AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 58240 del 06-09-2023
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de sentencia | AP2691-2023 |
| Fecha | 06 Septiembre 2023 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Medellín |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de expediente | 58240 |
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
Magistrado Ponente
AP2691-2023
R.icación N° 58240
Aprobado acta Nº 167
Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre dos mil veintitrés (2023).
I. VISTOS
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada a favor del acusado LUIS HERNÁN ORTIZ ATUESTA contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2020 por el Tribunal Superior de Medellín, confirmatoria de la decisión de condena que le fue impuesta como autor de tres demandas de explotación sexual comercial -dos de estas agravadas-, acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo sucesivo y actos sexuales con menor de catorce años igualmente en concurso homogéneo.
II. ANTECEDENTES
2.1. Fácticos
Los hechos declarados probados por el Tribunal objeto de la condena son los siguientes:
LUIS HERNÁN ORTIZ ATUESTA le pagaba a EPAP -de 14 años- para sostener relaciones sexuales con ésta, lo que ciertamente ocurrió varias veces entre los meses de junio y julio de 2018, y para que le consiguiera otras niñas con el fin de someterlas a prácticas sexuales con la oferta de que el pago era mayor si eran “vírgenes”.
Producto de la gestión de la mencionada joven, en el mismo periodo aquél ingresó niñas a su apartamento -ubicado en la calle 30 N° 71-48 del barrio Rosales de Medellín-, entre quienes se cuenta a SBJ y a SAR, ambas de 11 años, a las cuales le realizó prácticas libidinosas a cambio de dinero.
Concretamente, perpetró accesos carnales por vía vaginal, con SBJ mínimo en tres ocasiones y con SAR en dos oportunidades; y por lo menos dos “actos sexuales”, uno con cada una de las niñas.
A estas también les solicitó que consiguieran otras menores para los mismos fines.
2.2. Procesales
Por los anteriores hechos la Fiscalía, en audiencia celebrada el 9 de abril de 2019 ante el Juzgado Doce Penal Municipal de Medellín, formuló imputación contra LUIS HERNÁN ORTIZ ATUESTA en calidad de autor “del concurso homogéneo, heterogéneo y sucesivo de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años1, (...) en concurso heterogéneo y sucesivo con el ilícito de actos sexuales con menor de catorce años2 en concurso homogéneo y sucesivo, demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años3 y -esta misma conducta- agravada4 en relación con SBJ y SAR”, Por otras descripciones fácticas -de las cuales fue absuelto el procesado-, la Fiscalía le imputó “suministro a menor” (artículo 381 del Código Penal) y “pornografía con menor de dieciocho años” (artículo 218 ídem). Éste no aceptó cargo alguno y le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad.
Surtida la fase de investigación formal, el ente acusador presentó escrito de cargos el 11 de junio de 20195 y formuló la acusación oral en audiencia adelantada el 26 de los mismos mes y año ante el Juzgado Catorce Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín, para cuyo efecto mantuvo la descripción fáctica y calificación jurídica comunicadas en la diligencia de imputación.
La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 12 de agosto de 2019. El juicio tuvo lugar en sesiones adelantadas los días 2 y 3 de septiembre, 1° de octubre y 6 de noviembre del mismo año; día este último en el cual la juez emitió el sentido del fallo -absolutorio por los cargos de suministro a menor y pornografía con menor de dieciocho años- condenatorio por los concursos homogéneos y heterogéneos señalados en la acusación respecto de las conductas de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, actos sexuales ídem y demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años (por EPAP) y agravada en relación con las menores SBJ y SAR.
En la sentencia de la misma fecha, el procesado fue condenado por las conductas antes mencionadas a la pena principal de 22 años de prisión, sin beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliara, y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 20 años.
La defensa promovió recurso de apelación; sin embargo, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín resolvió confirmar la decisión condenatoria el 12 de marzo de 2020.
Dentro del término legal el procesado interpuso recurso extraordinario de casación y su apoderado allegó la respectiva demanda, para cuyo examen y resolución la carpeta fue remitida por el Tribunal a la Corte Suprema de Justicia.
III. SÍNTESIS DE LA DEMANDA
El defensor propone 3 cargos basado en la causal 1ª del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal:
3.1. Acusa la sentencia de estar incursa en aplicación indebida de la norma contentiva del delito de demanda sexual comercial de persona menor de dieciocho años, agravada por cometerse sobre persona menor de catorce años (artículos 217A del Código Penal, parágrafo numeral 4)6.
