP590-2023 |
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Magistrada ponente
AP590-2023
Radicación n° 59923
C.U.I. 76001600019920140395901
Acta No. 043
Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023)
I. MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Corte examina los fundamentos lógicos y argumentativos de las demandas de casación presentadas por la Procuradora 351 Judicial II y el defensor de confianza de Vivian del Mar Patiño Borja contra la sentencia del 23 de marzo de 2021, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que confirmó el fallo del 6 de agosto de 2020 del Juzgado 3º Penal del Circuito, con funciones de conocimiento, de la misma ciudad, por cuyo medio condenó a la nombrada como autora del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.
1. Fueron compendiados por el Tribunal, en los siguientes términos:
Según informa la DIAN, la señora V.D.M.P.B., en calidad de representante legal de la empresa HYUNDAI DEL VALLE LTDA[.], con NIT 805.018.505, se sustrajo de la obligación de consignar las sumas de IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS adeudando los periodos 4 de 2008, por doscientos diecinueve millones quinientos siete mil pesos ($219.507.000) y RETENCIÓN EN LA FUENTE de la misma anualidad de los periodos 5 por nueve millones treinta y seis mil treinta y cuatro pesos ($9.036.034) y el 6 por once millones cincuenta y nueve mil pesos ($11.059.000), más los intereses causados hasta la fecha de pago.1
III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
2. El 19 de octubre de 2016, en audiencia constituida ante el Juez 12 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, la Fiscal 97 Seccional le imputó a Vivian del Mar Patiño Borja el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo (artículo 402 del Código Penal), a título de autora, cargo que no aceptó2.
3. El 30 de noviembre de ese año se radicó el escrito de acusación3 y su verbalización tuvo lugar el 13 de marzo de 2017, bajo la dirección del Juzgado 3º Penal del Circuito con funciones de conocimiento del referido lugar4.
4. La audiencia preparatoria se cumplió el 16 de abril de 20185, y la pública de juzgamiento inició el 9 de abril de 20196, prosiguió el 11 de octubre siguiente7 y, antes de celebrarse la sesión convocada para los alegatos de cierre, el 12 de mayo de 2020 se precluyó la actuación en favor de Patiño Borja, por dos de los tres delitos concursantes relacionados con los períodos 5 y 6 de 2008 de retención en la fuente, debido a que la procesada canceló las sumas adeudadas a la DIAN8.
5. El 30 de junio de 2020 las partes e intervinientes presentaron sus alegatos de conclusión9 y el 6 de agosto posterior se anunció sentido del fallo condenatorio10, misma fecha en que el juez cognoscente profirió sentencia a través de la cual declaró penalmente responsable a Vivian del Mar Patiño Borja por el punible restante de omisión del agente retenedor o recaudador, por lo que le impuso las penas principales de 48 meses de prisión y $439.014.000 de multa, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término que la privativa de la libertad. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero le concedió la prisión domiciliaria11.
6. Esa decisión fue apelada por la representante del Ministerio Público y la defensa12, y el 21 de julio de igual año la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali la confirmó íntegramente13.
7. Los mismos sujetos procesales interpusieron oportunamente el recurso extraordinario de casación14 y presentaron, en tiempo, los libelos respectivos15.
IV. LAS DEMANDAS
4.1. Del Ministerio Público
8. Previa identificación de las partes e intervinientes y de las sentencias de primer y segundo grado, el censor reproduce la cuestión fáctica como fue plasmada en la acusación y sintetiza la actuación procesal, tras lo cual alude al interés jurídico que le asiste y postula un cargo al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 en el que acusa el fallo del Tribunal de violar la garantía de defensa técnica de la procesada, toda vez que quien la ejerció durante la audiencia preparatoria no desplegó actos positivos, sino «negativos, torpes y manifiestamente equivocados que llevaron a una indefensión de la acusada y que afectaron el resultado del proceso»16.
9. Según la libelista, se vulneraron los artículos 29 de la Constitución Política, 8, literal e) de la Ley 906 de 2004 y se incurrió en la causal de nulidad descrita en el canon 457 ibidem.
10. En desarrollo del reproche, sostiene que el citado abogado exhibió un «desconocimiento total no sólo de la técnica en el sistema, sino de la normativa garantista procesal para ejercer su gestión»17. Para demostrarlo, identifica varios “actos negativos” que conducirían a la nulidad de lo actuado:
11. Cuando la juez de la causa instó al mencionado profesional del derecho para que hiciera el descubrimiento probatorio, en los términos del precepto 356.2 ejusdem, respondió que eran los documentos descritos en el escrito de acusación, por lo que fue reconvenido por la falladora, aclarándole que se refería a “sus pruebas”, ante lo cual manifestó que «“aporta” una serie de documentos de diferente clase, e inclusive que “aporta” una declaración extraproceso»18 y tampoco dio los datos de su testigo.
12. Luego de que el aludido letrado no le respondiera a la juzgadora acerca del número de folios que, por solicitud de ella, le entregó a la Fiscalía, le pidió a aquella que le permitiera anexar un documento que no enunció –el acta de remate de un predio de la empresa Hyundai del Valle-. Enseguida, el fiscal tuvo que organizar y foliar los documentos, todo lo cual demuestra que el jurista no se preparó para la diligencia, pese a que transcurrió un tiempo considerable desde la formulación de acusación.
13. El letrado no cumplió con la técnica de la enunciación, pues solo mencionó unos documentos, pero no se refirió a los testigos, además que contó con la ayuda de la Fiscalía, «soslayando la independencia como sujeto procesal, el equilibrio de las partes, y la oportunidad que da el numeral 3 del artículo 356 C. de P.P.»19. Así mismo, en la enunciación, aludió a una licencia de tránsito, que no descubrió, y sostuvo que la testigo Sandra Gómez sufrió un atentado, siendo que la víctima de este fue la procesada.
14. En la fase de la solicitud probatoria, el abogado dijo que aportaba un documento que estimaba pertinente «para que se establezca el elemento doloso del delito»20 y luego confundió la conducencia con la pertinencia e hizo alusión a elementos materiales que no enunció y dejó de señalar los testigos de acreditación.
15. El defensor estipuló hechos que, prácticamente, implican un reconocimiento de la existencia del delito y la responsabilidad de la enjuiciada en el mismo. Esto, porque en la primera de las estipulaciones se señaló, entre otras cosas, que, dentro de las responsabilidades de la firma Hyundai del Valle, «estaba el recaudo por IVA y retención en la fuente»21 y al final de la segunda se indicó que, para la fecha de los hechos, la representante legal de esa empresa era Vivian del Mar Patiño Borja.
16. A juicio de la procuradora, el contenido de la estipulación inicial es cierto, pero no el siguiente, por cuanto la acusada no tenía esa condición en la época de dos de las tres conductas imputadas, ya que el certificado de existencia y representación legal de la empresa demuestra que ella fue nombrada el 16 de julio de 2008, y las fechas de pago de las obligaciones correspondientes a los períodos 5 y 6 de 2018 de “Retefuente”, en su orden, eran el 17 de junio y 15 de julio del mismo año.
17. En todo caso, reconoce que «en estricta tipicidad y desarrollo del principio de legalidad, la conducta penalmente se configura dos meses después de vencido el término para realizar el pago»22.
18. Según afirma la demandante, esta última estipulación generó que la enjuiciada consignara a favor de la DIAN, la suma de $70.000.000, razón por la que se precluyó la actuación frente a dos de los punibles atribuidos a la inculpada, pese a que se trataba de «una situación que era susceptible de debatir, conforme a las pruebas enunciadas que por su nefasta intervención en la preparatoria no se practicaron en el juicio»23, las cuales pretendieron acreditar una causal de exclusión de la responsabilidad.
19. A juicio de la delegada, no se trata de una crítica a la estrategia defensiva, ni es posible sostener, como lo hicieron las instancias, que existieron otras oportunidades para ejercer la contradicción, incluso con la decretada en favor de la defensa, pues gracias a que el apoderado de Patiño Borja no justificó adecuadamente la conducencia y pertinencia de las pruebas solicitadas, la Fiscalía se opuso a su decreto.
20. Además, resalta, la vulneración del derecho de defensa se reafirmó cuando el abogado apoyó el decreto de las pruebas del ente acusador, al reconocer la existencia del delito y la responsabilidad de su asistida y expresar que «por la falta de consignación de un dinero por parte de un agente que por ley está obligado a consignar los dineros por concepto de las ventas»24 y al pronunciarse frente a los 16 elementos materiales probatorios mencionados en el escrito de acusación, siendo que la Fiscalía solo solicitó tres de ellos, razón por lo que la juez le llamó la atención a aquél.
21. En la etapa de la decisión, la juzgadora negó la práctica de la declaración extrajuicio solicitada por la defensa y solo autorizó el “ingreso” de documentos públicos, no de los privados, porque no indicó el testigo de acreditación –decisión no apelada por la defensa-, lo cual vulneró el principio de igualdad de armas.
22. En un «acto de extrema garantía»25, la falladora decretó el testimonio de Sandra Gómez, pese a que no «cumplió con la identificación, dirección de ubicación y datos...
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