Argumenta que la sentencia de primer grado, no desvirtuada por el Tribunal, dice respecto del testimonio de una de las menores: “yo iba donde él, me acostaba con él y él me pagaba y después él me dijo que si no tenía alguna amiguita pa’ que se la presentara y yo le dije que iba a ver”.
De lo anterior se puede observar cómo la respuesta dada por la menor indica que ella no tenía a la “amiguita” y que simplemente iba a explorar si pudiera haber alguna. Por tanto, como se ve, en el fondo el procesado realmente aspiraba sólo a que le presentara una amiga, nada más, y la joven terminó contestando que no tenía. Cualquier afirmación adicional es conjetura o imaginación del juzgador.
Precisa que con el término “amiguita” no se refirió a persona concreta menor de 18 ni de 14 años; pues ese vocablo constituye el diminutivo de amiga, que solo implica amistad, lo que a su vez significa “afecto personal puro y desinteresado, ordinariamente recíproco, que nace y se fortalece con el trato”.
Sin embargo, la sentencia supone que “la consecución de ‘amiguitas’ (o ‘jovencitas’ como lo interpreta el defensor), (…) alude a un segmento de edad que se hallaba, por lo menos, en la zona de lo prohibido y lo permitido”, cuando realmente no se trataba de conseguir “amiguitas”, sino que le presentara una, si la tenía. Además, la franja de edad fue imaginaria, hasta ubicarla “en la zona de lo prohibido y lo permitido”.
Ni siquiera es dable predicar que hubo solicitud o demanda para “realizar acceso carnal o actos sexuales”, pues las inferencias, por más sugestivas que parezcan, no necesariamente comportan deducciones irrefutables. En todo caso, tampoco se puede conjeturar, sin más, que el procesado con aquella insinuación estuviera de una vez solicitando o demandando la presencia de la amiga por la que preguntaba, pues, insiste, sólo estaba inquiriendo si la tenía.
No por lo que ocurrió posteriormente (actos carnales con las menores de catorce años que condujo EPAP) se desprende que hubiese habido solicitud o demanda concreta de las menores para realizar accesos carnales o actos sexuales con ellas.
Entonces, la sentencia dio por sentado un delito que no existió probatoriamente hablando, lo que implicó la aplicación indebida del tipo penal atrás mencionado.
3.2. De otra parte, se queja de la aplicación indebida de la norma “relativa al concurso real heterogéneo de delitos y consiguiente aplicación de otras normas”, por cuanto la sentencia no relacionó discriminada o separadamente las conductas de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y de actos sexuales ídem; de allí que no haya señalado cuándo se consumaron las primeras y cuándo las segundas. Las consideró conjuntamente porque los actos sexuales podían estar involucrados materialmente como “abrebocas” o complementos de los accesos carnales.
Propone que en el presente caso operó el principio de consunción propio del concurso aparente, según el cual el juicio de desvalor de una conducta punible ya está comprendido en el juicio de desvalor de otra, que es aplicable debido a su mayor riqueza descriptiva.
La sentencia, sin embargo, no abordó el tema del concurso aparente que era y sigue siendo evidente. El Tribunal asumió que era concurso real y por ello acepta calladamente la aplicación indebida del artículo 31 del Código Penal, lo cual, además, comportó la violación de la doble incriminación contenida en el artículo 8 ídem y la afectación del principio de legalidad.
3.3. Finalmente, acusa la sentencia de aplicación indebida de las normas contentivas de los delitos de acceso y actos sexuales abusivos con menor de catorce años respecto de la menor EPAP.
Explica que la sentencia, en el acápite de los “antecedentes”, refiere conductas del procesado en relación con EPAP, en el sentido de que “tuvo 3 relaciones sexuales”. La fiscal tipificó las conductas de acceso carnal y actos sexuales con menor de catorce años (artículo 208 y 209 del código penal), pero, lógicamente, ninguno de estos delitos se configuró en relación con la menor mencionada, por cuanto para junio y julio de 2018 tenía 14 años.
IV. CONSIDERACIONES
4.1. Competencia
La Sala es competente para resolver este asunto de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 270 de 1996 (artículos 11 -parágrafo 1- y 16 -inciso 2-) y 906 de 2004 (artículos 32-1 y 184).
4.2. Presupuestos para la admisibilidad de la demanda
4.2.1. El artículo 180 de la Ley 906 de 2004 señala que el recurso de casación fue instituido para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia.
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SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA nº T 1100102030002023-03580-00 del 27-09-2023
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